臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第464號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案羈押於臺灣臺南看守所
選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師
蔡弘琳律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年
度重訴緝字第二號中華民國九十六年三月十二日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一四三四
、一三五三Ｏ、一一九三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與陳清杰係朋友關係，緣陳清杰與謝福財於民國八十 八年八月二十九日凌晨，在臺南縣永康市○○路三十二號， 陳清杰之胞弟陳清賓所經營之「大阪海產店」內飲酒時，謝 福財突遭甲○○與另二人，以謝福財在甲○○賭場內詐賭加 以毆打，謝福財認係陳清杰將行蹤告知甲○○而心生不滿， 嗣經葉憲忠、林順永出面充當調人，於同年九月十日二十三 時許，在「大阪海產店」內欲化解糾紛，謝福財認陳清杰無 誠意而離去，旋聯絡胞弟謝福進攜帶制式四五手槍一枝及子 彈多顆，在「大阪海產店」對面之永康市○○路旁守候伺機 行動，謝福財則再由王姓友人載至該店，與陳清杰、葉憲忠 、林順永及陳清賓同桌續與陳清杰爭論，陳清賓因見雙方口 氣不佳，乃以電話求助友人徐宏宗，徐宏宗再邀黃建華前往 ，二人先後到達後，與另不詳姓名之男子共約七、八人另坐 一桌，陳清杰與謝福財談至翌（十一）日凌晨零時二十分許 ，糾紛仍未解決，陳清杰即離座往「大阪海產店」旁之開山 宮廁所方向走去，旋遭謝福財起身攔阻並自後追打，徐宏宗 、黃建華、陳清賓、「大阪海產店」廚師黃世宏及與徐宏宗 等同桌之不詳姓名男子等人見狀，即衝出店外或徒手或持破 酒瓶與謝福財互毆，謝福財之衣物因此遭扯破而脫落，肚臍 上亦受有橫向淺割傷。（傷害、毀損部分未經告訴）。謝福 財之弟謝福進見雙方動手，即持上開制式四五手槍衝至陳清 杰前，朝陳清杰開槍。甲○○明知手槍、子彈等均係違禁物 ，未經許可不得持有，亦因事先經陳清杰所託，請其向友人 借用槍、彈，於約定時間到現場交給陳清杰以便防身。甲○ ○遂依約攜帶向不詳姓名友人借得制式九二手槍一枝及子彈
七發而無故持有之，並騎乘向友人陳政宏（現更名為陳正倫 ，以下仍以陳政宏稱之）所借得車牌號ＭＡＳ－９０２號機 車來到現場，發現謝福進已開槍射擊陳清杰，此時甲○○見 狀亦騎乘機車欲將上開借得之槍、彈交付陳清杰，謝福財發 現乃上前與甲○○搶奪該槍、彈，搶奪中，槍枝不慎走火， 致一發子彈貫穿甲○○之右大腿，甲○○因此怒由心起，竟 生殺人之犯意，乃騎機車追上此時已逃至對面永康市○○路 旁之謝福財，朝謝福財射擊二槍，其中一槍射空，另一槍則 擊中謝福財，子彈自謝福財左腋窩部左肩向下一八公分，後 腋窩線上左側腋窩射入，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、 心臟及右側肋膜腔，由右中胸部，右側乳頭內上方，肩向下 二四公分，中線向右一○公分，逸出體外，造成左後上胸部 貫穿性槍彈創、心臟貫穿性槍彈創、肺臟貫穿性槍彈創，致 謝福財因心臟槍創及左胸部槍創而死亡。甲○○隨即騎乘機 車逃離現場，車行至臺南縣永康市一三五巷口時偶遇友人陳 清泉，告知其因遭謝福財開槍射中受傷並開槍射中謝福財等 語後，央求陳清泉將其送醫，遂由陳清泉騎乘機車搭載至台 南市○○路一七七巷口，向位於該處之檳榔攤老闆借得汽車 ，並將上開義大利制貝瑞塔九二手槍一把、彈匣一個、及所 餘子彈四發、空彈殼一個藏放在同巷一號旁之水溝內後，即 將甲○○載至台南市○○路空軍醫院旁，甲○○隨即要求下 車並逃逸無蹤。事後經警據報到場蒐證，在該海產店對面路 旁謝福財陳屍處附近扣得九二手槍彈殼二個，另在台南縣永 康市○○路、南台街口扣得染有血跡之前開機車及手槍子彈 彈頭一個，再據陳清泉帶同至上開南台街槍彈藏放地點查獲 上開義大利制貝瑞塔九二手槍壹把、彈匣一個、子彈四發、 空彈殼一個。嗣甲○○於九十五年二月十六日在大陸地區經 大陸公安逮捕，同年四月二十八日透過兩岸紅十字會依金門 協議自大陸遣返馬祖，為警當場逮捕歸案。
二、案經謝福進、謝福財之父丙○○及謝福財之配偶乙○○告訴 ，暨由臺南縣警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力有無之認定）
