給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,95年度,154號
TNHV,95,上,154,20070717,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　95年度上字第154號
上　訴　人　長欣利電信工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　嚴庚辰　律師
　　　　　　陳國瑞　律師
被上　訴人　中華電信股份有限公司台南營運處
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　葉清華　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國95年06月30
日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第1264號）提起上
訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一 百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定 有明文參照。本件被上訴人即中華電信股份有限公司台南營 運處原法定代理人陳中光已卸任（至原審判決所載之法定代 理人蘇金標於原審判決前即九十五年四月十四日已卸任，見 原審卷第231至234頁，原審就此部分應以裁定命承受訴訟或 予以補正），而由乙○○於九十六年五月七日繼任；有承受 訴訟聲明狀、中華電信股份有限公司令及中華電信股份有限 公司台南營運處95年05月22日南安管字第0960000089號函影 本各一份在卷可憑（見本院卷第165至171頁）；並已具狀聲 明承受訴訟，核與前開規定相符，自應准其承受訴訟，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人因承攬中華電信股份有 限公司新營營運處發包之「KF501A12BF新營地區新設中央局 等地纜線路工程」（以下簡稱系爭地纜線路工程），乃於九 十一年十一月四日（十月二十八日應為得標日期）與該營運 處簽立「電信線路專案工程契約」（以下簡稱系爭工程契約 ）。嗣上訴人所承攬之地纜線路工程業已完工，並經被上訴 人驗收合格，且結算工程金額為新台幣 (下同）三百七十四 萬一千六百七十元；惟被上訴人僅給付部分工程款，並以新



營營運處所屬鹽水局#2、#3、#8、六甲局#1及大內局#1共計 五條待拆地纜遺失為由，逕行扣留工程款一百九十一萬二千 七百五十七元，拒未給付。嗣雙方為此曾於九十三年七月間 進行調解協商，但調解不成立，且被上訴人迄今仍未給付其 餘之工程款項。爰本於民法第五百零五條承攬報酬給付請求 權之法律關係，求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人一百九 十一萬二千七百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人願供擔保， 請准宣告假執行之判決等語。原審為上訴人敗訴之判決，而 上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用 外，並補稱：
㈠上訴人於原審已多次當庭及具狀主張丙○○並非上訴人之承 攬人，而是宏源電信工程有限公司（以下簡稱宏源公司）承 攬人，上訴人曾提出之「電信繳退廢料單」乃係丙○○拿給 上訴人者，否則上訴人怎可能會持有宏源公司內部之文件。 詎原審全未調查，竟以「‧‧由證人岩秋進及丁○○上開證 詞可知，訟爭地纜線係宏源公司通知被告（即被上訴人）， 並由被告調查後始知悉為丙○○拆除。‧‧自無委由丙○○ 拆除訟爭地纜線之可能。」為由，即主觀推測宏源公司與丙 ○○間無任何關係？更遑論，岩秋進及丁○○係被上訴人之 受雇人，所言已有偏頗，如斯判決，上訴人至難甘服。 ㈡原判決雖謂：「‧‧既已明文約定原告（即上訴人）對於從 業人員之管理及給養均自行負責‧‧此處所謂完全責任，應 包含不法行為之相關民事賠償責任，自不待言，‧‧既然訟 爭地纜線為原告從業人員丙○○所不法竊取及侵佔，並導致 被告（即被上訴人）無法依據宏源公司之約定，提供地纜線 予宏源公司拆除，而有債務不履行之情事，‧‧是以被告依 據該約定，將賠償金自原告未領取之工程款中予以抵銷，自 屬有據。」云云，惟按：
