臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上更(一)字第30號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴
字第1044號中華民國91年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署88年度偵字第27251 號、移送併辦案號：同
署95年度偵字第3354號），提起上訴，由最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號一至編號十六所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○為商業負責人先後於經營下列商店之期間，分別向下 述銀行申請刷卡機使用：⑴自民國87年2 月間某日起至同年 4 月間某日止，經營設於高雄市前金區○○○路53巷27號1 樓之「星夢休閒館」，向上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行 ）、荷商荷蘭銀行股份有限公司台北分公司（下稱荷蘭銀行 ，原為美商美銀賓旭信用卡公司台北分公司，與彰化銀行合 作提供信用卡服務）、美國運通卡公司申請信用卡刷卡機2 台使用（荷蘭銀行與美國運通卡公司係使用同一台刷卡機） ，且於同（87）年4 月份起，即將其中1 台刷卡機借予位在 高雄市新興區○○○路260 號5 樓之「皇后大舞廳」使用（ 此2 台刷卡機均未扣案）；②另自87年3 月間起，經營位於 高雄市苓雅區○○○路30之2 號2 樓之「龍府藝術中心」， 並向荷蘭銀行申請信用卡之刷卡機（端末機）1 台使用（如 附表編號14所示）；③復自88年4 月間起，經營設於高雄市 苓雅區○○○路30之2 號之「懷鈺家用百貨」（招牌係懸掛 「藝術潮流空間」），並向萬通銀行申請信用卡刷卡機1 台 使用（如附表編號15所示），另以「懷鈺藝術潮流空間」名 義向不詳銀行申請刷卡機1 台，亦置於上述「皇后大舞廳」 使用（未據扣案）。甲○○明知信用卡特約商店，依約不得 從事非消費性之貸款融資業務，竟自87年2 月間某日起，乘 他人急迫而貸放金錢收取重利，且恃之以維生之常業犯意、 及填製不實簽帳單會計憑證之概括犯意，先在高雄市○○區 ○○街等處公共電話亭張貼「24小時刷卡借現金」之廣告， 並以（07）0000000 號之電話為聯絡方式，吸引需款孔急之 不特定人士，或其店內之熟客刷卡借款，俟借款人依廣告所 載上開電話與甲○○聯絡見面後，由甲○○帶領前往上開店
址，使借款人提供渠等之信用卡，明知無消費購物之事實， 仍偽以消費購物之名義刷卡簽帳，再依刷卡金額預扣百分之 十之款項貸與現金（即每刷卡新台幣（下同）1 萬元，實際 貸放9,000 元現金），甲○○並將上開不實事項，連續填製 於上開「龍府藝術中心」、「懷鈺家用百貨」之刷卡簽帳單 而製作不實會計憑證，且經持卡人簽認後，於1 週內向各該 財團法人聯合信用卡處理中心辦理請款，使聯合信用卡處理 中心於收集彙整請款資料後再經過5 日或7 日撥付扣除手續 費後剩餘之刷卡金額（即自簽帳日起至銀行核撥款項之期間 ，約為12日至半個月不等，至遲以半個月計算），藉此方式 牟取與原本顯不相當之重利（其利息計算應自刷卡簽帳日起 至銀行核撥款項之期間為基礎，以半個月計算：月息為百分 之二十、年息為百分之二百四十），迄至88年11月間止，計 有：李文成於88年6 、7 月間，持台新國際商業銀行（下稱 台新銀行）信用卡共計借款達9 次，刷卡總額為65,000元（ 實際貸放款項為刷卡金額之9 成，下同）、吳佳篔於88年8 月至10月間持中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）、匯 通商業銀行信用卡借款共計6 次，刷卡總額為126,000 元， 及其他不詳姓名、年籍之人，亦陸續前往上開「龍府藝術中 心」及「懷鈺家用百貨」內借款多次，每次刷卡金額則為2, 000 元至4 萬元不等，甲○○即以此「假消費、真刷卡」之 方式收取重利，且恃之以維生。嗣於88年11月4 日下午14時 許，為高雄市憲兵隊在上址「龍府藝術中心」、「懷鈺家用 百貨」查獲得知上情，並扣得其所有如附表所示之物。甲○ ○遭查獲後，復承上開重利之常業犯意及填製不實簽帳單之 概括犯意，又於88年11月27日，帶同吳佳篔前往「皇后大舞 廳」，使用上述⑶所載以「懷鈺藝術潮流空間」名義申請之 不詳刷卡機刷卡借款，刷卡金額為11,490元。嗣經臺灣高雄 地方法院於審理中，核對職權函查吳佳篔之刷卡消費紀錄， 始悉甲○○此部分犯行。
三、案經高雄市憲兵隊、高雄市稅捐稽徵處移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序部分
