臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第424號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林敏澤律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第
2381號中華民國96年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署95年度偵字第29511 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○竊盜，累犯，處拘役叁拾日，減為拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因違反動產擔保交易法罪，經本院以93年度上易字 第101號判決有期徒刑4月確定，於民國93年12月29日易科罰 金執行完畢。詎仍不知警惕，基於意圖為自己不法之所有犯 意，於95年11月7日清晨2時許，在其住處高雄市○○區○○ 路231 號「吉祥如意大樓」前，見乙○○所有之腳踏車【價 值新台幣（下同）1,998 元】停放於該大樓前路旁未上鎖， 遂竊取之，得手後逕行騎乘至附近統一超商購買香菸，嗣後 並將該腳踏車藏放於高雄市○○路79號旁之防火巷內，始走 路回「吉祥如意大樓」住處。嗣經乙○○報警處理後查獲， 並於高雄市○○路79號旁之防火巷內扣得腳踏車1 部 (已發 還乙○○)。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件證人乙 ○○、吳國保於警詢所述，均為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，檢察官及被告於原審審理時知有上開情形 ，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌上開證人於 警詢之陳述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案 之證據，依前揭規定，認渠等之陳述應有證據能力。二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所 為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據 ，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第 1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能 力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟 法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案 犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為 證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳 述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須 針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「 證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指 因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性， 只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證 明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況 」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳 述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影 響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項 因素，而為判斷。經查：證人黃仁民於警詢所述與審判中相 符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述 應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開時地騎乘乙○○停放於「吉祥如意 大樓」前未上鎖之腳踏車前往大樓對面之統一超商購買香菸 ，並將腳踏車停放於華榮路79號旁之防火巷內等情節坦認不 諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：那天我發現那部腳踏 車沒上鎖停在我們大樓前面，我有告知管理員那部腳踏車沒 上鎖我要騎去買香菸，我有告訴超商店員要幫我看顧，當時 有一位流浪漢在腳踏車旁邊看，店員說無法替我看顧，要我 牽到他們店旁邊的防火巷，我回去時有告訴大樓管理員我把 車子停在超商旁差一點被偷走，那時大樓的監委也在場聽到 我講這些話，我不是告訴管理員那部腳踏車被偷走，伊是擔 心腳踏車遭竊，故依超商店員之建議，將該車擺放於防火巷 內，並無竊盜之犯意云云，惟查：