⑴上開系爭工程契約書第十條㈡之５款充其量僅規定按日罰款 五仟元，並非被上訴人所主張之賠償金；同條第㈤雖係規定 「‧‧應由乙方（即上訴人）負完全責任」，惟並未規定賠 償金，是被上訴人不得憑此主張扣抵。
⑵原審向國稅局函調有關丙○○投保資料，已證實丙○○對上 訴人無任何投保資料，且由上訴人提出之工程承攬契約書以 觀，足見雙方的確僅係承攬關係。而系爭工程契約第十條之 ㈤所載，並未規定上訴人必須負無限之保證責任；易言之， 所謂「完全責任」，仍應必須依民法第一百八十八條檢視上 訴人究否負責任。若依原審判決之意，豈非從業人員在外一 切行為，上訴人均應負無限賠償責任，實至為不公平。苟上



訴人就承攬工作之時間、範圍內指示、監督具有疏失，則上 訴人自難脫賠償之責任，絕不可單憑「完全責任」寥寥數語 ，即全部推由上訴人負擔。
⑶丙○○與上訴人間是否具承攬關係，應以雙方間之契約及從 屬關係而定，並非以被上訴人之承攬契約而定。丙○○與上 訴人訂有工程承攬契約，其係向上訴人請工程款，並非領取 薪水；原審向國稅局函查薪資資料，國稅局回文丙○○從未 向上訴人領取任何薪水，足證雙方間確無僱傭關係。丙○○ 係在上訴人承攬系爭工程完工驗收完成後，才拆走系爭五條 電纜線，上訴人完全無法監督，是被上訴人不得依民法第一 百八十七條及一百八十八條主張損害賠償。
㈢按民法第一百八十九條立法理由開宗明義即曰「‧‧由承攬 人獨立承辦一事，如加害於第三人，其定作人不能負損害賠 償之責，因承攬人獨立為其行為，而定作人非使用主，此故 也‧‧。」且「承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作 人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。」（最高法 院18年度上字第2010號判例）。本件丙○○為承攬人，已為 原審判決所認定，但原審竟罔視上開立法理由及判例，執意 要求上訴人就承攬人之品德負完全責任，亦未論就上訴人已 離開系爭工作，根本無指示之可能，核此顯已違反法令。 ㈣又兩造間從未達成任何協議，因：
⑴上訴人之所以與被上訴人開會討論，無非係上訴人仍承攬台 電公司之工程，在情、理上難以拒絕。且丙○○已提出不動 產登記謄本，擔保該土地足以賠償被上訴人之損害，上訴人 才勉強出面。詎原審竟主觀推論「‧‧原告之行為更是欲蓋 彌彰，反突顯其委由丙○○施作鹽水、大內、六甲等三處工 程後，因丙○○另有施作設計工程以外之項目（即拆除地纜 線），其亦知悉此事，為脫免相關賠償責任，始為上開之記 載」云云，實不知所憑為何。
⑵尤有甚者，兩造從未達成協議，此觀九十二年十二月八日協 調會之一年後，即九十四年一月十二日被上訴人更發函給上 訴人，文中自陳「‧‧並自92.12 上旬起，與貴公司協調賠 償事宜，期間更於台南縣新營市調解委員會進行三次調解， 均未達成協議，殊為遺憾‧‧。」等語，顯見兩造間確未達 成任何協議。
㈤按系爭契約書第九條㈠、㈡明文規定「履約期限內甲方指派 檢查員代表甲方指示乙方履行本契約各項約定應辦事項。」 「甲方得隨時派員抽查乙方，是否依規定派有一定員額之專 門技能從業人員在現場施工、品質或督導等，並得視工程需 要，要求乙方增派之。」且被上訴人自承有派人在現場指示