證人李文成、吳佳篔於警詢及偵查中之陳述，雖屬傳聞證據 ，惟被告於本院審理時表示無意見，且未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌其等上開陳述作成時，並無不法取供之 情形，認為適當，自得視為同意作為本案證據使用，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證 據。
乙、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有張貼廣告，且以上揭假刷卡 方式貸放款項予李文成、吳佳篔等情，惟矢口否認有何常業 重利、填製不實會計憑證等犯行，辯稱：伊於廣告張貼數日 後，隨即自行撕去，並無顧客係因看廣告上門，又前來借款 之人僅為少數熟客，而預扣9 成之款項係預留供日後繳納手 續費、營業稅等支出所用，亦得刷卡人之同意扣款，伊實際 所得獲利甚少云云。惟查：
㈠上揭事實，業據被告於警、偵及原審調查、審理中坦承不諱 ，其於警訊供稱：「原本我就是開設『藝術潮流空間』、『 懷鈺百貨精品店』，賣衣服及家具用品，原先從報章雜誌上 得知刷卡借現金行業，後由朋友陳先生介紹前往分向各家銀 行請錢獲利。」等語（見高雄市憲兵隊警卷第3 頁）、繼於 偵查中供承：「（問：（廣告）是吸引顧客至你店內刷卡借 現金？）對。（問：借貸方式如何？）我開服飾店有裝刷卡 機，若有人來買東西未拿貨品，他刷卡1 萬元，我拿9,000 元給他。」等語（見偵字第27251 號偵查卷第15頁背面）、 又於原審調查中供稱：「藝術潮流中心我從87年初就開始申 請刷卡機，用來借款給別人是刷1 萬元給9,000 元。‧‧‧ （問：1 個月可借出多少錢？）龍府藝術中心及藝術潮流空 間1 個月營業額包括借錢約2 、3 百萬元，借錢部分約占有 一半。‧‧‧（問：【提示李文成台新銀行信用卡帳單】6 月到7 月龍府藝術中心有3 筆金額是借款金額？是。‧‧‧ （見原審卷第240 至241 頁），復於原審審理中坦承：伊尚 於88年11月遭查獲後，帶同吳佳篔至皇后舞廳刷卡借款等情 （見原審卷第255 頁）。核與證人李文成、吳佳篔證稱渠2 人均有以刷卡1 萬元，實拿9,000 元方式，前往被告經營店 內借款等情節相符，證人李文成於警訊及本院調查中證稱： 「我於4 月初及7 月、8 月間共前往刷卡借貸過5 次。金額 總共約5 萬元，每次均為10分利（係指實際取得刷卡金額之 9 成款項，與被告所得利率有別，詳後述）」等語（見警卷 第5 頁）、「（問：用信用卡借錢有幾次？）4 、5 次，每 次大約借7 、8 千元，利息1 萬元要百分之十的利息，我實 際上拿9,000 元。」等語（見本院上訴審卷第63頁），證人 吳佳篔於本院上訴審調查中證稱：伊在被告所經營「龍府藝 術中心」等商店所為刷卡紀錄，全部均屬假消費，真借款等 語明確（見本院上訴審卷第56頁），並有「星夢休閒館」稅 籍資料、87年信用卡交易請款資料查核輔導清冊、上海銀行 88年11月5 日上卡收字第086 號暨所附信用卡特約商店資本 資料、荷蘭銀行88年12月30日88荷消收字第0836號函（見偵
字第12354 號偵查卷第20至37頁）、及各發卡銀行函覆各刷 卡借款人之基本資料暨信用卡消費明細：台新銀行89年5 月 31日台新信卡字第890122號函【李文成部分】、中國信託銀 行陳報狀【吳佳篔部分】、匯通商業銀行股份有限公司90年 6 月20日匯通卡授字第011 號函【吳佳篔部分】在卷可稽（ 以上見原審卷第15至24頁、49至54頁、57至58頁、60至63頁 、84至86之1 頁、88至93頁、第96至97頁、99至103 、108 至112 頁、114 至117 頁），雖李文成所證稱刷卡次數略有 出入，惟就其證述與被告之供詞及卷附信用卡消費明細互核 參析，應認卷附信用卡消費明細所示李文成之刷卡記錄均屬 借款無疑，此外，復有如附表編號1 至16所示之物扣案可佐 （被告供稱：扣案如附表編號17所示中國信託銀行之刷卡機 2 台，其中1 台非其申請，另1 台則未供刷卡所用，見原審 卷第252 頁），足徵被告前開自白，應與事實相符，堪予採 信，其嗣後翻異前詞，辯稱：前來刷卡借款僅有幾人，且屬 小額借貸云云，無非避重就輕，圖卸刑責之詞，委無足取。 ㈡被告雖辯稱：伊所預扣百分之十之金額，扣除支付銀行手續 費及繳交營業稅等相關稅捐後，實際所得獲利甚微，且前來 持款借款之人多為熟客，預扣款項亦經借款人同意，亦無乘 他人輕率、急迫或無經驗之情形，況伊實際貸放款項金額不 大，亦非屬常業之情形云云，然查：
⑴本件被告與持卡借款人以「借款1 萬元、實付9,000 元」 即刷卡金額十分之一之比例拆算，經被告預扣該所謂利息 後，實際交付借款人9 成款項，雙方間之借貸、付息即已 完成，日後係屬持卡人應償還該刷卡金額予發卡銀行之問 題，持卡借款人無須再向被告付息或還款，是被告貸放款 項之利率，尚非僅以該預扣款項泛稱為10分利，而應以其 貸放款項時向各持卡借款人收取所謂利息之金額，及其事 後向信用卡中心請款而獲得付款之期間，憑為利率計算之 基準。而此項期間，業據被告坦承：銀行規定於刷卡消費 後1 週內即可整理資料請款，提出後大約再過5 日或1 週 ，銀行即撥付款項等語（見本院上訴審卷第35頁），足認 自簽帳日起至銀行核撥款項之期間，約為12日至半個月不 等，是依有利被告之認定，至遲應以半個月計算，則準此 核算結果，被告所收取利率高達月息百分之二十、年息百 分之二百四十，又民法第205 條關於法定週年利率之規定 ，約定年利率超過百分之二十者，付款人對於超過部分之 利息無請求權，旨在防止重利盤剝，參以吾國目前經濟狀 況，一般民間借貸利息通常亦僅有月息2 、3 分，堪認被 告所收取上開利率顯屬與原本不相當之重利，要無疑義。
