臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第129號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院94年度重訴字第13號中華民國95年5月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年偵字第4658號、第
4717號、第6173號、第6215號、第9308號、第4662號、94年營偵
字第856號，移送併辦案號：同署94年偵字第9888號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○未經許可持有手槍部分撤銷。甲○○未經許可持有手槍，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑壹年叁月又拾伍日，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式手槍壹把（槍枝管制編號0000000000；含彈匣壹個）、子彈壹顆均沒收。 事 實
一、甲○○（綽號四元）長年於嘉義縣阿里山鄉達邦村等處山區 種植山葵等山產（俗稱山老鼠），對於阿里山山區之地形相 當熟悉，並在嘉義市○○路經營檳榔攤。於民國93年4月間 某日，在其所經營之檳榔攤，由曾瑞彬（另案由臺灣臺南地 方法院審理）之介紹，而認識乙○○（另案由臺灣臺南地方 法院審理）。嗣因警方「○七一五」專案小組，專責查緝乙 ○○等人，並於93年7月26日凌晨2時許，至高雄縣大寮鄉○ ○路○段一○四巷一八六弄九之一號攻堅，惟遭乙○○逃逸 。乙○○逃逸後，隨即於當日下午某時，至「十字路藏匿處 」與甲○○會合，並在該處藏匿。嗣於93年10月15日，甲○ ○又帶乙○○至嘉義縣阿里山鐵路眠月線附近之工寮藏匿， 至同年11月間某日，甲○○、乙○○復於嘉義縣水上鄉寬士 村崎子頭十之一七六號租屋藏匿（甲○○被訴共同藏匿犯人 及共同意圖勒贖而擄人部分業已判決確定）。93年12月18日 上午7時許，乙○○駕駛車牌號碼Ｑ九－3115號休旅車搭載 甲○○，欲前往臺南縣「尖山埤水庫」與林啟鐘（另案由臺 灣臺南地方法院審理）等人見面時，乙○○因手上東西過多 ，乃將其攜帶之克拉克制式手槍一枝（槍枝管制編號000000
0000；彈匣內至少裝填子彈一顆；即附表編號3之手槍）交 給甲○○保管，甲○○自該時起即未經許可而持有上開槍、 彈，同時間乙○○亦未經許可持有具殺傷力之P99型制式半 自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000；即附表編號4之手 槍）及子彈數10顆，同日上午8時許，林啟鐘等人在水庫附 近山上工寮與乙○○見面時，經民眾報案，警方至上開工寮 查緝時，甲○○、乙○○見狀分別逃逸，甲○○乃將上揭槍 、彈留置在在台南縣東山鄉滴水山區竹林，約一、二日後再 將之取回，在台南縣新營市交還乙○○。嗣警方「０七一五 」專案小組，於94年4月8日凌晨6時許，在嘉義縣中埔鄉鹽 館村下庄仔一三二號，逮捕甲○○。上揭槍、彈，嗣經警於 94年7月13日逮捕乙○○時起出扣案（附於臺灣臺南地方法 院94年度矚重訴字第1號被告乙○○等人擄人勒贖等案件卷 宗）。
二、案經嘉義市警察局、臺南縣警察局白河分局分別移送臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定 甚明。查檢察官、被告甲○○及其辯護人就本件公訴人所提 出用以證明本件犯罪事實之證據方法，均表示無意見；且迄 本院言詞辯論終結前，亦未就上開證據之證據能力聲明異議 ，而本院審酌上開證據於陳述作成時之之情況，核無違法取 證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當， 故依諸上開規定，上開審判外之言詞陳述，得為證據。二、訊據被告甲○○坦承於93年12月18日乙○○拿一把手槍給伊 ，之後伊將之丟在台南縣尖山埤水庫附近竹林裡，嗣再找回 還給乙○○之事實，惟矢口否認有未經許可持有槍彈之犯行 ，辯稱：伊無持有槍彈意思云云。
三、經查：
㈠乙○○等人於同年7月26日與警方在高雄縣大寮鄉○○路○ 段一０四巷一八六弄九之一號發生槍戰後，被告甲○○再與 之會合並先共同藏匿於十字路藏匿處，又再藏匿於嘉義縣阿 里山鐵路眠月線附近之工寮，再轉至由被告甲○○承租之嘉
義縣水上鄉寬士村崎子頭十之一七六號租屋藏匿，復又接續 藏匿於六甲鄉雞寮、鬼屋，迄93年12月間藏匿於眾誠機車行 藏匿處為止，被告甲○○與乙○○共同逃亡亦歷經約5個月 ，在在顯示被告甲○○與乙○○間，存在深厚之信賴關係， 殆無疑義。
