臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上重訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（羈押於臺灣高雄看守所）
選任辯護人 鄭旭廷律師
吳建勛律師
吳賢明律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字
第29號中華民國95年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
地方法院檢察署93年度偵字第25441 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。 事 實
一、甲○○因常前往大陸，而於民國92年10月19日至同年月26日 間某日，在大陸廣東省台山市下川島認識在大陸地區經營暗 娼之成年男子李志剛。嗣甲○○因積欠日盛國際商業銀行（ 下稱日盛銀行）等共12家銀行之信用卡及現金卡債務高達新 臺幣（下同）1,707,085 元（起訴書誤載為1,707,0850元， 應予更正），無力償還，需錢孔急，竟於93年2 月2 日至同 年月21日間某日，在廣東省台山市向李志剛言明若願意代其 殺人，即可獲得酬金人民幣20-30 萬元，李志剛亦當場同意 ，然當時並未言明要殺何人及如何殺。同年5 月3 日至8 日 間某日，甲○○再前往大陸確定李志剛願意為其殺人，兩人 並議定下次到湖南旅遊時下手殺人。至93年7 月10幾日左右 ，甲○○打電話至大陸告知李志剛打算於同年月17日左右到 大陸，至17日晚上又打電話告訴李志剛確定搭乘同年月19日 20 時20 分之班機至大陸，並告知其要殺的人會與其一同到 大陸。嗣甲○○即於93年7 月19日，佯以帶鍾進芳前往大陸 湖南探望鍾進芳之新婚配偶曾小華為由，誘使鍾進芳與其友 人鍾啟英一同前往，並基於意圖為自己不法之所有之詐欺故 意，於行前並以宏大旅行社股份有限公司（下稱宏大旅行社 ）為被保險人（並未指定受益人），透過宏大旅行社向友聯 產物保險股份有限公司（下稱友聯產物保險公司）投保旅行 業綜合責任保險，保險給付為意外死亡或殘廢5,000,000 元 ，意外醫療費用100,000 元，期間為93年7 月19日至同年8 月1 日止。至19日晚間10時許，甲○○、鍾進芳、鍾啟英一 起抵達大陸地區，甲○○並與李志剛在約定的廣東省珠海的 華麗宮賓館見面，而於當晚告知李志剛要殺的人是同行的鍾
進芳，並佯稱鍾進芳是其堂兄（實為胞兄）。兩人乃共同基 於殺人之犯意聯絡，共同謀議殺死甲○○之聾啞胞兄鍾進芳 ，並約定事成之後，由甲○○支付李志剛人民幣20萬元之酬 金。甲○○並安排李志剛帶來在大陸地區賣淫的熊平（不知 情）與鍾進芳同住於上開華麗宮賓館。至同年7 月21日甲○ ○與鍾進芳、鍾啟英等人均入住湖南省常德市武陵鎮橋南賓 館，甲○○與李志剛雖曾於同年7 月23日謀議要趁出遊時， 由李志剛在旅遊景點桃花源之山洞中殺害鍾進芳，李志剛亦 於同年7 月24日在橋南賓館附近購得預備作案用的匕首1 把 （長約30公分，兩面開鋒），並打電話給甲○○，約定於同 年7 月25日在桃花源大門區域的山洞內殺死鍾進芳，惟因當 日（25日）李志剛在桃花源支開熊平後，要邀同鍾進芳進入 山洞，因鍾進芳執意不進入，當場遊客又甚多，仍無機會下 手而未得逞。至同年7 月26日上午11時許，甲○○再以電話 約李志剛至橋南賓館附近的華聯超市門口見面，當面告知李 志剛（當時李志剛與熊平在另一間金鳳賓館）其兄鍾進芳仍 住於該賓館420 號房，鍾進芳的大陸配偶曾小華隔日會至橋 南賓館，其於隔日下午4 時許，會將其帶來的女子（謝桂華 ）及曾小華帶離該賓館，並安排鍾啟英去找小妹妹（小姐） ，其離開420 號房間時，房門會虛掩，一推就可進去，其離 開該賓館時會以撥打一通電話給李志剛作為暗號，大約下午 6-7 時才會回賓館等計劃。隔日（即27日）下午4 時許，甲 ○○即按原定計劃支開鍾啟英，再以帶曾小華及另一名大陸 女子謝桂香外出購物為由，獨留鍾進芳於上開橋南賓館420 號房內休息，並要求曾小華不用關緊房門將420 號的房卡交 給鍾進芳，然曾小華表示這樣有點害怕，且其帶著房卡，就 把門關緊要開也很方便，甲○○亦不便堅持，曾小華即將該 房門關緊後與甲○○、謝桂香離去。