⑵其次，刑法之重利罪係專為保護經濟上弱者之債務人所設 ，故僅需乘借款人急迫、輕率、無經驗之機，對之貸予金 錢，而取得與原本顯不相當之重利，即屬該當該罪之構成 要件，至債權人取得重利後所支付經營成本如手續費、營 業稅、人事費用等成本若干，甚或債權人於取得重利後， 如何分配其重利所得，均與該罪之成立與否不生影響。是 被告從事刷卡借現金之行為，貸予不特定人其刷卡金額9 成之金錢，旋即可經由向收單機構之請款，取得與刷卡金 額（扣除手續費）之款項，則被告依此方式所收取之利率 高達月息百分之二十、年息百分之二百四十已如上述，況 如銀行核撥款項之時間較短者，被告因而獲取之利息更遠 甚於此，則被告所為，核與刑法重利罪之構成要件相符， 至被告將所取得之利息用以支付營業稅或手續費等其他費 用，均無礙於其重利犯行之成立，是被告辯稱：經扣除伊 所支出銀行手續費及營業稅等費用，所得獲利甚少乙節， 尚無足為有利其之認定。
⑶再按若明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經 驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉 以博取重利為常業者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂 非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所 載情事，即應論以同法第345 條之罪。又刑法上所謂常業 犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪 而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生 職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯 罪之成立（最高法院27年上字第520 號、85年台上字第51 0 號判例可資參照）。查證人李文成、吳佳篔均一致證稱 ；因急需用錢，始以此種方式向被告借款等語無訛（見偵 字第27251 號卷第16頁背面、本院卷第54、65頁）參以李 文成、吳佳篔苟非急迫，自無任由被告重利盤剝之理，是 被告明知借款人因急迫，仍以張貼廣告之方式或提供店內 熟客上開管道刷卡借款，並預設苛刻條件，對不特定對象 收取重利，況被告自承：「（問：1 個月可借出多少錢？ ）龍府藝術中心及藝術潮流空間1 個月營業額包括借錢約 2、3百萬元，借錢部分約占有一半。」、「星夢休閒館自 87年3 月至4 月刷卡借錢部分約占營業額百分之四十」等 語在卷（見原審卷第240 、250 頁），揆諸首揭說明，被 告顯以收取重利恃之為業，具備賴以維生之常業犯意，亦 堪認定。
㈢按依一般交易上之經驗，以信用卡刷卡消費，特約商店必須 製作簽帳單一式三聯，由刷卡人於其上簽名認證後，特約商
店除將其中一聯交由刷卡人收執，一聯持向財團法人聯合信 用卡處理中心請款外，另一聯則由特約商店留存作為內部憑 證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，於此，簽帳單乃足以 證明會計事項發生之會計憑證，並無疑義（90年度台上字第 820 號判決參照），是被告身為上開商店負責人，竟將虛偽 消費之不實事項填製簽帳單，並持其中一聯向聯合信用卡處 理中心請款，其明知不實事項，而填製會計憑證之犯行，亦 堪認定。
綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。二、查被告係「星夢休閒館」、「龍府藝術中心」及「懷鈺家用 百貨」等商業之實際負責人，已經被告供明在卷，復有「龍 府藝術中心」營業事業登記證影本1 紙、「星夢休閒館」87 年4 月、「懷鈺家用百貨」88年7 至9 月之營業稅核定稅額 繳款書影本各1 紙附於本院卷可稽。被告明知信用卡持卡人 刷卡消費時，應以實際消費情形之簽帳單，方可持單向聯合 信用卡中心請款，竟趁持卡人急需金錢週轉之急迫，以「假 消費、真刷卡」之方式，於持卡人向其借款時，除從中預扣 收取月息百分之二十、年息百分之二百四十之重利，另製作 其業務上登載之不實之刷卡簽帳單供持卡人簽認，之後並持 簽帳單向聯合信用卡中心請款，致使該聯合信用卡中心，依 刷卡金額扣除手續費後付款，且以收取重利行為恃之維生， 又信用卡簽帳單，為商業會計法第15條規定之商業會計憑證 ，被告以「假消費，真刷卡」之不實事項，填製消費簽帳單 ，亦屬明知不實事項，而填製會計憑證，是核其所為，係犯 修正前刑法第345 條之常業重利罪、修正前商業會計法第71 條第1 款填製不實會計憑證罪。