㈡被告甲○○因擄人勒贖案件偵查中，於94年4月12日警詢中 供承：11月中旬我與乙○○二人下山前往嘉義縣水上鄉藏匿 ，在12月18日在台南縣東山鄉（尖山埤水庫旁）被圍捕後， 我們就被追緝分散開了…，我打電話給李英彰，我問他有沒 有與乙○○聯絡，他告訴我12月18日乙○○交給我一把手槍 要還給他，因為當時我們被警察追緝，我沒有必要帶槍，我 就把槍丟在台南縣東山鄉（尖山埤水庫旁）山區中等語。於 原審94年12月7日審理時供稱：93年12月18日在嘉義水上鄉 乙○○交手槍給伊，但伊沒有拿，到台南縣尖山埤時才拿手 槍，後來因警察追捕，把手槍丟在竹林裡等情，核與乙○○ 於原審95年4月24日審理時具結證稱：「交給甲○○的槍， 係其94年7月13日被逮捕所扣案之克拉克手槍，交槍時彈匣 內確有子彈，裝幾顆則不知道，另93年12月18日甲○○丟槍 後隔兩天便找回來還他。」（見原審卷95年4月24日審判筆 錄第4、6、7頁）；及於本院審理時證稱：「（問：你當時 有交付槍枝予甲○○？）時間忘記了，在尖山埤拜託被告幫 我拿，我手拿不動。（問：之前你有無在水上鄉交付槍枝予 被告？）不曾。（問：你在尖山埤交付何種槍枝予甲○○？ ）克拉克手槍。」 等情相符。
㈢雖被告及其選任辯護人抗辯稱：被告甲○○自始即已丟棄系 爭槍枝，被告甲○○主觀犯意上，並無持有槍枝之犯意，且 客觀事實狀態被告既已丟棄槍枝，縱事後將之尋回，且即刻 交還給乙○○，應不構成持有手槍犯行云云。然查，被告甲 ○○苟無持有上揭槍、彈之意思，其於遭遇巡邏員警棄車逃 逸時，理應將該槍彈置於前開Ｑ九－3115號休旅車內，豈有 持該槍、彈下車，再予丟棄之理？何況被告甲○○於警詢時 亦供承：93年12月18日與乙○○約林啟鐘尖山埤水庫門口見 面，當日早上乙○○給伊一枝黑色手槍，並駕Ｑ九－3115號 休旅車，先送乙○○到尖山埤水庫附近某工寮等候，伊持手 槍至水庫等林啟鐘，並一同至工寮找乙○○，於停車準備關 妥工寮門口鐵欄杆時，適警前來，大家即各自逃離現場，伊 在逃逸時便將該槍丟於某竹林裡等情（見94年警聲搜字第44 8號偵查卷第43頁），益足證被告甲○○單獨等侯林啟鐘時 即已持有上開槍、彈。再者，被告甲○○猝遇巡邏員警棄車 逃逸時，係身處尖山埤水庫附近山林內，且驚慌逃竄之狼狽
，概可想像，苟其無持有上揭槍、彈之意思，該槍、彈即棄 在荒堙漫草之中，豈可能於事隔1、2日後即輕易尋回還給乙 ○○？顯見其所稱「丟棄」時，即已銘記放置該槍彈處所無 誤，且上揭槍、彈猶處於其實力支配之下（此與一般持有者 將槍枝埋藏在野地僅其知悉之場所道理相同）。從而，自乙 ○○交付上揭槍、彈時，被告甲○○即未經許可而持有上揭 槍、彈，至為灼然。
㈣此外，上揭槍、彈嗣經警於94年7月13日逮捕乙○○時起出 扣案（扣於臺灣臺南地方法院94年度矚重訴字第1號被告乙 ○○等人擄人勒贖等案件，詳如附表），而該槍、彈及併同 乙○○攜帶之子彈、彈匣經送內政部警政署刑事警察局鑑定 結果為：手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係奧地 利CLOCK廠製19型口徑9mm制式手槍，機械性能良好，可擊發 同口徑制式子彈，認具殺傷力。送鑑九○手槍子彈壹佰玖拾 顆，認均係口徑9mm制式子彈（試射壹拾顆），認均具殺傷 力。送鑑彈匣肆個，認均係制式半自動手槍彈匣，可供上述 槍枝管制編號0000000000號槍枝使用，亦有該局94年7月27 日刑鑑字第0940110064號槍彈鑑定書在卷可稽。四、綜上，被告甲○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，事 證明確，其未經許可持有槍、彈之犯行，應堪認定。五、本件是否構成自首部分：
㈠按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者， 減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯 人發生合理之懷疑，即足當之。又認定犯罪事實所憑之證據 ，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作 用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非 法所不許，亦有最高法院44年臺上字第702號判例可參。是 有偵查權之公務員認某項犯罪行為係某犯人所為，乃本於各 種間接證據推理而得知者，該項犯罪行為自非尚未發覺；又 刑法第62條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權限之機關 或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即 得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑，最高法院85年度台上字第4908號亦著有判例 。
