臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第440號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字
第2399號中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵緝字第3088號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣後備指揮部列管後備軍 人，原設籍在高雄縣大樹鄉○○村○○路14號，詎其竟於民 國94年11月4 日遷出上開處所後，無故不依規定申報，致使 高雄縣後備指揮部所發指定應於95年5 月10日上午8 時，前 往屏東縣枋寮鄉○○村○○路1 號新開營區報到之博愛2404 之3 號教育召集令，無法送達。因認被告違反妨害兵役治罪 條例第10條第3 項、第1 項第3 款規定（起訴書誤載為第11 條第3 項、第1 項第3 款），應依同條例第6 條第1 項科刑 云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本案據以認定犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面 陳述，被告及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據 ，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該 言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形， 故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又妨害兵役治罪
條例第10條第1 項，明定有「意圖避免召集處理」之構成要 件，係屬意圖犯，是以行為人須確有避免召集處理之主觀意 圖，始有該罪之該當，倘行為人無此意圖，即無由以該罪相 繩甚明；至同條例第10條第3 項固規定：致使召集令無法送 達者，以意圖避免召集論等語，惟參諸避免後備軍人刻意逃 避召集處理、進而危及國家安全之該條例原立法意旨，堪認 立法者並無排除前開主觀意圖要件適用之寓意，自不應依循 字句表面之文義解釋，而將客觀存在之召集令無法送達情事 ，一律逕與行為人確有避免召集之主觀不法意圖全然等視（ 大法官會議釋字第517 號解釋、最高法院92年度台非字第40 4 號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪嫌，無非係以 被告自白未居住在戶籍地等語，及附卷之教育召集令、教育 召集令回執、召集令交付通知書，證明被告為教育召集應召 集員，教育召集令無法送達被告之事實，另以附卷之高雄縣 後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表 ，證明被告於94年11月4 日遷出戶籍地後，行蹤不明之事實 等，為其論據。
五、訊據被告甲○○，固不否認上開未居住在戶籍地之事實，惟 堅決否認有何逃避教育召集之意圖，辯稱：伊於79年來台與 爺爺住在一起約3 年，於83年間離開戶籍地在外面工作，後 來戶籍地房子遭拆除無法居住。伊現居住在新竹市公司的宿 舍，之前即因妨害兵役案件遭判刑，而於95年間再因妨害兵 役案件遭移送後，伊即曾到戶籍地戶政事務所詢問辦理戶籍 遷移之事，但伊在新竹市居住處的房東不同意伊辦理戶籍遷 入，故伊無法遷移戶籍，但伊仍曾向管區警員陳報伊在新竹 的地址及伊的電話，後來因管區警員調職未將伊的地址及電 話交接給接辦的管區警員，才未能通知到伊。伊並未逃避召 集之意圖等語。經查：
㈠被告係後備軍人，於79年9 月15日將戶籍遷入高雄縣大樹鄉 ○○村○○路14號，於83年間即未實際居住於上開戶籍地， 致使上開召集令無法送達之事實，業據被告於原審審理時供 承在案（見原審卷第17至18、40頁），核與證人即與被告設 籍同址之吳鳳梅於原審審理時證稱：被告並未實際居住戶籍 地等語乙節相符（見原審卷第37頁），並有上開教育召集令 、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法 辦年籍表、召集令交付通知書、高雄縣後備指揮部教點召歷 史資料、被告在職證明及被告個人基本資料查詢結果等資料 各1 份附卷可參（分別見偵卷第4-7 頁、12頁），故被告確 有遷移上開戶籍地，及本件教育召集令確無法送達被告之事
實，均堪認定。
㈡被告於原審審理時自承：伊早於83年間即離開戶籍地等語， 而證人吳鳳梅亦證述：10幾年前被告所居住之房屋業已拆除 ，伊從不認識被告，僅認識被告爺爺等語，可知吳鳳梅所證 與被告上開陳述相符，而可採信，故被告確於83年間已遷移 離去戶籍地之事實，應可認定；另被告前曾於89年間因無故 不向兵役、戶政單位申報其已遷移之居住處所，致使高雄縣 政府大寮鄉公所於89年3 月間3 次指定其應辦理身家調查之 徵兵及齡男子身家調查通知書，無法送達其本人，而未能辦 理身家調查之犯行，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第 1300 號 判處有期徒刑5 月，再經本院以89年度上訴字第 1357號判決駁回被告上訴而告確定；又於95年3 月27日，因 後備軍人意圖避免教育召集，居住處所遷移，無故不依規定 申報，致使教育召集令無法送達之犯行，亦經臺灣高雄地方 法院於95年3 月27日以95年度簡字第319 號判決判處有期徒 刑3 月，判決書於95年4 月7 日寄存送達於被告之戶籍地（ 該案既判力不及於本案），該判決並於95年5 月29日確定等 情，亦分別有臺灣高雄地方法院89年度訴字第1300號、95年 度簡字第319 號等判決列印本、送達證書、及臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1 份等在卷可按，故被告確曾因妨害兵役 案件而遭判刑確定之事實，亦可認定。
㈢惟經本院傳喚現任職於高雄縣警察局仁武分局溪埔派出所警 員乙○○到庭作證稱：伊自93年4 月7 日起擔任被告戶籍地 的管區警員，至94年10月22日調離，伊任職該處管區警員時 ，於94年間曾要通知被告有點閱召集令，但被告僅戶籍地寄 在該處，原有的房子遭拍賣了，伊曾問村長及吳鳳梅，他們 說被告在新竹工作，伊聯絡到被告時召集令已過期了。被告 確曾打電話給伊告訴伊他在新竹工作，並告知伊若有被告的 召集令要請伊轉告他。伊於94年10月24日調離時，曾將此事 交接給警員段順榮，但並未轉知接替的管區警員盧昭祥等語 （見本院96年6 月20日審判筆錄）。而乙○○與被告並無特 殊關係，當無故意迴護被告而為虛偽證詞之虞，其所證當可 採信。另高雄縣政府警察局仁武分局九曲堂派出所警員盧昭 祥曾於95年4 月27日下午3 時許及同年月29日下午3 時30 分許，將本件教育召集令送達被告上開戶籍地而未遇被告之 事實，亦有本件召集令交付通知書在卷可稽（見警卷第6 頁 ），則依乙○○上開所證，可知被告於本件教育召集令送達 前，即曾將其居住在新竹市及其聯絡方式告知警員乙○○， 惟因乙○○離職時，雖將此聯絡方式交接給另一同事段順榮 ，但交接之管區警員盧昭祥則並不知此一聯絡方式，因而使
召集令無法送達於被告。足認被告雖於本件召集令送達前， 仍未設法遷移戶籍，但其主觀上應無避免教育召集之意圖。六、綜上所述，被告住居所遷移，雖未依規定申報，致使教育召 集令無法送達，然其既於本件教育召集令送達前，即已事先 告知警員黃勝權其聯絡方式，即難認其有避免召集之意圖。 此外，又查無其他證據足證被告有何妨害兵役之犯行，揆諸 前開說明，自不得遽以妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款之罪予以相繩，被告被訴犯罪尚屬不能證明。七、原審判決疏未詳查，遽予論罪科刑，自有未洽。被告上訴意 旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決予以撤銷改判，並為其無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日 書記官 黃玉珠