李志剛接獲甲○○暗號 通知後，即將上開匕首綁於腿上帶至橋南賓館420 號房，惟 因無法推開該房門，而敲房門又因鍾進芳是聾啞人士聽不見 敲門聲，乃叫服務生為其開門。李志剛進房後即請鍾進芳喝 其帶來的紅茶，鍾進芳喝完後抽完1 根煙就以手勢表示要睡 覺，李志剛見其入睡後，即抽出該匕首，拉起床上之棉被避 免遭血液噴濺身體，朝鍾進芳之胸部接續捅刺數刀，刺第一 刀時，鍾進芳即醒來，並有以手抵擋及掙扎，李志剛因而亦 刺中其右臂，致鍾進芳受有右上臂後側下段有3 ×1cm 、 2.5 ×0.8cm 、1.8 ×0.9cm 、胸右側第三肋有一條成橫形 3 ×0.5cm 刺傷，傷道深達胸腔至右肺上葉。第六肋間有一 條3 ×0.5 cm刺傷，傷道深達肝臟膈面，胸左側腋前第5 、 6 肋間有4.5 ×0.8 cm呈U 形刺傷，傷道呈左下右上穿過胸
腔達左心室心尖底部，右下腹有一條5 ×5.25cm傷口，深達 腹腔，小腸從傷口內膨出約1 米，膨出小腸腸管橫斷，傷道 深進腹腔，致鍾進芳因開放性血氣胸、心、肺及肝破裂而當 場死亡，李志剛乃依原先之逃亡計劃，換穿鍾進芳放在該房 內的紅色背心，以掩人耳目，乘電梯至該賓館2 樓欲自該賓 館通往橋南市○○○道逃離，惟該處門已上鎖，始不得已仍 由大廳逃離現場。曾小華與甲○○、謝桂香等人先至橋南市 場購物後，至下午5 時30分許又搭計程車至市區購物後，又 回橋南賓館，曾小華與謝桂香先上樓，曾小華持該房卡開門 入420 房，即見床上有血，並發現鍾進芳死亡。李志剛逃離 現場後，隨即至該賓館附近之華聯超市前與甲○○會合並告 知已將鍾進芳殺害之情，甲○○獲悉後隨即先交付李志剛人 民幣10,000元作為跑路費用並告知近日暫勿連繫，待辦妥鍾 進芳善後事宜後，自會打電話連繫並再付原先約定之酬金。 翌日（28日）鐘進榮即將經檢驗解剖後之屍體火化，並於同 年月30日將骨灰攜返回臺灣安置在高雄縣美濃鎮公所建置之 納骨塔內，再於8 月16日親自至宏大旅行社交付申請理賠之 自白書及相關資料，向宏大旅行社施詐術，致宏大旅行社陷 於錯誤而向友聯產物保險公司申請理賠鍾進芳之意外死亡保 險金以交付予鍾進芳家屬即甲○○等人，惟因甲○○繳交資 料不齊，遭該保險公司拒審，甲○○始未取得保險金而未能 得逞。嗣李志剛經大陸公安警察查獲，經李志剛供出上情， 並於同年8 月16日，由大陸公安警察安排以大陸地區電話 0000 000000 號撥打甲○○之0000000000號之行動電話門號 ，於電話中與甲○○商談酬金支付等事項，甲○○回應目前 手頭拮据須等鍾進芳之保險理賠金領取後才會支付，始知悉 上情。
二、案經高雄縣政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按刑法第3 條前段規定：「本法於在中華民國領域內犯罪者 ，適用之。」而中華民國憲法第4 條規定：「中華民國領土 ，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」 又依89年4 月25日修正公布之中華民國憲法增修條文第4 條 第5 項規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體 立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席， 及出席委員四分之三之決議，並提經國民大會代表總額三分 之二之出席，出席代表四分之三之複決同意，不得變更之。 」而國民大會迄今不曾為變更領土之決議或複決。另中華民 國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人
民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定 。」而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款規定 ：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」已明示 大陸地區仍屬我中華民國之領土，從而在大陸地區犯罪，仍 屬在中華民國領域內犯罪（最高法院90年度臺上字第4247號 判決要旨參照）。揆諸上開說明，本案既發生於大陸湖南省 常德市，本院自有上開刑事案件之審判權，合先敘明。二、證據能力之論述：