㈡本件被告甲○○係於94年4月8日經嘉義市警察局認以涉嫌共 同擄人勒贖、藏匿人犯罪名（援引法條：刑法第28條、第34 7條第1項、第164條）而以嘉市警刑七字第0940002689號報 告書移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查，有該移送書
附於前開94年偵字第4662號卷第1頁可稽。嗣於該擄人勒贖 、藏匿人犯案件偵查中，被告甲○○於94年4月8日檢察官訊 問時，經檢察官詢以：你和乙○○在十字路筍寮時，他剩下 何武器？被告甲○○主動供出「有1支和ＡＫ和1支手槍及防 彈背心，他有將手槍交給我，但我又還給他，手槍是真的， 是否是制式的我無法分辨」（見上開偵卷第66頁）。於同年 月12日被告甲○○經警提解調查，該日警詢被告甲○○再供 述：「11月中旬我與乙○○二人下山前往嘉義縣水上鄉藏匿 ，在12月18日在台南縣東山鄉（尖山埤水庫旁）被圍捕後， 我們就被追緝分散開了…，我打電話給李英彰，我問他有沒 有與乙○○聯絡，他告訴我12月18日乙○○交給我一把手槍 要還給他。」等語。嗣於同年月25日，被告甲○○再經檢察 官以證人身分訊問：你如何逃離那地方？被告甲○○回答「 我是在靠近南二高的地方，我用走的出來，到另1個村莊， 我用公用電話打給李英彰開車來載我到鬼屋，我先在那裡睡 了1晚，我就回到阿里山森林遊樂區我住處，我再打電話給 李英彰，李英彰告訴我說乙○○叫我去把在逃警察時所丟的 手槍撿回來還給乙○○，我叫李英彰到新營火車站載我去將 那把槍撿回來，…我去撿槍後，李英彰又載我到新營的鬼屋 將槍交還給乙○○。」檢察官再訊問：乙○○交給你的那把 槍是何種手槍? 被告甲○○之回答為「我在93年12月18日交 給我，我不知那是屬何種型號的手槍。」（見上開偵卷第89 頁）。嗣台南縣警察局白河分局、嘉義市警察局均在檢察官 指揮下調查後，再分別於94年7月12日以南縣白警三字第094 0001784號報告書、於94年8月1日以嘉市警刑七字第0940006 019號移送書報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官對被告甲 ○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分犯嫌予以偵查，亦有各 該報告書、移送書分別附於該署94年營偵字第856號、94年 偵字第9888號卷內可稽。足見被告甲○○於94年4月8日在檢 察訊問中供出其曾經持有上揭槍、彈之前，偵查犯罪之機關 及人員包括檢察官，無確切之根據認被告涉嫌持有前揭槍、 彈至明。是依上開判例意旨，被告甲○○於94年4月8日於偵 查中向檢察官坦承曾經未經許可持有上揭槍、彈，應有自首 之適用。
六、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1 日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則， 與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續
犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較。
㈠刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公 布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定 本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑 規範變更，自有新舊法比較之必要，比較結果，以舊法有利 於被告，應適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑。 ㈡被告行為後，刑法第62條自首是否減輕其刑之規定為：「減 輕其刑。」（必減），修正為「得減輕其刑」（得減），顯 已影響行為人科刑之法律效果，自屬法律變更。比較新舊法 結果，以舊法規定對被告較有利，自應適用被告之行為時法 律即舊法論以自首。
㈢綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法之上開規 定較有利於被告，併一體適用之。
