臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上重訴字第303號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南看守所羈押中
選任辯護人 張蓁騏 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南看守所羈押中
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣臺南看守所羈押中
選任辯護人 宋金比 律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院95年度重
訴字第13號、95年度訴字第937號，中華民國96年2月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第4311號
；追加起訴案號：95年度偵字第6027號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，減為有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年，扣案美國REMINGT0N廠製八七０POLICEMAGNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍一支沒收。又共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣柒拾萬元，減為有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案美國REMINGT0N廠製八七０POLICE MAGNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍一支、義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm制式半自動手槍一支、仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支及制式霰彈槍子彈三顆，均沒收。應執行有期徒刑貳拾參年，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；褫奪公權拾年。扣案美國REMINGT0N廠製八七０POLICE MAGNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍一支、義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm制式半自動手槍一支、仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支及制式霰彈槍子彈三顆，均沒收。乙○○、丙○○共同未經許可，持有手槍，各處有期徒刑陸年，均併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金部分如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案美國REMINGT0N廠製八七０POLICE MAGNUM
型一二GAUGE之制式霰彈槍一支、義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm制式半自動手槍一支、仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支及制式霰彈槍子彈三顆，均沒收。
事 實
一、甲○○前因傷害致死案件，經法院判處有期徒刑五年確定， 於九十四年七月二十七日縮刑假釋期滿執行完畢（構成累犯 ）。乙○○因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期 徒刑一年二月，併科罰金六萬元確定，嗣於九十五年七月三 日因縮短刑期假釋出監，應於九十五年九月十七日始保護管 束期滿（假釋中更犯罪，未構成累犯）。
二、甲○○明知槍枝、子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之 違禁物，非經中央主管機關許可不得持有，竟自九十三年五 月間某日，非經中央主管機關許可，持有其兄長張建堂（已 歿）所遺留之具殺傷力美國REMINGT0N廠製八七０POLICE MA GNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍一支（槍枝管制編號000 0000000）、義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm 制式半自動手槍一支（含彈匣，槍枝管制編號000000 0000）、仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣，槍枝 管制編號0000000000）及制式霰彈槍子彈三顆、 土造金屬彈殼加裝直徑約九mm金屬彈頭而成之土造子彈四顆 ，嗣於後述九十五年八月二十七日，因持槍殺害吳正憲經警 循線查獲。