（一）關於被告甲○○警詢中之陳述：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。本案被告雖辯稱 ：警察製作警詢筆錄時，伊有要求要打電話找律師，但警 察不讓伊打電話；筆錄製作過程中，員警恐嚇伊趕快承認 ，否則要將伊送到大陸，並且對伊很大聲；伊要回答問題 時，員警就會打斷，並且設計許多誘導性問題誤導伊回答 等語。惟經原審法院當庭播放被告於93年12月24日17時20 分許至同日20時之警詢錄音帶，勘驗結果顯示：⑴警詢過 程係由一名警員進行詢問，另一名警員製作筆錄，而於開 始詢問之初，詢問人確有踐行人別訊問及權利告知，詢畢 後，筆錄經被告親閱無訛後簽名捺印，全程並有連續錄影 、錄音；⑵警員詢問之方式為一問一答，詢問語氣平和， 並就案情具體情節逐項為詢問，且不時於被告回答後，繕 打筆錄前確認被告之真意，並無被告所稱設計誘導性問題 要被告回答之情形；⑶警員製作筆錄之方式雖非逐句逐字 記載，而係將被告之陳述歸納整理後作成，惟除些微文字 出入外，與被告陳述之內容大致相符，並未曲解被告之真 意，且筆錄內容為警員與被告間之自然對話內容，並非逐 字照念筆錄；⑷由被告聲音、語調及詢問過程被告回話時 ，就警員之問題多能迅速回答，且應答順暢，聲音中氣十 足等情判斷，應可認被告並無任何遭恐嚇、威脅之情狀， 亦無被告所稱警員恐嚇要將伊送到大陸之情事，有原審94 年7 月13日下午2 時30分勘驗筆錄1 份在卷可稽（原審卷 第67至107 頁參照）。準此，被告於警詢中既未經任何人 之恐嚇、脅迫，而係於意識清楚所為任意性陳述，揆諸前 揭說明，其警訊中之陳述自有證據能力。
（二）關於大陸地區湖南省常德市鼎城區公安局所製作之大陸地 區人民李志剛、曾小華訊問筆錄、法醫學屍體檢驗報告書 及死亡鑑定書：
⒈按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有特別規定外，不得作為證 據。同法第159 條之4 第3 款則規定：「除前3 條之情形 外，下列文書亦得為證據：三、除前二款之情形外，其他 於可信之特別情況下所製作之文書。」次按所謂「其他於 可信之特別情況下所製作之文書」，係指與同條第1 款之 公務文書及同條第2 款之業務文書具有同類特徵，且就該 文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀 上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人 所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言（94年度台上字第 3391號判決意旨參照）。
⒉卷附大陸地區湖南省常德市鼎城區公安局關於大陸地區人 民李志剛、曾小華之訊問筆錄，係該局就本案訊問居住於 大陸地區人民所為之記錄，均係大陸地區「海峽兩岸關係 協會」透過民間機構「海峽兩岸人民服務中心」所轉交， 有大陸地區海峽兩岸關係協會2004年11月9 日2004（聯） 074 號函1 紙、立法委員曹原彰國會辦公室93年11月17日 （93）彰研字第93111702號函及財團法人海峽交流基金會 96年4 月26日函各1 份在卷可參（警二卷第70至72頁、本 院卷第197 頁）。上開訊問筆錄之性質固屬被告以外之人 於我國法院審判外之陳述而為傳聞證據，惟該等筆錄既係 由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作之文書（參 大陸刑事訴訟法第3 條第1 項規定：「對刑事案件的偵查 、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。」