（上訴人已施工驗收完成，未在現場），但被上訴人竟任令 多達三十餘噸廢電纜遭拆走而不自覺。詎原判決完全未審視 丙○○是上訴人之承攬人，並非受僱人，上訴人係負定作、 指示之責，且上訴人已離開該工地，前往他工地施工；而被 上訴人則尚有員工在該工地，竟謂「不論原告與丙○○間為 僱傭或承攬關係，此種情形已類似監守自盜行為，應係被告 慎選從業人員之品德及妥善規劃控管制度‧‧而非冀求被告 於施工中有檢查制度來防止‧‧。」不僅違反民法第一百八 十九條文義及立法理由，更將莫須有責任推給上訴人。 ㈥至被上訴人雖主張扣抵權，但迄今仍未依民事訴訟法第二百 七十七條規定舉證證明電纜線係上訴人於施工中遭丙○○所 拆除，抑且被上訴人之員工更證稱係上訴人完工後所遺失。 丙○○與上訴人間僅係承攬關係，上訴人僅負定作、指示之 責，所謂完全責任係指法律之完全責任，應依民法第一百八 十九條加以探討，而非片面強求上訴人應負無限責任。且在 刑事案件未偵結前，原審即自行認定由上訴人負全部責任， 亦有未妥。
㈦依上，爰上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應 給付上訴人一百九十一萬二千七百五十七元，及自起訴狀送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶上訴 人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引 用外，並補以下列等語，資為抗辯。
㈠原判決完全符合民事訴訟法第二百二十二條第一項、第三項 及第四項之規定，係合法正當之判決。因兩造在第一審程序 已就爭執及不爭執之事項釐清記明清楚，原判決已斟酌全辯 論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽而為 判決，既符合事實，又沒有違背論理及經驗法則，並已將得 心證之理由均記明於判決，當是合法正確之裁判。 ㈡就兩造之爭點事項，原審均有依聲請或依職權進行調查，並 就調查結果，公平依自由心證之職權判斷審認，在程序上、 實體上並無任何違誤。依上，自無上訴人所謂應調查證據卻 未調查之情事。
㈢上訴人得標被上訴人之工程後，即依契約規定提出施工現場 從業人員之名單，被上訴人亦依勞保規定替從業人員辦理勞 工保險，且上訴人對此事實亦未爭執其真正。原審即依不爭 執之事實及調查證據的結果，做事實之認定，即在現場的施 工從業人員確有偷竊拆除電纜線的「丙○○」此人，顯然丙 ○○乃上訴人之受雇人，並非承攬人。上訴人為推卸其承攬 契約之責任及其雇用人之法律責任，才歪曲事實主張丙○○



乃其承攬人或訴外人宏源公司之承攬人，此項主張係虛構捏 造，被上訴人否認之。
㈣按解釋契約認定事實及取捨證據，乃原審法院之職權行使， 只要符合事實內容，沒違背論理法則、經驗法則及證據法則 ，即不容隨便指摘為違法不當，這也是合法自由心證之職權 行使，不能胡指為違法。
㈤丙○○與上訴人不可能具有承攬關係，因上訴人承攬被上訴 人之工程契約訂明「禁止轉包」，依兩造之工程契約第八條 之㈡明定：「乙方（即上訴人）不得將本工程之全部或主要 部份交由乙方以外之公司、個人承辦‧‧」，故上訴人主張 丙○○係其承攬人，顯非事實，亦屬上訴人自己片面之違約 行為，不能據以對抗被上訴人。
㈥上訴人之上訴理由，無非都是指摘原審對事實之認定及解釋 工程契約內容、採捨證據之職權行使，而任意指摘不公平、 不適當。但原判決理由已將得心證之理由詳細記明於理由內 ，並無違法或不當可言。
㈦依上，爰答辯聲明求為判決：⑴上訴駁回。⑵若受不利之判 決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任；民法第一百五十三條第一項及民事訴訟法第二百 七十七條分別定有明文。從而解釋當事人之契約，應以當事 人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其 他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；亦 即解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切 證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二 語，任意推解致失真意。