被告多次填製不實會計憑證 之犯行，時間緊接、方法相同，係觸犯構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意反覆為之，應以連續犯論以一罪。被告所 犯常業重利罪、填製不實之會計憑證罪之2 罪間，有方法、 結果之牽連關係，應從一重論以連續填製不實會計憑證罪處 斷。另被告所為填製不實之會計憑證之犯行，與起訴部分（ 常業重利）有牽連犯之裁判上一罪關係，及被告自88年11月 27 日 之重利行為，與起訴事實（87年2 月間某日起至88年 11月4 日止之常業重利行為，且有實質上一罪關係，均為起 訴效力所及，本院自得一併審理。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，茲因被告行為後，刑法於94年2 月2 日 經總統公布修正，並於95年7 月1 日施行，又關於量刑前之
決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2 條第1 項之規 定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律 ，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院24年度刑 庭總會決議（二）、95年第8 次刑庭會議決議參照）。易言 之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑 有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應適用新法或 舊法。茲就本案與罪刑有關之法律修正，比較適用如下： ㈠刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前 刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金 倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰 提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例 」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6 月26日 以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則 不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高 為新台幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第 5 款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所 定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正 施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例 」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前 趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則 編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6 月26 日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正 者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數 額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之 最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有 利。
㈡修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數 行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論 ，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用 ，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連 續犯之規定，對被告自係較為有利。