第18條第 1 項規定：「刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有 規定的除外。」），且該等筆錄末均經受詢問人李志剛、 曾小華簽名按捺指印，且李志剛所陳述者係與被告共犯本 罪之情節，其陳述並無將責任推卸予被告之情形，曾小華 則與本案尚無關聯，其於上開大陸公安局人員詢問時自無 虛偽陳述之必要，堪認2 人上開公安局筆錄有特別可信之 情形，而有證據能力。又本院審酌兩岸現今政治局勢，欲 使居住大陸地區之大陸人民李志剛、曾小華來台依法到庭 具結作證殊無可能，本院自無從通知此2 證人到庭陳述。 從而本院仍得審酌該等證人之陳述是否與事實相符，而作 為認定被告犯罪事實之證據。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5
定有明文。關於卷附大陸地區湖南省常德市鼎城區公安局 所製作之法醫學屍體檢驗報告書及死亡鑑定書，證人乙○ ○、黃進煌分別於警詢及偵查中所為之陳述、友聯產物保 險公司旅行業綜合責任保險要保書及旅行社契約責任保險 聲明書、被告及鍾進芳之入出境紀錄、中華電信CDRS通話 明細紀錄查詢作業、河南省常德市鼎城區公證處死亡證明 書、鍾進芳與曾小華結婚證明暨護照、被告之旅行業綜合 保險理賠申請資料、被告積欠各家銀行之信用卡及現金卡 金額一覽表、日盛銀行信用卡部函、萬泰商業銀行（下稱 萬泰銀行）利息餘額查詢單、慶豐商業銀行（下稱慶豐銀 行）消費金融處信用卡部函、陽信商業銀行（下稱陽信銀 行）函、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）函、中國國 際商業銀行（下稱中國商銀）函、中國信託商業銀行（下 稱中國信託銀行）簡便行文稿、華南商業銀行（下稱華南 銀行）信用卡函、誠泰商業銀行（下稱誠泰銀行）函、台 北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）信用卡總處函、中 華商業銀行（中華銀行）函、遠東國際商業銀行（下稱遠 東銀行）信用卡部函等證據，被告甲○○於原審及本院行 準備程序時，均表示不爭執證據能力（原審卷第36頁、本 院卷第42頁），而檢察官、被告及其辯護人於本院調查證 據時均知悉上開證據為傳聞證據，而於本案言詞辯論終結 前亦未就此聲明異議，且本院審酌上開證據作成時尚無違 法之情形，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項第1 項之規定，認均具有證據能力。
三、訊據被告甲○○固坦承認識大陸地區成年男子李志剛，此次 前往大陸地區係由伊攜同鍾進芳共同前往，行前伊有替鍾進 芳辦理投保事宜；伊確實積欠國內多家銀行信用卡債務，總 額約100 多萬元等事實，惟矢口否認有與李志剛共謀殺害被 害人鍾進芳及詐欺取財未遂之犯行，辯稱：伊並未教唆李志 剛殺人，亦未曾與李志剛談論過殺害鍾進芳的事情，是李志 剛殺了鍾進芳後伊才知道；伊不是保險受益人，是保險業務 員葉瑞村要伊準備資料辦理申請理賠，伊沒有詐領保險費云 云。惟查：
（一）被告於93年7 月19日，以帶鍾進芳前往大陸湖南探望鍾進 芳之大陸配偶曾小華為由，偕同鍾進芳與其友人鍾啟英一 同成行，於行前並以宏大旅行社為被保險人，透過宏大旅 行社向友聯產物保險公司投保旅行業綜合責任保險，保險 給付為意外死亡或殘廢5,000,000 元，意外醫療費用 100,000 元，期間為93年7 月19日至8 月1 日止等情，業 據被告自承不諱，並經證人即宏大旅行社職員黃明煌、友
聯產物保險公司理賠部副理乙○○分別於警詢及偵查中證 述在卷（警一卷第169 至170 頁、警二卷第209 至211 頁 、偵卷第59至60頁），亦有被告及鍾進芳入出境記錄1 份 （警一卷第10至11頁參照）、友聯產物保險公司旅行業綜 合責任保險要保書1 紙（警一卷第9 頁參照）、友聯產物 保險公司旅行社契約責任保險聲明書1 紙（警一卷第172 頁參照）附卷可據，堪認屬實。