再按因私法上法律行為而成立之法 律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律 行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律 上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求 保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。次按主 張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就 變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事 訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責， 若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回上訴人之請求。又上訴人對於自己主張之事實（ 即起訴事實）已盡證明之責後，被上訴人對其主張，如抗辯 其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則上訴人對其反 對之主張，亦應負證明之責；而上訴人於抗辯事實若無確實



證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正 ，而應為上訴人不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917 號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第10 36號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於九十一年十一月四日與合併前之中華電信股份有限 公司新營營運處簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬「KF501A 12BF新營地區新設中央局等地纜線路」工程，而系爭工程契 約約定之工程價金為三百六十五萬四千元（包括稅捐十七萬 四千元），完工期限自工程開工日起二四○日曆天內全部完 工，價金之給付除另有規定外，均按「實做數量」依「契約 單價」結算；有「電信線路專案工程契約」影本一份附卷可 參（見原審卷第07至14頁）。
㈡依系爭工程契約，上訴人施作範圍為新設中央局地纜線，不 包含舊有地纜線之拆除；舊地纜線拆除工程係由訴外人「宏 源通信工程有限公司」所承攬。
㈢上訴人所承攬之系爭地攬線路工程已施作完畢，並經被上訴 人於九十三年九月十四日驗收合格。因系爭工程契約約定報 酬採實作實算，故工程完工後，經兩造結算總工程款為三百 七十四萬一千六百七十元，被上訴人已給付一百五十七萬九 千九百十六元予上訴人，尚餘二百十六萬一千七百五十四元 未給付。本件上訴人請求被上訴人給付之工程款一百九十一 萬二千七百五十七元，為上開工程餘款之一部分，該款項已 屆清償期，但被上訴人尚未給付。
㈣上訴人投標承攬系爭工程之初，曾依據電信線路零星積點、 專案、用戶設備裝移機工程投標須知第8條㈨之內容提出從 業人員員額表，於該表載明丙○○為其從業人員之一。 ㈤上訴人所承攬之本件系爭工程，其中施工地點位於鹽水局#2 、#3、#8，六甲局#1，大內局#1之等五處之應拆收電纜線確 有發生遺失之事實。
㈥上揭五處應拆收電纜線遺失之原因，經被上訴人調查係上訴 人之從業人員丙○○不法竊取，兩造及訴外人「宏源電信工 程有限公司」、丙○○等人就丙○○拆除舊電纜線之行為， 曾於九十二年十二月八日召開協調會。嗣後被上訴人對於丙 ○○之不法行為，已向警察機關提出竊盜罪之告訴，並經臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十五年十二月二十六日以 涉嫌竊盜罪予以提起公訴（95年度偵緝字第1418、1419號） ；現由臺灣臺南地方法院審理中（96年度易字第46號）。 ㈦訴外人丙○○竊取上開五處應拆收電纜線之賠償金額，兩造 同意依被上訴人按兩造簽訂電信線路專案工程契約第19條㈢