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五 十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告甲○○及辯 護人於本院行準備程序時，就卷附所有證據資料之證據能力 ，均表示沒有意見同意作為證據。（見本院卷第四十五頁） 迄於本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異 議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取 證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當， 故依據上開規定，上開審判外之言詞及書面陳述，得為證據 。
貳、實體事項（本院得心證之理由）
一、訊據被告對於前揭事實，業經於原審及本院審理時坦承不諱 ，復有謝福財、謝福進二兄弟被槍擊致死命案現場圖一紙（ 警（一）卷第四十四頁）、現場子彈、彈殼遺落位置；起獲 槍枝地點；死者陳屍位置、血跡位、死者中彈部位等照片五 十四幀（警（一）卷第四十一頁至第七十七頁）及義大利制 貝瑞塔九二手槍壹把、彈匣一個、子彈四發、空彈殼一個扣 案可佐。而被告甲○○向不詳友人借得之手槍一支、子彈七 發，確屬制式槍、彈，其中手槍（槍枝管制編號0000000000 ）係義大利BETETTA廠製92F型口徑9mm制式半自動手槍，槍 管內具伍條右旋來復線，槍號為D03000Z，機械性能良好， 可擊發子彈，具殺傷力，借得之子彈七顆其中扣案之四發（ 則係制式口徑9mm手槍用彈，彈底標記二顆為CCINR9mm LUG ER，壹顆為ＡP9mm LUGER，壹顆為F9P，亦具殺傷力，業經 送內政部警政署刑事警察局鑑定在卷，有該局八十八年九月 二十八日刑鑑字第九四０一八號鑑驗通知書在卷足稽（見偵 字第一一九三三號卷第二十六頁）。另被告甲○○係向友人 借得制式子彈七發，其中一發因與謝福財搶奪拉扯間發生走 火，致射中自己右大腿，一發開槍未擊中，另一發則射中謝 福財造成謝福財死亡（詳如後述），其餘四發則經警查獲， 此據被告甲○○於原審自白在卷，復有扣案之三顆彈殼經上 開鑑定機關，以比對顯微鏡比對結果，與上述試射手槍彈殼 彈底紋痕特徵相吻合，確係由該槍所擊發，亦經被告甲○○ 供稱及上開鑑驗通知書敘明在卷。
二、被告甲○○向友人借得槍、彈後，另行起意持之射殺謝福財 之事實，業據被告甲○○於原審理時自白：「陳清杰打電話 叫我跟朋友借的。」、「當時我去時，對方已經先持槍射擊 陳清杰，我才從外面要拿槍去給陳清杰，現場很混亂，被害 人謝福財要搶我的槍，我才持槍打他。」、「被害人謝福財 先在『大阪海產店』和我搶槍，造成我開槍打到自己，之後
謝福財跑到對面去，我才騎機車過去追他並開槍射擊他。」 等語在卷。（見原審卷第一一二至一一四頁九十六年二月十 二日審判筆錄）核與證人陳清泉於警詢中證稱：「.... 途 至永康巿南台街一三五巷口時，突然一名綽號『阿元』之男 子騎乘ＭＡＳ－９０２號重機車攔下我，並叫我送他去醫院 ，因為『阿元』下體中槍受傷，我才送『阿元』去醫院，在 途中綽號『阿元』男子稱：『剛才是被謝福財持手槍射中我 後，被我奪下並騎乘MAS-902號重機車追逐謝福財，且開槍 射中謝福財等語，我騎乘機車後載阿元至台南巿東和路一七 七巷口檳榔攤向老闆借汽車，同時阿元將一包東西藏放在台 南巿東和路一七七巷一號旁水溝內，隨即我就開車將阿元載 至台南巿大同路空軍醫院旁，阿元就說他要下車了，我也就 駕駛原車返回檳榔攤歸還汽車後，我就回家睡覺了（見八十 八年九月十一日警 (二)卷第二八至三十頁）等語相符。公 訴人起訴事實認定被告甲○○所受槍傷，係自己槍枝走火不 慎所造成云云。經查，被告甲○○所受上開槍傷係因與被害 人謝福財搶奪槍枝所造成，已據被告甲○○自白因及證人陳 清泉證述如上，至卷附被告甲○○案發時所騎乘之ＭＡＳ－ ９０２號重機車座椅上，固有槍彈射擊痕跡，惟此係因被告 甲○○當時係騎坐在機車上與被害人謝福財搶槍所致，此已 據被告甲○○於審理時自白在卷，另本院單從該卷附機車照 片，無從判斷該機車座椅槍彈射擊痕跡，究係被告甲○○自 行不慎走火，抑或與被害人謝福財搶槍所致，而該機車於本 院審理時亦因下落不明，無從另送鑑定機關鑑定，此有臺南 縣永康分局函及陳政宏之筆錄在卷可稽。惟考慮被告甲○○ 係慣用右手之人，再觀諸被告甲○○所受槍傷射，係從靠近 右大腿內側射入，右大腿後側射出，有臺灣臺南看守所九十 五年十二月六日函及大腿槍傷痕跡繪製位置圖在卷，故依持 槍之手勢斷之，應以被告甲○○所述較為符合其傷勢。另查 ，同案被告陳清賓於警訊中供稱：「謝福財在大阪海產店對 面被一位騎黑色機車，戴黑色安全帽的男子持槍射殺．．」 核與被告甲○○所供相符，至其另供稱：「甲○○當日並未 參與飲酒，但雙方發生糾紛時我才在對面看見他追殺謝福財 ，他可能早在附近埋伏」云云，因陳清賓並未知悉被告甲○ ○為何到達現場，則其上開所供，要屬個人推測之詞，不能 採信。另觀諸證人徐宏宗警詢中供稱：「．．發生爭吵時我 前往勸架，並將謝福財往車邊推，．．．而謝福財見狀就跑 到對面馬路檳榔攤前」；「謝福財跑到對面檳榔攤當時沒有 受傷，且還站在那邊往我們這邊看，當時上身赤裸」；「因 謝福財要打陳清杰，我上前勸阻致發生拉扯，而將他的衣服