三、甲○○、丙○○、乙○○三人，於九十五年八月二十七日， 因吳正憲、丙○○為慶祝乙○○出獄，於同日十九時許，相 約至雲林縣東勢鄉「鳳凰ＫＴＶ」飲酒，會中丙○○以電話 邀約友人甲○○到場，而吳正憲則以電話約友人吳泰源到場 。同日二十二時許，一行人又轉往雲林縣四湖鄉○○○路二 三七號「紅軍ＫＴＶ」續攤，吳正憲再以電話約友人翁旺照 、董怡昌、吳吉明到「紅軍ＫＴＶ」飲酒。席間吳正憲向甲 ○○提及一、二年前，雙方曾各自代表友人出面處理一件詐 賭案，對甲○○當時處理情形很不滿意，導致甲○○與吳正 憲發生激烈爭吵，於是甲○○、丙○○、乙○○先行搭乘計 程車離開，惟甲○○於離去之際，手指吳正憲，表示：就是 這個人，我會再回來。甲○○、丙○○、乙○○先行離開「 紅軍ＫＴＶ」返達東勢鄉「鳳凰ＫＴＶ」後，甲○○獨自駕 駛其原先停放於「鳳凰ＫＴＶ」之車牌號碼Ｈ七─五七一七 號自用小客車返回其雲林縣褒忠鄉○○村鎮○路六十七之四 號住處取出前開具殺傷力美國REMINGT0N廠製八七０POLICE
MAGNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍一支、義大利BERETTA廠製 九二FS型口徑九mm制式半自動手槍一支、仿BERETTA廠製九 二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改 造手槍一支及制式霰彈槍子彈三顆、土造金屬彈殼加裝直徑 約九mm金屬彈頭而成之土造子彈四顆。丙○○、乙○○因預 見甲○○極有可能回「紅軍ＫＴＶ」尋釁，因此亦搭乘計程 車回到「紅軍ＫＴＶ」。果真甲○○回家後，隨即取出上開 槍枝、子彈折回「紅軍ＫＴＶ」。此時甲○○、丙○○、乙 ○○竟共同基於非法持有上開槍、彈之犯意聯絡，由乙○○ 、丙○○分持仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍、或義大 利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm半自動手槍各一支，甲○ ○則持美國REMINGT0N廠製八七０.POLICE.MAGNUM 型一二GA UGE之制式霰彈槍一支，在「紅軍ＫＴＶ」前走動欲與吳正 憲理論。待吳正憲走出「紅軍ＫＴＶ」時，甲○○先在其自 用小客車旁擊發二槍鳴槍示威，因吳正憲不予理會，甲○○ 竟然不顧在場之丙○○、乙○○等人勸阻，另行基於殺人之 故意，持槍朝吳正憲右下胸部開一槍，因此擊碎吳正憲胸部 第六至十肋骨，造成右下肺葉破裂，再穿破橫隔膜，造成右 葉肝臟破裂，併大量出血，而導致出血性休克，經送醫仍不 治死亡。甲○○肇事後，於九十五年八月二十八日凌晨零時 十八分許，以電話向雲林縣警察局臺西分局林厝派出所警員 郭紹宗表示開槍殺人，而於同日凌晨零時三十八分攜帶上開 制式霰彈槍一支前往該派出所自首，表明願意接受裁判。另 警方接獲一一０報案後前往案發現場尋獲霰彈槍彈殼三顆， 及事後由甲○○上開車輛內查獲九mm土造子彈四顆，並於九 十五年九月四日十四時三十分許，借提甲○○前往雲林縣臺 西鄉牛厝村三姓公廟後方草叢，取出上開義大利BERETTA廠 製九二FS型口徑九mm半自動手槍一支及仿BERETTA廠製九二 FS型半自動手槍一支。
四、案經雲林縣警察局臺西分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及由檢察官簽分偵查追加起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九之二分別定有明文。證人戊○○、黃毓雯、黃思婕 、翁旺照、吳泰源、吳吉明等人在警詢所為之證述，係屬審
