臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上易字第138號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
之2
選任辯護人 林振福 律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台南地方法院95年度易字
第487號中華民國96年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣台南
地方法院檢察署94年度偵緝字第508號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
事 實
一、被告甲○○係位於臺南市○○路65號敬興輪胎企業有限公司 （下稱敬興公司）之負責人，竟基於意圖為自己不法所有之 概括犯意，明知其本身及敬興公司於民國（下同）89年5 月 底已漸陷入經濟困境，並無意願及資力給付貨款，竟隱瞞上 情，先後使南港、南榮、南雄等輪胎公司誤認甲○○及敬興 公司有意願及資力清償貨款而不疑有他，如數將下列數額之 貨物送至敬興公司，嗣經南港、南榮、南雄等輪胎公司將甲 ○○所交付之支票屆期提示均未兌現，且前往敬興公司請款 ，甲○○亦避不見面，逃逸無蹤，渠等始知受騙，而南港公 司部分事後經實行質權及強制執行後，仍受有新臺幣（下同 ）13, 220,159元不獲清償之損失。
㈠自89年7月間起至同年10月間止，連續南港輪胎公司（下 稱南港公司）訂購總計交付價值15,418,405元之各類輪胎 。
㈡於89年6月、9月、10月間，連續向告訴人南榮輪胎股份有 限公司（下稱南榮公司）訂購總計交付價值854,736元之 各類輪胎。
㈢自89年6月間起至同年11月間止，連續向告訴人南雄輪胎 股份有限公司（下稱南雄公司）訂購總計交付價值941, 558元之各類輪胎。
二、案經南港公司、南榮公司、南雄等輪胎公司訴請臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴 訟法158條之3定有明文。本件證人麥健鏜、許瑞芬及杜愛珠
等人於檢察官訊問時所為未經具結之陳述，依前開說明，應 無證據能力。至於證人麥健鏜於94年11月15日之接受檢察官 偵訊過程中所為之陳述，因已經具結，依前揭規定之反面解 釋及刑事訴訟法第159之1第2項之原則規定，自應認為具有 證據能力。
㈡上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告 方面表示同意採為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情 況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第2款 之規定，應認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就起訴書所載之進貨時間、金額，以及迄未清償分 文貨款予告訴人等公司之事實俱不爭執，但堅決否認有何詐 欺之事實，並以：①伊係因遭案外人張華興倒帳四、五百萬 元（借款2,500,000元、會錢約2,000,000餘元），造成伊資 金自89年7月間張華興簽發之支票退票後開始週轉不靈。② 伊係自89年5月間開始向銀行貸款以資週轉，及至同年8、9 月間起陷於週轉困難。③伊向告訴人等公司買受之輪胎商品 均已成功轉賣，且已收齊貨款，但伊實無從查知或記憶該等 已收取貨款花用於何處。④至於89年8、9月份大量進購特定 輪胎的原因，應該是當時南港公司有辦招待廠商旅遊或買十 條輪胎送一條之促銷方案，伊並非蓄意詐欺告訴人公司，而 確係因週轉失靈而無力支付貨款。⑤購買者財務狀況及償債 能力如何，買受人本無告知出賣人之義務，縱買受人真有財 務狀況不佳，甚且積欠他人款項之情事，其仍無主動將此情 事告知出賣人之義務。⑥支票乃支付憑證，並非信用憑證， 此於遠期支票之情形尤然，是以收受遠期支票當時如該支票 信用良好，並非拒絕往來戶，此時執票人本應承當支票於屆 期之際可能不獲兌現之風險，自不得僅因該支票嗣後不獲給 付，即足以推認執票人之前手於交付之際，就有意不履行其 票據債務。⑦被告非初次與告訴人等公司進行交易即生倒帳 結果等語，資為抗辯。
二、惟查：
㈠、查被告就起訴書所載之進貨時間、金額，以及迄未清償分文 貨款予告訴人等公司之事實俱不爭執，按敬興公司自民國（ 下同）89年1月至8月之平均訂貨金額，僅為2,411,978元， 然被告於89年9月及10月之訂貨金額，卻暴增達4,800,251元 及5,226,464元，二個月總計金額達1千餘萬元，單月之訂貨 金額為其數年之每月平均訂貨金額之2到4倍，且敬興公司未 曾有過單月向告訴人訂貨達500餘萬元之紀錄（詳見敬興公 司86年至89年銷售明細表，即90年度偵字第10223號卷，告