（二）李志剛於上開大陸公安人員詢問時固證稱：被告甲○○於 92 年9月間某日，在大陸廣東省台山市下川島認識在大陸 地區經營暗娼之成年男子李志剛。而於93年5 月間，在廣 東省台山市向李志剛言明若願意代其殺人，即可獲得酬金 人民幣20-30 萬元，李志剛亦當場同意，然當時並未言明 要殺何人及如何殺。同年元月間某日，甲○○再前往大陸 確定李志剛願意為其殺人，兩人並議定下次到湖南旅遊時 下手殺人等語（見警二卷第115 、116 頁）。惟其所述時 序93年5 月在先，同年元月在後，該筆錄關於此部分時間 先後應有誤載，又對照被告甲○○「國人入出境端末查詢 報表」之紀錄（見警二卷第9 頁），被告於92年9 月間並 無出境紀錄，其於92年10月19日始有出境而於同年月26日 入境，李志剛上開所述於92年9 月間在大陸認識被告，應 係記憶上略誤差，正確時間應係92年10月19日至26日之間 某日認識被告。又依被告之入出境紀錄，其於93年2 月2 日出境至同年月21日入境，同年5 月3 日出境而於同年月 8 日入境，對照李志剛上開陳述情形，被告係在93年2 月 2 日至同年月21日間某日，在廣東省台山市向李志剛言明 若願意代其殺人，即可獲得酬金人民幣20-30 萬元，李志 剛亦當場同意；同年5 月3 日至8 日間某日，甲○○再前 往大陸確定李志剛願意為其殺人，兩人並議定下次到湖南 旅遊時下手殺人得情應可認定。又被告甲○○於93年7 月 10 幾 日左右，甲○○打電話告知李志剛打算於同年月17 日左右到大陸，至17日晚上又打電話告訴李志剛確定搭乘 同年月19日20時20分之班機至大陸，並告知其要殺的人會 與其一同到大陸。嗣甲○○即於93年7 月19日，佯以帶鍾 進芳前往大陸湖南探望鍾進芳之新婚配偶曾小華為由，誘 使鍾進芳與其友人鍾啟英一同前往。至19日晚間10時許， 甲○○與鍾進芳、鍾啟英抵達大陸地區，甲○○並與李志 剛在約定的廣東省珠海的「華麗宮賓館」見面，而於當晚 告知李志剛要殺的人就是同行之鍾進芳，兩人乃共同謀議 殺死聾啞的鍾進芳，並確定事成之後，由甲○○支付李志 剛人民幣20萬元之酬金。甲○○並安排李志剛帶來在大陸
地區賣淫的熊平（不知情）與鍾進芳同住於上開華麗宮賓 館。至同年7 月21日甲○○與鍾進芳、鍾啟英等人均入住 湖南省常德市橋南賓館。甲○○與李志剛即於同年7 月23 日共同謀議要趁出遊時，由李志剛在旅遊景點桃花源之山 洞中殺害鍾進芳，李志剛亦於同年7 月24日在橋南賓館附 近購得預備作案用的匕首1 把（長約30公分，兩面開鋒） ，並打電話給甲○○，約定於同年7 月25日在桃花源大門 區域的山洞內殺死鍾進芳，惟因當日（25日）李志剛在桃 花源支開熊平後，要邀同鍾進芳進入山洞，因鍾進芳執意 不進入，當場遊客又甚多，乃無機會下手而未得逞。至同 年7 月26日上午11時許，甲○○再以電話約李志剛至橋南 賓館附近的華聯超市門口見面，當面告知李志剛（當時李 志剛與熊平在另一間金鳳賓館）其兄鍾進芳仍住於該賓館 420 號房，鍾進芳的大陸配偶曾小華隔日會至橋南賓館， 其於隔日下午4 時許，會將其帶來的女子（謝桂華）及曾 小華帶離該賓館，並安排鍾啟英去找小妹妹（小姐），其 離開420 號房間時，房門會虛掩，一推就可進去，其離開 該賓館時會以撥打一通電話給李志剛作為暗號，大約下午 6-7 時才會回賓館等計劃。隔日（即27日）下午4 時許， 甲○○即按原定計劃支開鍾啟英，再以帶曾小華及另一名 大陸女子謝桂香外出購物為由，獨留鍾進芳於上開橋南賓 館420 號房內休息，李志剛接獲甲○○暗號通知後，即將 上開匕首綁於腿上帶至橋南賓館420 號房，惟因無法推開 該房門，而敲房門又因鍾進芳是聾啞人士聽不見敲門聲， 乃叫服務生為其開門。李志剛進房後即請鍾進芳喝其帶來 的紅茶，鍾進芳喝完後抽完1 根煙就以手勢表示要睡覺， 李志剛見其入睡後，即抽出該匕首，拉起床上之棉被避免 遭血液噴濺身體，朝鍾進芳之胸部（依後述鍾進芳右下腹 亦有傷口觀之，李志剛刺殺鍾進芳的部位應係胸、腹部） 接續捅刺數刀，刺第一刀時，鍾進芳即醒來，並有以手抵 擋及掙扎，李志剛因而亦刺中其右臂，致鍾進芳因開放性 血氣胸、心、肺及肝破裂而當場死亡後，李志剛依原先之 逃亡計劃，換穿鍾進芳放在該房內的紅色背心，以掩人耳 目，乘電梯至該賓館2 樓欲自該賓館通往橋南市○○○道 逃離，惟該處門已上鎖，始不得已仍由大廳逃離現場。其 隨後並於該賓館附近之華聯超市前與甲○○會合並告知已 將鍾進芳殺害之情，甲○○獲悉後隨即先交付李志剛人民 幣10,000元作為跑路費用並告知近日暫勿連繫，待辦妥鍾 進芳善後事宜後，自會打電話連繫並再付原先約定之酬金 等事實，業經證人李志剛於上開大陸公安局公安人員詢問