㈢修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪 而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後 段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55 條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併 合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利 。本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後之法
律規定並未對被告更為有利，依刑法第2條第1項前段，應一 體適用修正前相關刑法之規定。
㈣刑法第345 條之常業重利罪，已於94年2 月2 日修正公布刪 除，並95年7 月1 日施行，改依數罪併罰之例論處。被告行 為後，法律既有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊 法，自以舊法較有利於被告，自應適用修正前刑法第345 條 規定予以被告論處。
㈤再查商業會計法第71條第1款於95年5月24日修正公布，修正 後規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代 他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明 知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。」與修正前 規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他 人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知 為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。」比較結果 ，因修正後罰金刑已提高，故以修正前之法對於被告有利， 依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之法。四、原審予被告論科，固非無見，惟查：㈠信用卡簽帳單為會計 憑證，被告填製假消費不實事項之簽帳單，係犯商業會計法 第71條第1 款之罪，此部分原審未併予論及，已有未洽；㈡ 原判決主文、理由欄均載明諭知沒收之扣案物如「附表」所 示，惟查無「附表」檢附於判決文後，亦屬疏漏。㈢被告此 部分行為並不成立常業詐欺罪，理由詳後述，而原判決認被 告此部分亦成立常業詐欺罪，亦有未合。㈣被告並無上述時 地，以假消費，真刷卡方式，借款予王可欣、孫宏勝（原名 孫正川）、洪海泉、徐菊妹、張賡琳、林玉梅、邱增維等人 收取重利犯行，理由詳後敍，原判決認被告亦有此部分常業 重利犯罪，亦有可議。被告上訴意旨，執前開㈢㈣情詞，指 摘原判決不當，為有理由，及原判決有上述㈠㈡可議，自應 由本院將原判決撤銷改判，審酌被告假藉「假消費、真刷卡 」之方式圖牟厚利，所犯情節非輕等一切情狀，量處如主文 第2 項所示之刑，以資懲儆。扣案如附表編號1 至編號16所 示之物，均為被告所有之物，此經被告於原審供承在卷（見 原審卷第256 頁），且應為供犯罪所用之物，爰依刑法第38 條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。至附表編號17至編 號19所示之物，被告否認為本件犯罪所用（見原審卷第252 頁），及原審法院90年8 月29日依職權命高雄市憲兵隊前往 被告居所搜索扣押之物（詳如原審卷第175 頁所載），部分 係證人王清良所有之物，部分雖為被告所有之物，然被告亦
否認係供本案犯罪所用，復查無積極證據認定確與本件犯罪 事實有關，且均非違禁物，爰不另為沒收之諭知；又如事實 欄所載被告分別以「星夢休閒館」、「懷鈺藝術潮流空間」 名義所申請之刷卡機共計3 台，雖均屬被告所有且係供犯罪 所用，惟均未扣案，為免日後執行之困難，亦不另予沒收， 均此敘明。
五、公訴意旨略以：被告於上述時地，以假消費真刷卡方式，分 別借款予李文成、吳佳篔等人如前述之金額，經持卡人簽認 後，向各該發卡銀行辦理請款，使發卡銀行陷於錯誤，撥付 扣除手續費後之刷卡金額，並以之為常業，因認被告有犯修 正前刑法第340 條之常業詐欺罪。惟按詐欺罪係以意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人之物 交付為成立要件。惟查本件信用卡之持卡人祇須在簽帳單上 簽名，依其與發卡銀行之約定，即具有指示發卡銀行或收單 機構付款予特約商店及同意支付該款項予發卡銀行之效力， 另依「星夢休閒館」、「龍府藝術中心」、「懷鈺家用百貨 」與收單銀行訂立之特約商店契約，收單銀行即有依該簽帳 單上所載金額扣除手續費後付款予該商店之義務。換言之， 收單銀行祇須依據特約商店提出之有持卡人簽名之簽帳單， 即須付款與特約商店。本件持卡人雖係假消費，但係真刷卡 ，收單銀行本無須審核消費之真假。既因真刷卡而付款，不 問消費之真假，即無因持卡人、被告及商店施用詐術而陷於 錯誤之餘地。