㈣被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞 役以一元以上三元以下折算一日。」，又被告行為時之易服 勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現 已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則 被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算 一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日， 且易服勞役期限「不得逾六月」。惟被告行為後之修正刑法 第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日。」，而易服勞役期限則提高為「不得 逾一年」，是易服勞役折算結果若未逾六月，應以修正後之 規定較有利於被告。又新刑法第55條想像競合犯但書之規定 ，僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。七、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 未經許可持有槍械罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈 罪。按槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正（同年月28 日生效），雖被告甲○○修法前未經許可持有槍彈之犯行， 係犯同條例第7條第4項及第12條第4項，惟新法就此部分並未 修正，自不生新舊法比較之問題。而扣案之彈匣為上開步槍、 手槍之構成部分，並非單獨存在，不另論未經許可持有槍彈 之主要組成零件罪。被告甲○○以一持有行為，未經許可持 有前揭槍、彈之行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯， 應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有 手槍罪論處。而被告此部分有自首之適用，業如前述，併應 依修正前刑法第62條前段之規定減輕其刑。
八、原審以被告甲○○罪證明確，應予論罪科刑，固非無見。但
查：本件被告甲○○此部分係自首犯罪，原審認被告無自首 之適用，尚有未洽；又中華民國96年罪犯減刑條例業經於96 年7月16日起施行，原審未及適用，及原審亦未及為刑法新 舊法比較，亦有未妥。被告甲○○上訴否認犯罪，及檢察官 上訴意旨認原審此部分量刑過輕，雖均無理由，惟被告指摘 原判決未依自首之規定對被告減輕其刑，則有理由，自應由 本院將此部分之原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被 告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度 等一切情狀，量處被告甲○○未經許可持有槍彈部分有期徒 刑2年7月，併科罰金新台幣5萬元並就罰金部分併諭知如易 服勞役，以新臺幣1000元折算1日之標準。又被告犯罪時間 在中華民國96年4月24日以前，合於自首減刑條件，爰依中 華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條之規定， 減其有期徒刑及罰金刑期二分之一，並就罰金部分併諭知易 服勞役之折算標準。至於被告甲○○所持上揭手槍彈匣內確 有幾顆子彈，並無證據足以證明，惟該子彈隨同彈匣業已交 還乙○○，並於94年7月13日逮捕乙○○時併同其九０手槍 子彈扣案，惟並無法特定該扣案子彈有幾顆係裝填於上揭被 告甲○○所持手槍彈匣內，而證人乙○○於原審95年4月24 日結證稱交給甲○○槍彈時彈匣內確有子彈，裝幾顆則不知 道等情（見該次審判筆錄第6頁），依罪疑惟輕原則，以認 上揭手槍彈匣裝填子彈1顆，為有利於被告甲○○，故其持 有扣案如附表編號3之手槍及子彈1顆具殺傷力，係屬違禁物 ，併依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。九、台灣台南地方法院檢察署檢察官移送併辦（94年偵字第9888 號）之事實，與上揭論罪科刑之事實，係同一事實，為裁判 上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。