時陳述明白（見警二卷第113-130 頁）。又上開27日下午 4 時許，甲○○即按原定計劃支開鍾啟英，再以帶曾小華 及另一名大陸女子謝桂香外出購物為由，獨留鍾進芳於上 開橋南賓館420 號房內休息，並要求曾小華不用關緊房門 將420 號的房卡交給鍾進芳，然曾小華表示這樣有點害怕 ，且其帶著房卡，就把門關緊要開也很方便，甲○○亦不 便堅持，曾小華即將該房門關緊後離去，而與甲○○、香 香（謝桂香）3 人至橋南市場購物，至下午5 時30分許又 搭計程車至市區購物後，又回橋南賓館，伊與謝桂香先上 樓，伊持該房卡開門入420 房，即見床上有血，鍾進芳死 亡等情，亦經證人曾小華於上開公安局人員詢問時，陳述 明確（見警二卷第188 、189 頁，第201 、202 頁）。證 人曾小華所稱：被告當時要求伊不用關緊房門將420 號的 房卡交給鍾進芳，然曾小華表示這樣有點害怕，且其帶著 房卡，就把門關緊要開也很方便，甲○○亦不便堅持等情 ，並足以佐證李志剛上開所證被告事前告知伊將支開其他 人，獨留鍾進芳在420 房，該房門僅會虛掩一推就開，而 李志剛至該420 房時卻無法打開房門等情節屬實。而因鍾 進芳係聾啞人士無法聽到李志剛敲門的聲音而為李志剛開 門，亦足說明被告何以要求曾小華不要關緊房門，而於曾 小華以上開理由表示要關門並帶走房卡時，為免曾小華起 疑始不便堅持之理由。互核觀之，證人李志剛、曾小華上 開證述之情節均與經驗及論理法則相符，自可採信。（三）又證人李志剛上開所言以匕首捅刺鍾進芳胸腹部數刀，因 鍾進芳遭刺第1 刀即醒來而有抗拒、掙扎，乃又刺中其右 臂等情節，亦核與常德市鼎城區公安局2004年8 月2 日常 鼎公鑒字（2004）第12號法醫學屍體檢驗報告書所記載死 者鍾進芳所受之傷及死因為：「右上臂後側下段有3 ×1 cm、2.5 ×0.8cm 、1.8 ×0.9cm 」、「⒈經檢驗，胸右 側第三肋有一條成橫形3 ×0.5cm 刺傷，傷道深達胸腔至 右肺上葉。第六肋間有一條3 ×0.5 cm刺傷，傷道深達肝 臟膈面，胸左側腋前第5 、6 肋間有4.5 ×0.8cm 呈U 形 刺傷，傷道呈左下右上穿過胸腔達左心室心尖底部，右下 腹有一條5 ×5.25cm傷口，深達腹腔，小腸從傷口內膨出 約1 米，膨出小腸腸管橫斷，傷道深進腹腔。解剖：兩側 胸膜腔積血1500ml，心包積血200ml ，腹腔內積血1000ml ，右肺上葉、心尖底部、肝臟均已刺破，顯然死者係開放 性血氣胸、心、肺、肝破裂而死亡。據上述情況分析自己 不能形成，係他殺。⒉據胸腹側刺傷，傷緣均整齊，傷角 一端稍銳，傷壁光滑，傷道較長，傷口長短在3cm 左右，
部分深達腹胸腔等特性分析，係雙刃銳器如匕首類等刺切 所形成。」、「死者鍾進芳係他人用雙刃銳器（如匕首類 ）刺切胸腹部致開放性血氣胸、心、肺、肝破裂而死亡。 」之分析意見及結論相符，有該檢驗報告書（見警二卷第 53-55 頁）及湖南省常德市公安局湘常公鑒字（2004）第 86號死亡鑑定書1 紙（見警二卷第47頁）、財團法人海峽 交流基金會證明暨大陸地區湖南省常德市鼎城區公證處 2004年7 月29日（2004）常鼎證民字第076 號死亡公證書 1 份（警二卷第44至46頁參照）、現場照片12幀及解剖照 片20幀（警二卷第56至69頁參照）在卷可據，此部分事實 堪可認定。
（四）被告積欠日盛銀行信用卡債務49,959元、萬泰銀行信用卡 債務107,989 元、慶豐銀行信用卡債務64,996元、陽信銀 行信用卡債務77,419元、台新銀行信用卡及現金卡債務40 0,357 元、中國商銀信用卡債務84,191元、中國信託銀行 信用卡及現金卡債務184,322 元、華南銀行信用卡債務 48,330元、誠泰銀行信用卡債務67,874元、台北富邦銀行 信用卡債務234,271 元、中華銀行信用卡及現金卡債務15 4,109 元及遠東銀行信用卡債務233,268 元（共12家，合 計1,707,085 元）之事實，業據被告於原審審理中自承不 