內容計算之金額即一百九十一萬二千七百五十七元，作為賠 償數額之認定。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人與訴外人丙○○間之法律關係為何？究係承攬、僱傭 或其他法律關係？
㈡丙○○是否有偷竊應拆收舊電纜線之行為？若有，則上訴人 對丙○○偷竊應拆收舊電纜線之行為，是否應依系爭工程合 約第十條第五項、第十二條第三項、第十九條第三款等規定 ，對被上訴人負賠償之責任？及被上訴人得否因此依系爭工 程契約第二十條規定將賠償金額自應給付之工程款中予以扣 繳？
㈢上訴人對於丙○○竊取應拆收電纜線之行為，是否應依民法 第一百八十八條規定對被上訴人負賠償責任？如是，賠償金 額是否亦屬於系爭工程契約第二十條所約定之賠償金範圍？ 並可由被上訴人自應給付之工程款中予以扣繳？ ㈣訴外人丙○○因竊取應拆收舊電纜線，導致被上訴人受有損 害，被上訴人對此損害之發生是否亦有過失？如有過失，是 否應酌減其得請求賠償之金額及酌減數額為若干始合理？ ㈤被上訴人如有給付上訴人一百九十一萬二千七百五十七元工 程款之義務，則被上訴人是否可依據民法第二百六十四條及 二百六十五條之同時履行抗辯權或不安抗辯權，而主張拒絕 給付？
㈥被上訴人主張將賠償金額自應給付之工程款中予以扣繳之法 律依據為何？係因系爭契約而生之損害賠償金或因侵權行為 致生損害而主張抵銷？
六、本院之判斷：
㈠中華電信股份有限公司新營營運處於九十一年間將「KF501A 12BF新營地區新設中央局等地纜線路工程」對外公開招標時 ，已於工程投標須知第八條之㈨載明：「廠商承攬本工程應 具備專門技能之從業人員員額表，包括勞工安全作業主管等 人員。」等語；而上訴人因承攬系爭地纜線路工程向中華電 信股份有限公司新營營運處提出之具備專門技能之從業人員 名單，其上確有「丙○○」者，有「電信線路零星積點、專 案、用戶設備裝移機工程投標須知」及「承包商承攬本工程 應具備專門技能之從業人員名單」各一紙附卷可參（見原審 卷第34、99頁），顯然訴外人丙○○確為上訴人承攬系爭地 纜線路工程所屬之從業人員之一，應堪認定。
㈡經本院核閱兩造所簽訂之系爭工程契約內容所載，其中第十 條之㈡項約定：「乙方（即上訴人，下同）從業人員有下列 情形之一，經查明屬實者，應於甲方（即被上訴人，下同）



書面通知期限內改善或予以撤換，否則每逾期一日罰款新台 幣伍仟元整至改善或撤換為止。‧‧⒉盜賣電信器材或協助 佔用甲方公司機線設備。‧‧⒌利用工作機會盜竊甲方客戶 財物。」而同條之㈤項復約定：「乙方從業人員之管理及給 養均自行負責，並應約束從業人員嚴守法紀，如因犯罪或其 他不當行為所引起之糾葛，應由乙方負完全責任。」再同契 約第二十條之㈠復約定：「本契約各條款所列之罰款、賠償 金、改善費用或損失，乙方得以現金繳納外，甲方得自乙方 未領工程款、履約保證金或差額保證金內抵繳，不足之數並 得向乙方追繳之。」有系爭工程契約影本一份在卷可參（見 原審卷第76至77、83頁），自屬真實。由上揭兩造間之契約 約定內容可知，上訴人對其因承攬系爭工程所支派（雇用） 使用之所屬從業人員的管理及給養需自行負責，並應約束所 屬從業人員遵守法令，且對於其所屬從業人員因犯罪或不當 行為所引起之糾葛，負有完全責任。再上訴人依契約約定如 對於被上訴人負有賠償責任時，被上訴人可依據系爭契約第 二十條規定，主張將賠償金額自上訴人未領工程款、履約保 證金或差額保證金中予以抵繳，亦堪認定。