訴人92年5月9日刑事聲請再議狀提出之聲證1號），足徵其 已屬異於往常交易之大量進貨情形。雖證人陳貴章證稱：「 如果累積四個月的銷售金額未逾4,000,000元就不算是異常 」、及證人陳貴章證稱：「南港公司所受四輪及馬牌輪胎當 時為紓解公司庫存壓力且積極促銷，自然提高了經銷商敬興 公司的交易量」等語。惟查敬興公司於89年9、10月四輪馬 牌輪胎進貨各達2百餘萬元，二個月累計進貨竟達6百萬餘元 ，對照該年度1月至8月平均進貨量僅1百萬餘元（94年度偵 緝字第508號卷），已顯然超過合理範圍。況且，證人陳貴 章並非職掌四輪業務範圍（原審95年11月2日審判筆錄之第 17頁倒數第2行），其證詞之證明力自有可疑。另按告訴人 在88年以前產品類別已定型，未見新產品開發或引進新產品 ，並未有種類增多之現象，證人所稱產品種類增多之情形， 根本未曾發生（原審95年11月2日審判筆錄第17頁倒數第11 至12行），當時告訴人材料供給吃緊、德國馬牌減少供貨、 促銷減少及生產都按需求生產，在正常銷售下並無庫存量多 壓力大之情事發生（告訴人95年12月14日刑事陳述意見狀第 3頁），故該等證人證言核與事實不符，無足採信。㈡、次查告訴人雖有促銷活動，但為經常性，按告訴人所訂定之 銷售獎勵辦法係經常性活動，89年度全年皆有促銷獎勵活動 ，有告訴人所提獎勵方案及促銷方案附卷可稽，且被告亦曾 於偵查中坦承明知上情，被告就檢察官之訊問：「南港輪胎 的促銷方案是經常性活動？」答稱：「是。」（94年度偵緝 字第508號卷，94年6月8日訊問筆錄之第2頁15至16行）。況 且，告訴人與被告間僅針對2W（二輪機車胎）有簽訂「一般 經銷合約」，就D/R（四輪副品牌）及德國馬牌輪胎（CONTI ）二類貨品則未簽定經銷合約，就此二類貨品敬興公司並非 經銷商，自無經銷商銷售獎勵辦法之適用，故四輪及馬牌產 品於89年9月後業績衝高，核其異常增加進貨量之原因，絕 非單純基於因告訴人公司庫存量壓力及促銷方案等業績因素 所致，應無疑義。
㈢、被告既自承其經營敬興公司以來，未曾向銀行借貸周轉過， 於民國89年6月起始代表敬興公司陸續向第一商業銀行運河 分行貸款共300萬元，同年11月清償200多萬元，至同年12月 清償完畢；於民國89年5月向台南區中小企業銀行新興分行 貸款共300萬元，同年6月開始每期清償9萬多元，於92年12 月清償完畢（詳見偵查卷附第一商業銀行92年12月16一運 河字第357號函附件及台南區中小企銀新興分行93年5月7日 南銀興分字第129號函及附件），且被告自承貸款係作為 生意上週轉的資金等語（詳見原審95年12月21日審判筆錄
第7頁第6及第10行），顯見其公司當時營運狀況已非佳， 又依被告自稱於89年7月間遭張華興、張碧芬倒會四、五 百萬元，造成伊公司周轉不靈，．．．伊之經濟狀況是在 89年8、9月間陷於困難，是因為遭張華興倒帳後，造成銀 行方面也信用不好等情（詳見原審95年5月17日準備程序 筆錄第2頁倒數第3行及第3頁第4行）。又查其於89年8月 間，無論其個人或公司之支票均已出現退補之情形等，故 被告自89年6月至11月間，雖其公司及個人票據均尚未退 票並遭列為拒絕往來戶，然其應確實已經陷入資金週轉不 靈之欠缺資力狀態，卻故意隱瞞無資力事實，於同年9、1 0月以異於往常交易之數量，總計金額達一千餘萬元，其 有極高之可能性將無力清償貨款，應屬無疑。
㈣、被告在有預見無法付款之情形下，復自89年 6月間起，利用 南榮以及南雄公司與敬興公司間並無經銷代理關係（僅為一 般盤商關係），故並無設定擔保、訂定信用額度之情況，而 且又依一般商業習慣允許敬興公司以3個月之「期票」作為 支付貨款之工具，有機可乘之下，『異常』（即在沒有任何 銷售、促銷獎金之時期）、『大量』（即與過往完全不對等 之數量）積極地向告訴人南榮公司，以及告訴人南雄公司進 貨，而於事後果然無法付款，故本院認為被告於與告訴人南 榮與南雄公司交易之初，即因其財務困難而已經有預見其無 法付款，而事後分文未付亦與其本意不相違背，故被告於交 易之初業已存有詐欺取財之「未必故意」應屬無疑。㈤、又據被告於94年11月15日偵查庭之自白，被告進貨輪胎總價 值一千五百多萬元，向告訴人進貨賣出的利潤為毛利百分之 15，被告營業收入至少有一千七百多萬元等語。據此，扣除 上述被告及敬興公司第一商業銀行運河分行、台南中小企銀 新興分行貸款共600萬以及張華興等人之會款260萬及150 萬 借款，仍有600萬元之餘額。然而此筆600萬元資金流向為何 ？被告辯稱轉賣資金流向為償還第一銀行運河分行貸款130 萬元、台南中小企銀新興分行貸款240萬元、戴福慶先生借 款200萬元以及公司經營至92年底之虧損（詳見被告96年4月 18日答辯㈡狀第5至12行）。然除銀行貸款有前揭附件6及附 件7可證明外，戴福慶先生之債務並無提出相關借據足資證 明，所謂公司虧損亦無證據可佐，被告所辯顯無可採。又前 揭台南中小企銀之貸款300萬元被告於92年12月始全數清償 ，在89年12月前僅清償44萬元，該筆債務在時間順序上，根 本不能作為被告無法在89年12月支付貨款之理由。又被告向 告訴人購進之輪胎已全數售出，被告既有資金可償還銀行貸 款及空口無憑之債務，何以該高額營業收入，卻分文不償還