諱（見原審卷第46頁），亦有被告積欠各家銀行之信用卡 及現金卡金額一覽表、日盛銀行信用卡部94年1 月11日日 盛銀信卡字第94013 號函、萬泰銀行利息餘額查詢單、慶 豐銀行消費金融處信用卡部94年1 月14日（94）消卡險字 第014 號函、陽信銀行94年1 月12日陽信總信卡字第222 號函、台新銀行94年1 月13日台新總法制字第09400034號 函、中國商銀94年1 月7 日（94）中卡字第32號函、中國 信託銀行94年1 月11日簡便行文稿、華南銀行信用卡94年 1 月17日函、誠泰銀行94年1 月18日函、台北富邦銀行信 用卡總處94年1 月19日函、中華銀行94年1 月19日函、遠 東銀行信用卡部94年1 月18日函各1 紙附卷可查（偵卷第 34至47頁參照），亦堪認定為實在。
（五）被告雖辯稱：伊並未教唆李志剛殺人，亦未曾與李志剛談 論過殺害鍾進芳的事情，是李志剛殺了鍾進芳後伊才知道 云云。然查，被告於警詢中，就伊曾與李志剛談及由伊自 臺灣帶人至大陸讓李志剛殺害以領取保險金，伊將給予李 志剛相當報酬，嗣後李志剛並詢問被告是否已找妥對象； 李志剛曾向伊表示曾在桃花園誘騙鍾進芳進山洞殺害，但 鍾進芳很精，不肯進山洞，導致沒有機會下手，伊亦附和 稱鍾進芳確實很聰明；案發後伊曾與李志剛在華聯超市碰
面，並給予李志剛人民幣10,000元，要李志剛暫時不要與 伊聯絡；伊回臺灣後，李志剛曾打電話至伊門號00000000 00號行動電話，要伊匯錢過去，但伊表示除非要等到鍾進 芳的錢領到，伊才有錢，伊現在根本沒有辦法湊錢等節均 已自承不諱，經原審法院堪驗警詢錄音帶內容，有勘驗筆 錄在卷可按（見本院卷第67至107 頁）。衡諸事理，李志 剛殺害鍾進芳之目的無非為錢，其若事前未得被告承諾給 予金錢，自無可能先下手殺死鍾進芳後，再向被告索取酬 金。且李志剛案發後遭大陸公安人員逮捕後，曾於93年8 月16日在公安人員安排下，以00000000000 號電話撥打被 告在台灣之門號0000000000號行動電話聯絡，向被告提及 20萬元人民幣之酬金之事，被告則於電話中表示：鍾進芳 的事還未辦完，如果李志剛被捕後把事情講出來，伊就沒 有日子過，伊已湊齊人民幣10萬元，請一位陸大哥送去大 陸等語，此業經李志剛於公安人員詢問時陳述明確（見警 二卷第144 、145 頁），並有門號0000000000號行動電話 該日21時15分27秒至21時26分11秒之通聯紀錄可為佐證（ 見警二卷第17頁）。按若非被告果與李志剛共謀殺害鍾進 芳，並許以酬金，被告於大陸係向李志剛稱鍾進芳係其堂 兄，李志剛認為所殺者為甲○○之堂兄，豈敢配合警方撥 打被告行動電話向被告索取酬金，且雙方通話時間長達10 分44秒，有充分之對話時間，被告對李志剛談話之主題自 無誤認而誤答之可能。被告於本院準備程序中雖又以：李 志剛於93年8 月份打電話給伊，係討論伊之前在大陸向陸 先生頂讓五月花酒家，並欠陸先生人民幣1 萬8 千元之事 ，因為李志剛與李志剛的太太均在該間酒家工作，所以李 志剛打電話告訴伊陸先生一直要討那些錢，伊沒有叫李志 剛殺害鍾進芳云云（見本院卷第40頁），然93年8 月16日 李志剛早已因本案被捕，並在警方安排下與被告通話，自 無可能於上開10分44秒的對話中，僅談論與本案無關之投 資事宜，被告此部分辯解顯無可信。
（六）被告於返回臺灣後，即於93年8 月16日親自至宏大旅行股 份有限公司交付申請理賠之自白書及相關資料，著手詐騙 宏大旅行社，使宏大旅行社陷於錯誤而向友聯產物保險公 司申請理賠鍾進芳意外死亡之保險金以交付鍾進芳之家屬 即被告等人，惟因被告繳交資料不齊，遭該保險公司拒審 ，被告始未取得保險金而詐欺未能得逞等情，業據證人即 宏大旅行社職員黃明煌於警詢中及偵查中證稱：被告大約 於93年7 月30日回國後一個禮拜先打電話至伊公司詢問理 賠必須準備之資料，之後經過3 、4 天被告就親自到伊公