㈢訴外人丙○○於系爭工程施作期間，即自九十一年十一月起 至九十二年十二月止，因連續利用新纜線佈接施工時擔任領 班之機會，擅自將系爭地纜線路工程中：⑴鹽水鎮○○路段 至南門路段，纜號：鹽水局#2、⑵鹽水鎮○○路至台172線 路段，纜號：鹽水局#3、⑶鹽水鎮○○路至南門路段，纜號 ：鹽水局#8、⑷六甲鄉○○路段至中山路段，纜號：六甲局 #1、⑸大內鄉○○○路段，纜號：大內局#1等五處原應由訴 外人宏源公司拆收之舊電纜廢料（總重：39765.06公斤，價 值：新台幣1,912,757元），先委由不知情之楊輝煌、黃國 榮等人載運至臺南縣永康市○○路十四號其所承租之私人物 料庫中存放，再轉售予不知情之第三人乙情，已經臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官以涉嫌竊盜罪嫌予以起訴（95年度偵 緝字第1418、1419號），現由臺灣臺南地方法院刑事庭以九 十六年度易字第四六號審理中，且有臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官九十五年度偵緝字第一四一八、一四一九號起訴書 影本一份在卷可憑（見本院卷第81至84頁），並經本院向原 審調取該刑事卷宗查明無訛在卷（見本院卷第94、96頁）， 自屬真實。
㈣上訴人雖辯稱：出席協調會係基於協助丙○○解決紛爭，且 據其瞭解丙○○拆除舊地纜線係受訴外人宏源公司之指示， 因渠等間有承攬關係云云，並提出「電信繳退廢料單」共四 紙為證（見原審卷第0174頁，本院卷附之證件存置袋，其中



有二紙重複）。惟按：
⑴依系爭工程契約所示，上訴人承攬施作之工程範圍及項目為 新營地區新設中央局等地纜線路，並不包含舊有地纜線之拆 除；至舊地纜線拆除工程係由訴外人宏源公司所承攬（即CM 50Z7252F新營地區92年度第一期零星線路積點發包工程）。 亦即上訴人所承攬施作者屬於「專案」工程，並無拆收舊地 纜線項目，至工程改接完畢後之拆收舊地纜線部分，係由訴 外人宏源公司承攬之「整修案」處理，已如前述，復為兩造 所不爭執。
⑵經本院審閱該電信繳退廢料單等所載，其於「備註欄」係分 別記錄：拆除地纜線為「鹽水#1」、「鹽水#0」、「六甲#4 」，而「損廢物料名稱」則為「廢STP電纜」，究之並非本 件被上訴人招標之系爭契約所遺失之拆除廢地纜線；且電信 繳退廢料單上均僅有宏源公司及被上訴人員工之簽章，而與 訴外人丙○○無關。另經本院向宏源公司調取前揭電信繳退 廢料單之原本，已經該公司函覆稱：工程已結束，且保固金 已取回，故資料已銷毀，無法找到等語，有宏源公司96年06 月20日宏源發字第0960620─1號函一份在卷可參（見本院卷 第0186頁）。因之，自尚難以與本件系爭工程契約項目無關 之前揭電信繳退廢料單即採為訴外人丙○○與宏源公司間有 承攬關係存在之認定依據。
⑶證人即承攬舊地纜線拆除工程之宏源公司負責人丁○○於原 審已證稱：「拆除的過程是由被告（即被上訴人）通知我們 ，我們才派員工進場施工，‧‧被告通知我們進場之後，都 是由我到被告公司收件（相關拆除電纜的位置圖），收件完 了以後就由我們公司員工‧‧他們進場拆除，在九十二年九 月間我們公司員工有向我們反應現場已經沒有電纜線了，我 們就退件給被告公司。我們發現電纜線不在時，有通知被告 公司的人員，他們就去詢問之前的施工人員，知悉電纜線已 經被之前的施工人員拆除之後，當時被告公司有要求拆除電 纜的人把電纜還給我們，算是我們拆除，結果有的有返還有 的沒有返還。」「知道（指是否知悉地纜線被何人拆除）， 是丙○○，我與他不認識，是後來調查這件事情才知道，他 有向我承認拆除電纜線。」等語在卷（見原審卷第138至139 頁）；核與證人即被上訴人公司承辦本件工程之人岩秋進於 原審之證述：「‧‧施工的方式是由原告（即上訴人）先佈 放新的地纜線，之後再進行改接。改接完成之後舊的地纜線 需要進行拆除工程，該部分工程是另外發包，不在原告承攬 的範圍內，拆除工程部分是由宏源電信公司來承攬。宏源電 信公司在九十二年十一月間要進行地纜線拆除工程時，發現



有五條地纜線遺失，就通知我們公司專門積點發包的檢查員 陳青浚，再由該檢查員通知我，因為我知道遺失的五條地纜 線當初是由丙○○進行改接，於是我就先詢問丙○○，丙○ ○向我坦承是他自己拆掉的，並且表示宏源公司有同意拆除 ，但是他提不出證據證明，宏源公司也否認有同意丙○○拆 除，於是我們認定這是丙○○的‧‧行為。」（見原審卷第 93 至94頁）等情相符；綜上證人岩秋進及丁○○之證詞可 知，系爭廢地纜線既係宏源公司接獲被上訴人通知後，經前 往現場，始發現有遺失之情事；嗣經宏源公司通知被上訴人 ，並由被上訴人調查後始知悉為訴外人丙○○拆除，且宏源 公司係因地纜線遺失後，始於調查中認識訴外人丙○○，則 衡諸常情自無委由訴外人丙○○拆除系爭廢地纜線之可能。 ⑷此外，上訴人又無法提出其他確切之證據供本院調查以實其 說，自尚不能憑其前揭無法查與事實相符之陳述，即採為有 利其之認定。