㈠被告甲○○於95年11月7日清晨2時許，在高雄市○○區○○ 路231 號「吉祥如意大樓」前，見乙○○所有之腳踏車停放 於路旁未上鎖，遂竊取之，得手後逕行騎乘至附近超商購買 香菸，並將該車藏放於高雄市○○路79號旁之防火巷內。嗣 經乙○○報警處理後查獲，並於高雄市○○路79號旁之防火 巷內扣得該部腳踏車之事實，業據證人即被害人乙○○於警 詢時證稱：伊於95年11月6 日下午5 時許，將腳踏車高雄市 ○○路231 號前，未上鎖，於翌日（即7 日）上午2 時發現 失竊等語綦詳（見警卷第3 頁），核與證人吳國保於警詢時 證述：伊於95年11月7 日上午2 時在明華路231 號前，看見 被告將腳踏車騎走，往明倫路方向繞一圈後走路回大樓等語 （見警卷第5 頁），核與證人黃仁民於原審審理時證稱：伊 與被告發現明華路231 號前停放1 部未上鎖之腳踏車，被告 表示要騎騎看，便將腳踏車騎走，約過1 、20分鐘，被告步 行回來並表示，腳踏車被人騎走等語相符（見原審卷第39頁 ），並有腳踏車1 部扣案（業經乙○○領回），有贓物認領 保管收據1紙 （見警卷第11頁）可佐。
㈡被告雖否認有意圖為自己不法所有之犯意，辯稱：伊是擔心 腳踏車遭竊，故依超商店員之建議，將該車擺放於防火巷內 ，並無竊盜之犯意云云，惟查：證人即超商店員顏瑞陞於原 審審理時雖證稱：95年11月7日上午2時30分許，伊見被告牽 著一部腳踏車到超商買香菸，被告表示腳踏車是大樓住戶的 小孩所有，忘記上鎖，擔心遭竊，便請伊幫忙看管，伊表示 上班期間無法同時看管腳踏車，遂建議被告將之停放於防火 巷內，被告並表示如果有人來找車，可告知腳踏車停放之位 置等語（見原審卷第41、42頁），被告所辯固非無據。然證 人顏瑞陞亦證稱：被告停放腳踏車之華榮路79號旁之防火巷 ，係不易為人察覺之處等語（見原審卷卷第42頁），證人即 吉祥如意大樓管理員黃仁民並於原審審理時證稱：案發當日 伊與被告聊天後走到大樓一樓店面，被告發現有部腳踏車未 上鎖，表示腳踏車輪胎沒氣，要騎騎看，便騎乘腳踏車離去 ，約過10至20分鐘後，被告步行回來，向伊表示腳踏車被一 名老先生騎走，被告並沒有交代我如有人找車要如何處理等 語（見原審卷第38至40頁）。另被告於偵訊時另自承：伊牽 車時，認為腳踏車可能是大樓住戶所有等語（見偵查卷第10 頁）；而證人黃仁民係被告住處之大樓管理員，與被告並無 仇隙，且本件被害人乙○○亦與被告和解，有和解書可憑（ 見原審卷第25頁），倘非真實，衡情應無虛捏情節構陷被告 之理，渠等證詞應可採信。次查，被告與證人黃仁民同時發 現該部腳踏車，已如前述，被告倘有為車主保管之意，又費
心將腳踏車妥善放置避免遭竊，豈有隱瞞大樓管理員黃仁民 腳踏車之去向，又未主動留下訊息告知車主其已將腳踏車移 置，以方便車主尋找之理？被告雖又辯稱：倘有不法所有意 圖，根本不可能告知超商店員云云，然被告僅告知超商店員 ：若有人來詢問，可告知腳踏車停在防火巷等語，卻完全無 留下訊息，車主根本無從循線向超商店員詢問進而知悉腳踏 車停放於超商後面之防火巷內，被告所辯，顯有悖於常理， 尚難僅以證人顏瑞陞之證詞即為有利被告之認定，被告所辯 尚無可採。被告未經被害人乙○○同意騎走腳踏車，嗣非但 未騎回原處，竟將該腳踏車藏放於不易為人發現之防火巷， 顯有為自己不法所有之意圖，應可認定。
㈢又依被告及辯護人提出於本院之事發地圖一張（見本院卷第 70頁），欲證明被告將腳踏車只遷移約20公尺至明亮之超商 後，聽店員之建議乃將該車牽到約10公尺之超商後面防火巷 ，顯見被告無竊盜之犯意云云。然查，依上開地圖所示，被 告於其所住之大樓門口將該腳踏車騎至斜對面約20公尺之超 商購買香菸時，係將該車停放超商門口，已如前述，茍被告 無竊盜之犯意，依一般常情，購買香菸之時間不過數分鐘， 被告自應將該車聽放於較為明亮且行人往來較頻繁之超商門 口，並於購買香菸完畢後，將腳踏車騎回歸還原處，倘其擔 心該車遭竊，亦儘可委託大樓管理員看顧，始合常理；被告 為成年男子，卻不為此圖，竟將該腳踏車牽至超商後面隱密 且人跡少至之防火巷，而後逕自走路回其所住大樓，所為顯 有悖常理，是上開事發地圖亦不足為被告有利之認定。準此 ，被告所辯，伊是擔心腳踏車遭竊，故將該車擺放於防火巷 內，並無竊盜之犯意云云，實有違經驗法則，應屬避就之詞 ，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯尚無足採，其基於為自己不法所有之意 圖，竊取乙○○所有之腳踏車犯行，事證已臻明確，應依法 論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告前曾因 違反動產擔保交易法罪，經本院以93年度上易字第101 號判 決有期徒刑4 月確定，於93年12月29日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第12至 13頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定 加重其刑。
四、原審對被告為有罪判決固非無見，惟被告犯罪時間，在民國 96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條 第1 項第3 款所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，
原審未及適用上開減刑條例予以減刑自有未洽。被告上訴否 認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前揭可議 之處，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念竊取 他人財物，顯有不該，惟念其竊取之腳踏車僅值1,998 元， 事後亦已發還由被害人，所為危害情節尚輕，且被告業與被 害人達成和解等一切情狀，仍如原審量處拘役30日，並依中 華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減為拘役15日 ，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日 書記官 盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。