該3 商店之行為縱違反其與收單銀行契約中關 於「絕不接受非消費之簽帳融資墊款業務」之約定，然此僅 屬民事上違約之問題，與施用詐術，使人陷於錯誤而付款之 詐欺罪有別。至商店持以請款之簽帳單、請款單、請款彙總 表之登載，固非真消費而記載不實，但其向收單銀行請款之 主要憑據係持卡人親筆簽名之簽帳單，該簽帳單之簽名為真 正，收單銀行即應付款，與請款單、請款彙總表簽帳單之消 費是否真實無關，而持卡人簽署帳單後，即負有帳面上之債 務，收單銀行可以依約轉向發卡銀行結帳，持卡人係真消費 或假消費，均有可能事後未存款支付，此係發卡銀行與持卡 人間之民事契約問題，並不因持卡人假消費之名，行貸款之 實而簽帳即有不同。故難認被告有詐欺取財犯罪，被告此部 分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴人認被告此部分與前開論罪 科刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為被告此 部分無罪之諭知。
六、公訴意旨另以：被告甲○○於87年2 月間某日起，至88年11 月4 日止，明知借款人王可欣、孫宏勝、洪海泉、徐菊妹、 張賡琳、林玉梅、邱增維等人並無消費購物之事實，仍偽以
消費購物之名義簽帳，再依刷卡金額預扣百分之十之款項貸 予現金，並於上開「龍府藝術中心」、「懷鈺家用百貨」填 製不實之刷卡簽帳單，經借款人簽認後，再持向各發卡銀行 辦理請款，每次刷卡金額則為2,000 元至4 萬元不等，被告 即以此「假消費，真刷卡」之方式向發卡銀行詐取消費金額 ，並收取重利，並恃以維生。嗣於88年11月4 日下午14時許 ，經高雄市憲兵隊於上述2 商店查獲。後又於88年11月7 日 、8 日，帶同林玉梅、張賡琳、孫宏勝前往「皇后大舞廳」 ，使用以「星夢休閒館」申請，暫置於該舞廳之刷卡機刷卡 借款，刷卡金額分別為36,780元、6,150 元及4,150 元，因 認被告有犯常業重利、常業詐欺及填製不實會計憑證罪嫌。 訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：王可欣、孫正川、洪 海泉、徐菊妹、張賡琳、林玉梅、邱增維等人確有向我刷卡 購物，並無刷卡借款之不法情事等語。經查證人徐菊妹於警 詢證述：我不記得是否曾到「懷鈺百貨精品店」、「星夢休 閒館」、「龍府藝術中心」等處消費過等語（見原審卷第14 9 頁警詢筆錄）。證人洪海泉於警詢證述：我曾至「星夢休 閒館」、「懷鈺百貨精品店」、「龍府藝術中心」消費過， 我沒有刷卡借款，純粹是消費購物等語（見原審卷第128 頁 警詢筆錄）。證人王可欣於原審結證：我有持中信銀行信用 卡至被告的店裡消費購物，但沒有刷卡借款等語（見原審卷 第7 頁）。證人孫正川於原審結證：我有使用上海銀行信用 卡到被告的店消費過，但沒有刷卡借錢等語（見原審卷第73 頁）。至於卷附之徐菊妹、洪海泉、王可欣、孫正川、張賡 琳、林玉梅、邱增維之消費明細表，僅能證明其等有至被告 之上述商店消費，不足以證明被告有公訴人所指之犯行。此 外，公訴人又無法舉證以實其說，被告此部分犯罪，尚屬不 能證明。惟公訴人認被告此部分與前開論罪科刑部分，具有 裁判上及實質上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知 。
七、檢察官移送併辦意旨（95年度偵字第3354號）另以：被告所 經營之「龍府藝術中心」於89年1 月至6 月間，尚有持續刷 卡請款紀錄，此部分亦涉犯詐欺取財及侵占罪嫌云云，惟按 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條定有明文。又法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據 之義務，法院調查之範圍以審判中案內所存在之一切證據為 限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應 依職權從各方面詳加蒐集、調查；況刑事訴訟法第161 條已 於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官
就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院87年度台非字第1 號、92台上字第128 號判決參照） ，其理於檢察官移送併辦審理者亦然。訊據被告堅決否認有 於89年1 月至6 月間再為「假消費，真借款」之犯行等語。 經查：上開併辦案卷內僅有信用卡請款金額記錄、商號登記 及信用卡特約商店合約書等資料，至於究係何人持何信用卡 於何時、地從事假消費，真借款之犯行，揆諸上開說明，尚 難認移送併辦部分與本案論罪科刑部分有何法律上或裁判上 一罪關係，復未經起訴，本院無從併予審理，自應退由檢察 官依法偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商業會計法第71條第1 款（修正前），刑法第2 條第1 項、第56條（修正前）、第345 條（修正前）、第55條後段（修正前）、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 96 年 7 月 6 日 書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