判外之言詞陳述，被告乙○○、丙○○不同意列為證據，且 無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，對被告乙○○、丙 ○○自無證據能力，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。 證人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人在臺灣雲林地方 法院檢察署檢察官偵訊時，未經具結部分，證人乙○○、丙 ○○、戊○○等人證述對被告甲○○；證人甲○○、丙○○ 、戊○○等人證述對被告乙○○；證人甲○○、乙○○、戊 ○○等人證述對被告丙○○，自無證據能力，不得為本案證 據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。證人即被告乙○○、丙○○及證人戊○○、黃毓雯、 黃思婕、翁旺照、吳泰源、吳吉明等人在警詢所為之證述， 係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告甲○○並無 不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明 異議；證人即被告甲○○、丙○○等人在警詢所為之證述， 係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告乙○○並無 不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明 異議；證人即被告甲○○、乙○○等人在警詢所為之證述， 係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告丙○○並無 不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明 異議；而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為 陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為 本案應審酌必要事項，自分別對被告甲○○、乙○○、丙○ ○有證據能力，得為本案證據。
四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人黃毓雯、黃思婕、翁旺照、吳泰源、吳 吉明、董怡昌等人在臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵訊時 ，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並 告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實 性。又證人即被告甲○○、乙○○、丙○○等人（證人甲○ ○就被告乙○○、丙○○部分；證人乙○○就被告甲○○、 丙○○部分；證人丙○○就被告甲○○、乙○○部分）在臺
灣雲林地方法院檢察署檢察官偵訊時，亦經檢察官查明與被 告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之 處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證 言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。五、再數人共犯一罪者，為相牽連案件，刑事訴訟法第七條第二 款定有明文；又檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相 牽連之犯罪，追加起訴。是本件檢察官追加起訴被告乙○○ 、丙○○，其程序合法，併為敘明。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人部分：一、訊據被告甲○○就其於九十五年五月間某日，未經中央主管 機關許可，持有其已歿兄長張建堂遺留之具殺傷力美國REMI NGT0N廠製八七０POLICE MAGNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍 一支（槍枝管制編號0000000000）、義大利 BERETTA廠製九二FS型口徑九mm制式半自動手槍一支（含彈 匣，槍枝管制編號0000000000）、仿BERETTA廠 製九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 之改造手槍一支（含彈匣，槍枝管制編號00000000 00）及制式霰彈槍子彈三顆、土造金屬彈殼加裝直徑約九 mm金屬彈頭而成之土造子彈四顆。及於九十五年八月二十七 日與吳正憲、丙○○、乙○○等人在「鳳凰ＫＴＶ」喝酒， 再轉到「紅軍ＫＴＶ」續攤，在「紅軍ＫＴＶ」與吳正憲因 談起以前處理賭博之事發生衝突。其與乙○○、丙○○一起 離開，到「鳳凰ＫＴＶ」開其放在那邊的車子，駕車回家拿 出上開槍彈，再回到「紅軍ＫＴＶ」，從車後座拿出長槍， 對空鳴二槍擊發警告吳正憲，惟吳正憲還是有挑釁態度，乃 起殺人故意，擊發第三槍對吳正憲射擊之事實，供認不諱（ 見本院卷第九十八頁、一三二頁、一八八頁；被告甲○○就 殺人部分原供係過失致死，後坦承係故意殺人）。二、經查：