司來並攜帶相關資料交伊轉送保險公司申請理賠金，經伊 當面審閱，發現欠缺部分文件，惟被告請伊將現有資料先 送，伊就照被告意思先送，後來保險公司通知文件不齊全 無法受理，經伊通知被告後，被告一直無法補齊，因此保 險公司就沒有撥付理賠金；如果是團體出國都要保險，但 個人旅遊就看客人需求，公司不會主動替客人保險，本件 保險是被告要求保的，而以宏大旅行社為名義是因為保險 費費率會比較低等語明確（警二卷第209至211頁、偵卷第 60頁參照），核與證人即友聯產物保險公司理賠部副理乙 ○○於警詢及偵查中證述：本件是以宏大旅行社為被保險 人，所保的是旅行業綜合保險，是由旅行社向我們投保， 對象是旅遊的團員，如果有保險事故發生，保險金是發給 宏大旅行社，如果宏大旅行社同意，可以直接給第三人； 這次所購買的保險金額為意外死亡500 萬元，鍾進芳的大 陸配偶曾小華及鍾進芳的法定繼承人包括兄弟姊妹共可分 得500 萬元；本件理賠是由被告向我們公司申請的，相關 資料包括自白書都是由被告提供的，但是因為資料準備不 夠，所以後來公司退件，保險金也沒有發下去等語（警一 卷第169 、170 頁、偵卷第59至61頁參照）相符，亦有保 險業綜合保險理賠申請書1 紙（警一卷第171 頁參照）及 被告所書寫之自白書1 份在卷可參（警一卷第173 至174 頁參照）。顯見本件相關申請理賠程序，均本件係由被告 主動要求投保，並於鍾進芳死亡後向宏大旅行社申請，並 交付申請理賠之自白書及相關資料，是被告辯稱：是保險 業務員要伊準備資料辦理申請理賠云云一節，已與事實不 符，不足採信。另被告因其胞兄鍾進芳意外死亡，確可依 其法定繼承人之地位，而分得部分保險金，已經前開證人 證述明白，且被告明知鍾進芳並非意外死亡，卻以鍾進芳 意外死亡為由向宏大旅行社提出理賠申請，宏大旅行社亦 已將相關資料轉送友聯產物保險公司提出理賠申請，顯然 被告已著手於詐騙宏大旅行社，並已使該旅行社陷於錯誤 而向保險公司提出理賠申請，足徵被告與李志剛共謀殺害 鍾進芳，而於李志剛下手殺害鍾進芳後，被告進而偽稱鍾 進芳係意外死亡而向宏大旅行社施以詐述詐領保險金等情 甚明，是被告辯稱伊並未詐領保險金一節，亦委無足採。（七）綜上所述，本案事證明確，被告所辯均為事後卸刑責之詞 ，不足採信，本件被告犯行已堪認定，應依法論科。四、核被告甲○○所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪及同 法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告就上開殺 人犯行，與大陸地區成年男子李志剛有事先共謀之犯意聯絡
，被告並負責將鍾進芳誘往大陸，支開他人獨留鍾進芳於該 賓館房間，聯絡李志剛下手實施本件殺人犯行，兩人有犯意 聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯；又 遍觀本件共犯李志剛於公安局所作筆錄內容，並未言及被告 有告知李志剛殺死鍾進芳的目的是要詐領保險金，且被告係 買兇殺人，其未告知殺人之真正目的與常情亦無不符，尚難 認李志剛就本件被告詐領保險金未遂犯行有犯意聯絡及行為 分擔，併此敘明。公訴人認被告教唆李志剛殺人，係涉犯教 唆殺人罪，尚有未合，惟因兩者基本社會事實同一，爰依法 變更起訴法條。又被告所犯上開殺人罪及詐欺取財未遂罪， 其間有方法、結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條之 規定，從一重依殺人罪處斷。按95年7 月1 日起施行（下稱 新法）之刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範 行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用 最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法 施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關 乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正 ，非該條所指之法律有變更者，毋庸依該規定為新舊法之比
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