修正前商業會計法第71條第1 款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。刑法第344 條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
修正前刑法第345條：
以犯前條之罪為常業者，處5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬─────┬──────────┐
│編號│ 名 稱 │ 數量 │ 備 註 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 1 │彰化銀行空白簽帳單 │ 2本 │被告所有且供本案犯罪│
│ │ │ │所用 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 2 │荷蘭銀行空白簽帳單 │ 2本 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 3 │萬通銀行空白簽帳單 │ 1本 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 4 │美國銀行空白簽帳單 │ 3本 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 5 │美國銀行空白結帳單 │ 5本 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 6 │萬通商業銀行空白請款單 │ 1本 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 7 │龍府藝術中心簽帳單存根 │ 7本 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 8 │懷鈺百貨精品名片 │ 1本 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│ 9 │懷鈺家用百貨簽單明細表 │ 2本 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│10 │萬通銀行簽帳單 │ 1盒 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│11 │龍府藝術中心店章 │ 1枚 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│12 │甲○○私章 │ 1枚 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│13 │印錄機 │ 5台 │同上 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│14 │端末機（即刷卡機，底部有『台北│ 1台 │被告以「龍府藝術中心│
│ │使用』字樣） │ │」名義申請，供本案犯│
│ │ │ │罪所用 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│15 │EDC 機（含手刷機） │ 1組 │被告以「懷鈺家用百貨│
│ │ │ │」名義，向萬通銀行申│
│ │ │ │請，供本案犯罪所用 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│16 │總帳簿 │ 1本 │被告所有且供本案犯罪│
│ │ │ │所用 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│17 │端末機 │ 2台 │均為中國信託銀行所提│
│ │ │ │供，其中1 台係被告以│
│ │ │ │「懷鈺家用百貨」名義│
│ │ │ │申請，另1 台則為案外│
│ │ │ │人「新同樂視聽歌唱」│
│ │ │ │所有，均非供本件犯罪│
│ │ │ │之用 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│18 │中國信託商業銀行空白簽帳單 │ 3本 │非供本件犯罪之用 │
├──┼───────────────┼─────┼──────────┤
│19 │中國信託商業銀行空白請款單 │ 1本 │非供本件犯罪之用 │
└──┴───────────────┴─────┴──────────┘
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