㈠被告上開未經許可，無故持有槍彈及故意殺人之自白，核與 證人乙○○、丙○○、黃毓雯、黃思婕、翁旺照、吳泰源、 吳吉明等人分於警偵、原審證述情節相符。並有美國REMING T0N廠製八七０POLICE MAGNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍一 支（槍枝管制編號0000000000）、義大利BERETT A廠製九二FS型口徑九mm制式半自動手槍一支（含彈匣，槍 枝管制編號0000000000）、仿BERETTA廠製九二 FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造
手槍一支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000） 及土造金屬彈殼加裝直徑約九mm金屬彈頭而成之土造子彈四 顆扣案可參。該槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，該槍彈均有殺傷力，亦有該局九十五年八月三十一日刑鑑 字第０九五０一三０三八五號、九十五年十月十三日刑鑑字 第０九五０一三四一四三號槍彈鑑定書可參（見臺灣雲林地 方法院檢察署九十五年度偵字第四三一一號卷第五十至五十 五頁、第八十八至九十二頁）。又被害人吳正憲因被告甲○ ○持霰彈槍槍擊右下胸部，因此擊碎其胸部第六至十肋骨， 造成右下肺葉破裂，再穿破橫隔膜，造成右葉肝臟破裂，併 大量出血，而導致出血性休克死亡，業經檢察官相驗屬實， 製有相驗及解剖相片、相驗屍體證明書、驗斷書在卷及法務 部法醫研究所九十五年十月三十日法醫理字第０九五０００ 四０四二號函附之鑑定報告書一份，在卷可憑（見臺灣雲林 地方法院檢察署九十五年度相字第四九四號卷第十二至四十 一頁、原審卷第三十三至四十二頁）。是被告前開自白與事 實相符，應可採信。
㈡再被告持有經警查扣之美國REMINGT0N廠製八七０POLICE MA GNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍（槍枝管制編號00000 00000），機械性能良好，可擊發子彈，認具有殺傷力 ，有前述內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定報告可稽；而槍 彈對人體射擊，擊發力甚猛，足以致人於死，為眾所周知之 事，被告非無社會閱歷之人，此當為其所明知，竟不顧後果 ，持槍向吳正憲身上重要器官所在之胸部擊射，致擊碎吳正 憲胸部第六至十肋骨，造成右下肺葉破裂，再穿破橫隔膜， 造成右葉肝臟破裂，併大量出血，而導致出血性休克死亡， 被告有殺人之犯意灼明，被告曾辯過失致人於死云云，應係 避重就輕卸責之詞，無可採信，應認被告本院坦承有殺人故 意，方屬實情。
㈢依上所述，被告對違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人等不利 於己之自白，與事實相符，事證明確，犯行洵可認定，應依 法論科。
貳、被告乙○○、丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：一、訊據被告乙○○、丙○○固均供認：渠於九十五年八月二十 七日與吳正憲、甲○○在「鳳凰ＫＴＶ」喝酒，再轉到「紅 軍ＫＴＶ」續攤，之後甲○○與吳正憲發生爭執，渠勸離甲 ○○離開「紅軍ＫＴＶ」，回「鳳凰ＫＴＶ」，甲○○開自 己的車離去，渠認為甲○○因與吳正憲發生爭執，可能會回 「紅軍ＫＴＶ」發生事情，渠就搭計程車回到「紅軍ＫＴＶ 」，由丙○○進去勸吳正憲離開，但吳正憲沒有離開。之後
甲○○來了，吳正憲走出ＫＴＶ，又與甲○○發生爭執，甲 ○○就到他車子拿一把長槍出來，對空鳴槍二槍，都有擊發 ，渠過去攔阻，甲○○掙開，跑到車子的另一邊擊發第三槍 打到吳正憲，渠將吳正憲送醫之事實。惟矢口否認犯行，均 辯稱：甲○○再回「紅軍ＫＴＶ」時，渠沒有從甲○○車上 拿槍云云。
二、經查：