撕破」等語，亦無從證實被告甲○○右腿槍傷從何而來。至 證人陳美玲證稱：「我有看到大阪海產店一位上半身未穿衣 服的男子遭二名男子 毆打，該名男子躺在海產店對面馬路 上遭另二名男子毆打。」，固與被告甲○○所述稍有出入， 惟本案關鍵之被害人蔡福財究竟為何遭槍擊？如何遭槍擊， 亦無從從證人陳美玲之證言中窺知，故陳清賓、徐宏宗、陳 美玲三人警詢中所供，自不足為被告甲○○事前埋伏現場， 案發時伺機槍殺被害人謝福財之依據，公訴人起訴事實所載 ，恐有誤認，附此敘明。
三、被害人謝福財確係於右揭時地遭槍擊死亡，子彈係自謝福財 左腋窩部左肩向下一八公分，後腋窩線上左側腋窩射入，貫 穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，由右中 胸部，右側乳頭內上方，肩向下二四公分，中線向右一○公 分，逸出體外，造成左後上胸部貫穿性槍彈創、心臟貫穿性 槍彈創、肺臟貫穿性槍彈創，致謝福財因心臟槍創及左胸部 槍創而死亡之事實，已據檢察官督同法醫師相驗屍體屬實， 製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，及有現場解剖照 片、法醫研究所鑑定書等件附卷足稽。
四、又制式槍、彈威力強大，而人體胸部包含許多重要臟器如心 臟、肺臟等，如遭槍傷，極易引起死亡之結果，為一般人所 知，被告甲○○當有所認識。被告甲○○既明知上情，竟持 上開制式槍、彈向被害人謝福財胸部射擊，且連開二槍，雖 其中一槍未擊中，然被害人謝福財終係因心臟槍創及左胸部 槍創而死亡，足證被害人謝福財之死亡確係被告甲○○槍擊 所致，且被告甲○○殺人犯意亦灼然至明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。參、論罪科刑部分：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人 罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手 槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。另按槍砲彈 藥刀械等違禁物，所侵害者係社會法益，如持有之客體種類 相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像 競合犯之問題，然若同時持有不同種類之客體，則為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院八十二年度臺上字第五 三Ｏ三號判決參照），準此，被告甲○○以一行為同時持有 子彈七發應論一單純一罪，同時持有手槍及子彈，則係觸犯 構成要件不相同之罪名，即為想像競合犯，應從重依未經許 可持有手槍罪處斷。
二、另按，意圖殺人，為殺人之目的而無故持有手槍及子彈，其 持有行為，因係包含於其意圖所犯殺人罪之內，固可認係意
圖供犯罪而持有，與殺人罪間，亦有方法結果之牽連關係， 應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪處斷。但如持有 之初，並無殺人意圖，係於無故持有行為繼續中，因某種原 因之介入，始持以殺人，則因無故持有槍砲彈藥，係屬繼續 犯，其後為殺人而持有之行為，乃為原單純持有繼續犯之一 部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其 後之持以殺人，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個 意圖供犯罪之用而持有罪。其一行為持有手槍及子彈，固應 依想像競合犯規定論處，但持有手槍與殺人罪間並無牽連關 係，應分論併罰。查被告甲○○持有槍、彈之初，係為交付 陳清杰俾以防身，尚未生殺人之犯意，係因與被害人謝福財 搶奪槍枝走火受傷一時遷怒，方起殺機，故持有手槍與殺人 罪間，應分論併罰。