㈤又前揭五處應拆收廢電纜線遺失之原因，經被上訴人調查係 上訴人之從業人員即訴外人丙○○不法竊取後，兩造及訴外 人宏源公司、丙○○等人曾就丙○○拆除舊電纜線之行為， 於九十二年十二月八日在中華電信股份有限公司新營營運處 線路課召開協調會，至協調會協調結果，於決議事項⒈表明 ：「宏源公司拆收之廢料若有不足部分，上訴人公司同意向 宏源公司提供擔保賠償。」雖上訴人對於是否達成上開結論 尚有爭議，惟參諸被上訴人所提出之協調會議記錄，其中上 訴人自行增列之內容即：「長欣利電信工程（股）公司所承 攬KF501A12BF新營地區新設中央局等地纜工程中鹽水、大內 、六甲三地區委長原電信工程行丙○○負責，‧‧施工項目 若未經新營營運處及長欣利電信工程（股）公司雙方同意， 乃屬丙○○個人責任，與長欣利電信工程（股）公司無涉。 」等語以觀（見原審卷第93頁），顯然上訴人係因已知悉訴 外人丙○○另有施作其所承攬工程以外之項目（即拆除地纜 線），為脫免相關之賠償責任，始為上開之記載，洵堪認是 。況訴外人丙○○如與宏源公司間確有承攬之關係，而逕行 拆除之系爭廢地纜線變賣他人，衡情所為行為並無不法；則 兩造、訴外人丙○○及宏源公司等人何必為拆除廢地纜線之 事，於九十二年十二月八日召開協調會？而此則益徵訴外人 丙○○與宏源公司間，並無任何承攬、僱用或其他之從屬關 係。依上，足認上揭系爭五處拆收之廢地纜線，確為上訴人 之從業人員即丙○○未徵得被上訴人或訴外人宏源公司同意 ，利用機會所盜取者，經核已符合系爭工程契約第十條之㈡ ⒌所規定「利用工作機會盜竊甲方客戶財物」之情事，殆無



疑義。
㈥上訴人雖又辯稱：工程契約第十條之㈡僅授與被上訴人得以 書面通知期限內改善或予以撤換，否則每逾期一日處以罰款 而已，而非有扣除抵繳權。而同條第㈤項亦僅規定由「乙方 負完全責任」，丙○○雖列在從業人員名單，但為上訴人之 小包，並非受僱人，上訴人難以監督，且拆除廢電纜不在上 訴人承攬系爭工程範圍內，本件不應由上訴人負責云云。惟 按兩造所簽訂之系爭工程契約第十條乃有關「工地管理」之 約定事項，究其文義及約定之目的，為上訴人向被上訴人承 攬系爭工程後，於施工期間對於所用施工人員、環境及車輛 之管理，督導、監督（施工）工程品質，工作安全、衛生等 事項，應遵守之內容及違反之責任；且該條之㈤既已明文約 定上訴人對於從業人員之管理及給養均自行負責，且應約束 從業人員嚴守法紀，如因犯罪或其他不當行為所引起之糾葛 ，由上訴人負完全責任。則此處所謂「完全責任」，解釋上 應包含施工從業人員不法行為之相關民事賠償責任，自不待 言。再如前所述，系爭廢地纜線既為上訴人之從業人員即訴 外人丙○○所不法竊取者，自屬不法行為，並導致被上訴人 無法依據與訴外人宏源公司之約定，提供廢地纜線予宏源公 司拆除，而有債務不履行之情事，並受有舊地纜線價值之損 失，當已符合系爭工程契約第十條之㈤所謂「因犯罪行為所 引起之糾葛」規定。另系爭工程契約第二十條之㈠復約定： 「本契約各條款所列之罰款、賠償金、改善費用或損失，乙 方得以現金繳納外，甲方得自乙方未領工程款、履約保證金 或差額保證金內抵繳，不足之數並得向乙方追繳之。」有系 爭工程契約影本一份在卷可參。因之，被上訴人依據系爭工 程契約第十條之㈤約定自得請求上訴人負賠償責任，且該賠 償金係屬於系爭工程契約第二十條之㈠之賠償金，被上訴人 依據該項約定，將上訴人應負之賠償金自上訴人未領取之工 程款中予以抵繳，自屬有據。至於被上訴人係依據系爭契約 而生之損害賠償金或因侵權行為（即民法第一百八十八條） 致生損害而主張抵銷，究之乃其請求法院判決事項之「法律 上主張」，而非「訴訟標的」問題，尚與本件被上訴人此部 分之主張無涉。另「同時履行抗辯權」及「不安抗辯權」乃 屬「雙務契約」之效力問題，即前者為雙務契約之雙方當事 人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付以前，得拒 絕自己給付之權利（即適於公平原則）。至後者則為雙務契 約之一方當事人有先為給付之義務，惟於他方當事人請求給 付時，雖不得主張同時履行抗辯權，然如他方之財產，於訂 約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給