㈠證人吳泰源偵訊結證稱：伊到「紅軍ＫＴＶ」就醉倒了，要 回去時才發現志賢（指乙○○）、家和（指丙○○）、建文 （指甲○○）三人各拿一把槍，剛開始是志賢先朝車後方開 一槍，但沒有擊發，家和也拿一把短槍站在車前比，建文拿 一把長槍站在車旁跟死者（指吳正憲）不知在講什麼，朝天 空開槍後就往死者身上開槍等語（見臺灣雲林地方法院檢察 署九十五年度他字第一四六０號卷第十頁）；原審證稱：伊 有看到乙○○、丙○○各拿一支短槍等情（見原審卷第一八 七頁背面）。證人翁旺照偵訊結證稱：丙○○拿槍抵住伊， 並問伊要做什麼；另外拿短槍之志賢，亦坐伊車去醫院等語 （見臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度他字第一四六０號 卷第六十九至七十頁）；原審證稱：伊從「紅軍ＫＴＶ」出 來，看到被告三人（指甲○○、乙○○、丙○○）在外面， 剛開始甲○○沒有拿槍，丙○○拿一支手槍走來走去，並以 為伊要吵架，用槍抵住伊胸口，問跟著出來做什麼；乙○○ 拿一支短槍，朝天按一下，但沒有擊發等情（見原審卷第一 九八頁背面至一九九頁）。證人董怡昌偵訊結證稱：伊走出 店外（指「紅軍ＫＴＶ」）看到吳泰源與被告三人（指甲○ ○、乙○○、丙○○），翁旺照此時也走出來，伊看到甲○ ○在副駕駛座拿散彈槍，接著另外一位較高的被告（指乙○ ○）拿槍對空扣扳機，但沒有擊發，接著較矮的被告（指丙 ○○）拿槍抵著翁旺照等語（見臺灣雲林地方法院檢察署九 十五年度他字第一四六０號卷第六十九頁）；原審證稱：在 「紅軍ＫＴＶ」因發生爭執，被告甲○○、乙○○、丙○○ 三人中途離開，他們三人再回來時，乙○○、丙○○手上都 拿有短槍，乙○○有扣板機，且丙○○以為渠要找麻煩，拿 著槍抵住翁旺照等情（見原審卷第二一二至二一三頁）。證 人吳明吉偵訊結證稱；伊有看到丙○○拿槍抵住翁旺照等語 （見臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度他字第一四六０號 卷第七十頁）；原審證稱：伊聽到槍聲出去，看見被告三人 （指甲○○、乙○○、丙○○）拿槍，其中一人拿長槍，二 人拿短槍，並當庭指認拿長槍者係甲○○，拿短槍者係乙○ ○、丙○○二人等情（見原審卷第二０六頁背面至二０七頁
）。證人吳泰源、翁旺照、董怡昌、吳吉明與本案無何牽涉 關係之人，且於原審具結以刑事偽證罪擔保證言係屬實在， 根據親眼目睹之事實，就被告有利不利事項一併陳述，是無 誣陷被告之理。且渠證述被告乙○○、丙○○確有各持短槍 一把之事實，證述一致，是可採信。
㈡再參以證人即被告甲○○本院證稱：伊於九十五年八月二十 七日二十二時持槍彈至「紅軍ＫＴＶ」，當時槍彈（指美國 REMINGT0N廠製八七０POLICE MAGNUM型一二GAUGE之制式霰 彈槍一支、義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm制式半自 動手槍一支、仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支及制式霰彈槍子 彈三顆、土造金屬彈殼加裝直徑約九mm金屬彈頭而成之土造 子彈四顆），是用黑色塑膠袋裝著等語（見本院卷第二宗第 十八頁）。則前揭槍原係證人甲○○持有，且前往「紅軍Ｋ ＴＶ」時，又以黑色塑膠袋裝著，果非乙○○、丙○○確有 拿取短槍，自非外人即證人吳泰源、翁旺照、董怡昌、吳吉 明四人，可得窺知，益證證人吳泰源、翁旺照、董怡昌、吳 明吉前之證述，應屬實情。
㈢又扣案之美國REMINGT0N廠製八七０POLICE MAGNUM型一二 GAUGE之制式霰彈槍一支（槍枝管制編號00000000 00）、義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm制式半自動 手槍一支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000） 、仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣，槍枝管制編號 0000000000）及土造金屬彈殼加裝直徑約九mm 金屬彈頭而成之土造子彈四顆扣案可參。該槍彈經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，該槍彈均有殺傷力，亦有 該局九十五年八月三十一日刑鑑字第０九五０一三０三八 五號、九十五年十月十三日刑鑑字第０九五０一三四一四 三號槍彈鑑定書可參（見臺灣雲林地方法院檢察署九十五 年度偵字第四三一一號卷第五十至五十五頁、第八十八至 九十二頁），如同前述，是前開槍彈具有殺傷力，是可認 定。
㈣被告所辯不採之理由：
⑴被告以：證人吳泰源原審證稱：伊看到乙○○、丙○○各 拿一支短槍，因燈光沒有很亮，沒有看到槍枝顏色。甲○ ○要離開叫他們二人丟在車內，丟進前座或是後座不知道 ，亦沒有注意何人先丟等語。證人翁旺照原審證稱：甲○ ○要走時，對乙○○、丙○○說將東西交給他，乙○○、 丙○○二人就親手交到甲○○手上，一個從駕駛座、一個