十、公訴意旨另以：緣乙○○、陳進雄、林國忠、張宏吉因鄭進 富未依約給付六百萬元而心生不滿，欲向鄭進富所開設之「 大佳當鋪」、「國光當鋪」開槍、縱火洩恨時，乙○○即將 具殺傷力之克拉克手槍（槍枝管制編號0000000000）、90手 槍（槍枝管制編號0000000000）及子彈數10顆交予被告甲○ ○，被告甲○○未經許可，持上開具殺傷力之槍彈，看管楊 尚書，此部分亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條 例第12條第4項之罪嫌云云。惟訊據被告甲○○對此部分犯 行，堅決否認，辯稱：伊看管楊尚書時，乙○○並未交付上 開槍、彈供其持有等語，經查：證人乙○○於偵查中具結結 證：「我有交代他們幫忙看肉票，但沒有交槍給他們，因楊 尚書被我鍊在工寮，不用他們拿槍戒護」（詳94年偵字第96 72號偵第212頁）。於原審審理時亦證稱：「7月12日沒有交
2支制式手槍、彈給甲○○」（詳原審卷二第198頁、第200 頁）等語。於本院審理時再證稱：「（問：除了克拉克手槍 外，你有無交付其他槍枝予甲○○？）沒有。（問：你請甲 ○○看管楊尚書時，有無交付槍枝予他？）沒有，當時是氣 他才這樣說。」等語。雖證人林國忠偵查供稱：當時在阿里 山的工寮，由甲○○負責看管，有留下1支獵槍及乙○○將 我身上的2支手槍給甲○○，這2支手槍是在大寮槍戰被扣到 的那2支手槍云云，惟證人林國忠於原審已改證稱：「7月12 日去大佳當舖時候，把楊尚書綁住，鎖起來」（詳原審卷二 第198頁、第2214頁），並未證述關於乙○○拿槍給被告甲 ○○之情。是證人林國忠偵查之供詞，不惟與其原審審理中 證述內容相左，亦與證人乙○○於偵查及原審審理時結證所 述不符，尚難採信。此外，公訴人均未就此提出補強證據證 明之，亦查無足以認定證人林國忠偵查中關於不利於被告甲 ○○之自白有與事實相符之其他補強證據，此部分犯罪，尚 屬不能證明，惟公訴人認此部分與前述判罪持有槍、彈有連 續之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條例第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、修正前第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條規定，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉中 華 民 國 96 年 8 月 1 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
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│94年7月13日逮捕乙○○時起扣物品 │
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│編號│扣案物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│ 1 │AK47步槍 │ 一枝 │槍枝管制編號0000000000│
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│ 2 │AUG步槍 │ 一枝 │槍枝管制編號0000000000│
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│ 3 │克拉克手槍 │ 一枝 │槍枝管制編號0000000000│
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│ 4 │P99 手槍 │ 一枝 │槍枝管制編號0000000000│
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│ 5 │步槍子彈 │九百零六發 │鑑驗試射十發 │
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│ 6 │手槍子彈 │一百九十發 │鑑驗試射十發 │
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│ 7 │土造手槍子彈 │九發 │鑑驗試射三發 │
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│ 8 │步槍彈匣 │十二個 │ │
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│ 9 │手槍彈匣 │七個 │ │
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