付或提出擔保前，得拒絕自己之給付者（即適用情事變更原 則）。而本件上訴人所請求之系爭工程款與被上訴人主張扣 抵之損害賠償金，固因同一契約而發生，惟二者間並非互為 對待給付之關係者，尚不能發生同時履行之抗辯（最高法院 59年度台上字第0850號判例參照）。再上揭上訴人所請求之 系爭工程款與被上訴人主張扣抵之損害賠償金間，亦無一方 當事人有先為給付義務之情形，況上訴人又無法提出確切之 證據足資證明被上訴人之財產有於訂約後顯形減少，致有難 為對待給付之虞情形。因之，上訴人前揭所辯，尚於法無據 ，自不足採。
㈦上訴人另主張：依系爭工程契約書第九條之㈠、㈡規定，被 上訴人得指派檢查員監督上訴人是否履行契約之應辦事項， 及抽查上訴人是否派有專門技能從業人員施工、品質或督導 等；而被上訴人亦自承有派人在現場監督，竟任令龐大數量 之廢電纜遭拆走而不自覺，被上訴人自應負與有過失之責任 云云。按：經本院核閱系爭工程契約固有上開約定，惟觀其 約定內容即：「㈠履約期限內甲方指派檢查員代表甲方監督 乙方履行本契約各項約定應辦事項。㈡甲方得隨時派員抽查 乙方，是否依規定派有一定員額之專門技能從業人員在現場 施工、品質或督導等，並得視工程需要，要求乙方增派之。 」乃著重在新設地纜線之施工品質，及監督上訴人是否履行 系爭工程契約各項約定之應辦事項，故約定由被上訴人隨時 派員監督、抽查之。至於施工結束後，原有舊地纜線如何保 管或處理，依約當非被上訴人所欲監督之事項，且非其契約 上之義務。而系爭廢地纜線係於新設地纜線安裝完成後始遺 失，並非被上訴人監督過程中所發生，衡情被上訴人自難預 防。另系爭工程契約第十九條亦約定：乙方（即上訴人）領 用或租用‧‧已領或租借之材料機具及「既有線路設備」等 ，乙方需妥善保管運用維護，‧‧‧。上項材料機具設備或 「待拆設備」非為自然使用損耗，而為無法修配復原者或滅 失、遺失時，乙方願負責照原建修進狀態以相同規格者賠償 ‧‧。」（見原審卷第82頁）。顯見上訴人雖僅承攬新地纜 線之裝設施工，惟對於原有線路（即舊地纜線）亦負有保管 義務，應善盡保管之責任。況如前所述，系爭廢地纜線係遭 上訴人所屬從業人即訴外人丙○○所拆除竊取，不論上訴人 與訴外人丙○○間為僱傭或承攬關係，此已類屬監守自盜之 不法行為，究之應係上訴人慎選從業人員之品德及妥善規劃 控管制度，以藉此降低類似情形發生；而非冀求被上訴人於 施工中藉檢查制度予以防止，且此亦非被上訴人契約上應負 之義務。基此，被上訴人對於系爭廢地纜線遭竊導致財物受



損一事，尚難認具有何過失可言。此外，上訴人又無法提出 其他確切之證據供本院調查以實其說，上訴人主張被上訴人 對其所受損害應負與有過失之責，並據此減輕上訴人賠償責 任，仍非可採。
㈧依上，本件上訴人承攬之系爭地纜線路工程，固已施作完畢 ，並經被上訴人驗收合格，可依據兩造間之承攬契約請求被 上訴人給付工程款一百九十一萬二千七百五十七元；惟上訴 人之從業人員即訴外人丙○○於系爭工程契約有效期間，有 上開不法竊盜行為，其不法行為已導致被上訴人受有損害， 且被上訴人對其所受損害亦無過失可言，則上訴人依約對被 上訴人負有全部賠償責任，被上訴人自得依約將得主張之損 害賠償金額自尚未給付予上訴人之系爭工程款中予以扣抵。 茲因兩造間已同意賠償金額以一百九十一萬二千七百五十七 元計算，上開金額適與上訴人得請求被上訴人給付之工程款 相同，是上訴人請求被上訴人給付之工程款既經被上訴人主 張行使扣抵權，則扣抵後已無剩餘。從而，上訴人請求被上 訴人給付系爭工程款一百九十一萬二千七百五十七，尚不應 准許。
七、綜上所述，本件上訴人主張其因承攬中華電信股份有限公司 新營營運處發包之系爭地纜線路工程，乃於九十一年十月二