從乘客座，甲○○親自接槍等語。證人吳吉明原審證稱： 甲○○要走時說：『東西都拿過來』，甲○○將槍接過來 就丟在車上開車離開。證人董怡昌原審證稱：伊有聽別人 說甲○○將槍收走，然後去自首，但不是聽甲○○說的等 語。則證人吳泰源、翁旺照、吳吉明、董怡昌所證就甲○ ○如何收回槍枝情形並不一致，是前揭證人對被告乙○○ 、丙○○不利之證述即無可採云云。查：董怡昌就甲○○ 如何收回槍枝情形，並未親自見聞，係聽自他人所說（非 甲○○）而來，自屬傳聞，不得為本案證據。另證人吳泰 源、翁旺照、吳吉明就被告乙○○、丙○○所持短槍，事 後經甲○○取走一節，證述一致。雖就甲○○如何取走及 乙○○、丙○○如何交付尚未完全一致。然考當時吳正憲 遭甲○○開槍擊中，眾人注意力當在吳正憲身上，甲○○ 如何自乙○○、丙○○取回槍枝之方式，即屬枝節，或因 證人所在位置，感觸不同，而有稍微不同出入之敘述，惟 仍無懈被告乙○○、丙○○持有短槍交回甲○○之認定， 難為被告二人沒有持槍之有利證明。
⑵證人甲○○證稱：伊於九十五年八月二十七日二十二時， 持槍彈返至「紅軍ＫＴＶ」，當時槍彈（指美國REMING T0N廠製八七０POLICE MAGNUM型一二GAUGE之制式霰彈槍 一支、義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm制式半自動 手槍一支、仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支及制式霰彈槍 子彈三顆、土造金屬彈殼加裝直徑約九mm金屬彈頭而成之 土造子彈四顆），是用黑色塑膠袋裝著，被告乙○○、丙 ○○並無去拿槍彈云云（見本院卷第二宗第十八頁）。且 前揭扣案之手槍經內政部警政署刑事警察局九十六年六月 十五日刑紋字第０九六００八九六０五號鑑驗書所載「經 化驗結果，未發現有指紋可資比對」，是被告辯稱：渠未 有持槍之行為云云。查：本件甲○○肇事後，於九十五年 八月二十八日凌晨零時十八分許，以電話向雲林縣警察局 臺西分局林厝派出所警員郭紹宗表示開槍殺人，而於同日 凌晨零時三十八分攜帶上開制式霰彈槍一支前往該派出所 自首，表明願意接受裁判。惟警方接獲一一０報案後前往 案發現場尋獲霰彈槍彈殼三顆，及事後由甲○○上開車輛 內查獲九mm土造子彈四顆，並於九十五年九月四日十四時 三十分許，借提甲○○前往雲林縣臺西鄉牛厝村三姓公廟 後方草叢，取出上開義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九 mm半自動手槍一支及仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍 一支。則甲○○自首時，僅攜帶上開制式霰彈槍一支，故
就二把短槍為之隱匿，已有迴護被告乙○○、丙○○共同 持槍事實之意，是其本院上揭被告二人沒有拿槍之證詞， 係屬迴護之詞，不足為被告乙○○、丙○○有利之證明。 再上開義大利BERETTA廠製九二FS型口徑九mm半自動手槍 一支及仿BERETTA廠製九二FS型半自動手槍一支，係經警 於九十五年九月四日十四時三十分許，借提甲○○前往雲 林縣臺西鄉牛厝村三姓公廟後方草叢取出，自非案發當場 查獲，再取出時日距案發之九十五年八月二十七日已有七 日，而槍枝係在有意迴護被告二人之甲○○管領下，槍枝 或係因持有未留下指紋，或期間槍枝經擦拭等人為作做均 有可能，是該槍未發現有指紋可資比對，亦不能為被告二 人有利證明。
⑶被告以證人吳泰源證稱係因其太太打電話給他，叫他回家 睡覺，然翁旺照卻明白證述吳泰源是自己清醒過來的，並 沒有電話吵醒他，且吳泰源也沒有接電話。是吳泰源在「 紅軍ＫＴＶ」時，已經酒醉不省人事，且醉到無法聽見甲 ○○與吳正憲爭吵之情形，但卻可以聽到自己的手機在響 ，顯有異於一般常情云云。惟證人吳泰源前揭被告乙○○ 、丙○○持槍之證述，係被告甲○○、乙○○、丙○○離 開「紅軍ＫＴＶ」再返回時即證人吳泰源欲離開「紅軍Ｋ ＴＶ」時之見聞，則吳泰源未離開「紅軍ＫＴＶ」店內， 縱有醉酒情事，尚不得為被告有利之證明。被告乙○○、 丙○○二人另以甲○○槍擊吳正憲後，有將吳正憲送醫， 惟此乃被告二人事後所為之處置，其目的為何，僅存被告 二人主觀認知，惟與是否持有槍枝之認定無涉，並為敘明 。
㈤依上所述，被告乙○○、丙○○所辯，係屬事後卸責之詞， 不足採信，本件事證明確，被告二人犯行，洵可認定，應依 法論科。
參、核被告甲○○、乙○○、丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項之罪 。被告未經許可無故同時同地持有槍枝及子彈，係一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重 之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷。又甲○○ 、乙○○、丙○○於「紅軍ＫＴＶ」前非法持有上開槍枝及 子彈，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被 告甲○○另行起意持槍殺死吳正憲，係犯刑法第二百七十一 條第一項之殺人既遂罪。被告甲○○就上開所犯槍砲彈藥刀 械管制條例之罪及殺人罪，犯意各別，罪名有異，行為亦殊 ，應分論併罰。又被告甲○○於其殺人罪及持有槍彈未被發