三、被告甲○○於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「 易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」而同條第三項規 定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個 月之日數比例折算。」又被告行為時之易服勞役折算標準， 業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原 定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞 役折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後 ，應以新台幣九百元折算一日。惟九十四年二月二日修正公 布並於九十五年七月一日施行之刑法第四十二條第三項前段 規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一 日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，就易服勞役折算 標準以修正後之規定，較有利於被告，自應依此定折算標準 。再刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行 之刑不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提 高合併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事 項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（ 最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果 ，以被告行為時之舊法有利，爰依新法第二條第一項前段規 定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法為定執行 刑之依據。又槍砲彈藥刀械管制條例雖於被告行為後，歷經 數次修正，最後一次為九十四年一月二十六日經總統以華總 一義字第09400010101號令修正公布，並自同年月二十八日 施行，惟被告甲○○所涉上開槍砲彈藥刀械管制條例第七條 第四項及同條例第十二條第四項之規定其條文內容及刑罰內 容均未實質修正，是此部分尚無新舊法比較之問題，併予敘 明。
四、原判決以被告甲○○殺人及未經許可持有槍、彈犯行，罪證
明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十 二條第四項、修正後刑法第二條第一項前段、第十一條前段 、刑法第二百七十一條第一項、刑法第五十五條、第三十條 第二項、修正前刑法第五十一條第五款、第四十二條第二項 ，並審酌被告甲○○因遭槍傷方起意殺人，然其對已逃走之 被害人仍追上前去連開二槍，足見其殺意之深及心性兇殘， 另參酌其所持有之槍、彈數量、迄今仍未與被害人家屬和解 、學歷、家庭狀況等一切情形，就殺人罪部分量處有期徒刑 拾伍年；持有手槍罪部分，量處有期徒刑陸年，併科罰金新 臺幣十五萬元，且諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行 刑為有期徒刑貳拾年，併科罰金新台幣十五萬元。並認其犯 罪性質，有褫奪公權必要，併予諭知宣告褫奪公權十年。並 說明扣案之手槍（槍枝管制編號0000000000）係義大利BETE TTA廠製92F型口徑9mm制式半自動手槍且具殺傷力，已如前 述，屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣 告沒收；另扣案之制式子彈四顆，均因經鑑驗試射完畢，已 不具子彈外形，而非違禁物，所餘彈頭及彈殼亦非供犯罪所 用之物，核與沒收規定不符，自不得諭知沒收。另扣案之遺 留案發現場之彈殼三顆及彈頭一顆無殺傷力均非違禁物，爰 均不予宣告沒收。
五、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告 甲○○上訴意旨，指摘原審量刑過重；公訴人上訴意旨指摘 被告尚未與被害人家屬達成民事和解，足見被告犯後毫無悔 意，認原審判決量刑過輕云云。依上所述，為無理由，均應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李育儒中 華 民 國 96 年 7 月 11 日附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第271條第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。