覺犯人前，既前往雲林縣警察局臺西分局林厝派出所向員警 自首，有警員郭紹宗於原審之證述及其所製之職務報告書一 紙在卷可憑，係對於未發覺之罪自首而受裁判者，依刑法第 六十二條減輕其刑，另被告甲○○前因傷害致死案件，經法 院判處有期徒刑五年確定，於九十四年七月二十七日縮刑假 釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽 ，其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就法定本 刑為死刑及無期徒刑以外部分加重其刑，其刑有加重及減輕 先加後減之。再被告甲○○犯罪係於中華民國九十六年四月 二十四日前，且在九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十 六日施行前自首，符該減刑條例第六條規定減其宣告刑。肆、原審審理結果，認被告甲○○、乙○○、丙○○罪證明確， 予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠被告甲○○所涉犯行， 因自首符中華民國九十六年罪犯減刑條例，應予減刑，原審 未及審酌容有未洽。㈡被告甲○○、乙○○、丙○○就違反 槍砲彈藥刀械管制條例犯行，就持有槍彈時間不同，情節非 一，且槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項罰金刑得併科新 臺幣一千萬元以下罰金，原審就被告此犯行輕重未分同科處 新臺幣十萬元，量刑未當，亦有失輕。被告乙○○、丙○○ 上訴否認犯行，主張原判決不當，為無理由。檢察官主張罰 金刑部分量刑過輕；被告甲○○上訴主張量刑過重（徒刑部 分）為有理由，自應由本院撤銷改判，以期適法。伍、爰審酌被告甲○○、乙○○、丙○○各自之前科素行、受教 育之程度及家庭背景，持有槍枝、子彈之期間、原因，與被 害人為朋友關係，當日曾一起飲酒，被告甲○○僅因與被害 人曾經共同處理「詐賭案」一事而起爭執，竟然持槍殺死被 害人，逞兇鬥狠，漠視人命，被告乙○○、丙○○否認持槍 犯行、被告甲○○犯後本院坦承犯行，惟未與被害人家屬達 成和解等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑 ，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。被告甲○○既 經量處無期徒刑，自應依刑法第三十七條第一項規定，宣告 褫奪公權終身。甲○○部分，並依九十六年罪犯減刑條例第 六條減其刑後（無期徒刑依該條例第二條第一項第二款減為 二十年；褫奪公權依該條例第十四條比照主刑減刑標準即褫 奪公權之最高年限十年）依刑法第五十一條第五款定其應執 行刑。扣案之美國REMINGT0N廠製八七０POLICE MAGNUM型一 二GAUGE之制式霰彈槍一支（被告甲○○用以殺人，故在該 殺人罪部分，亦應宣告沒收）、義大利BERETTA廠製九二FS 型口徑九mm制式半自動手槍一支、仿BERETTA廠製九二FS型
半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 一支、土造金屬彈殼加裝直徑約九mm金屬彈頭而成之土造子 彈三顆，均係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣 告沒收之。另霰彈槍子彈三顆，已經為被告甲○○所擊發及 另顆土造金屬彈殼加裝直徑約九mm金屬彈頭而成之土造子彈 一顆，經鑑驗試射後僅餘彈殼，爰不另宣告沒收之，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第一項、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第六十二條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第三十七條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第二款、第六條、第七條第一項、第十條、第十四條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍中 華 民 國 96 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。