告訴人貨款，又對營業收入資金流向亦無法為合理交待，足 見被告於向告訴人訂貨交易之初即已存有詐欺取財之「故意 」應屬無疑。自難以所謂：「謂商業經營者，於資金周轉已 經不靈，財務陷於困境時（1）並無義務公開自己之財務狀 況，（2）且有權自行決定要停止運作以避免債務擴大，或 者可以選擇以小博大地進行槓桿操作，爭取起死回生之機會 ，此在鼓吹經營者追求最大利潤，崇尚市場自由競爭法則之 資本主義國家，自屬常見之說法」等語卸免其不法罪責。三、綜上所述，被告所辯無詐欺之犯意，不足採信，被告在客觀 上，確實有施用詐術之行為（在資金已陷入周轉不靈時卻還 大量異常叫貨），在主觀上也已經有預見將來無法清償，最 後無法清償也不違背其本意，故有不法所有之詐欺取財之未 必故意存在，被告之詐欺犯行事證明確，應堪認定。四、【刑法修正比較適用部分】－查被告行為後，94年1月7日修 正公布之刑法，自95年7月1日施行，部分條文修正，本案新 舊法比較適用問題敘述如下：
⑴、關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月一日施行已刪 除原第第五十六條連續犯之相關規定。修正後新刑法既 刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為，因 係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪論處 ，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之 結果，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法 第二條第一項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。 ⑵、關於刑法規定各罪法定刑有罰金刑者：原應適用罰金罰 鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、 罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」（按該 條規定業於七十二年七月二十七日經司法院、行政院令 發布：「依勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例第一條前段 及第三條規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高 為十倍。」並自七十二年八月一日起施行），然九十五 年七月一日施行之刑法施行法第一條之一前段則規定： 「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自 九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額高為 三十倍。」本件刑法第三百三十九條詐欺取財罪，無論 新舊法，最高刑度相等，而其罰金刑之下限，依新刑法 第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之。」依舊刑法第三十三條第五款規定：「 罰金：一元以上。」二者比較結果，顯以舊刑法罰金之
下限為輕，而有利於被告。則依新刑法第二條第一項前 段之從舊從輕原則，應適用修正前舊刑法（詐欺罪）及 罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定。
五、核被告所為，係犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪，被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條 連續犯規定論以一罪，並加重其刑。原審法院就以上各節疏 未詳核，遽為無罪之諭知，容有未合，公訴人上訴指原判決 此部分不當，應認為有理由，合將原判決撤銷改判。爰審酌 被告犯罪動機、手段、目的、所得，及尚未賠償告訴人損害 之犯罪後態度等一切情狀，量處主文所示之刑，以資懲儆。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第 一項前段、修正前刑法第五十六條、第三百三十九條第一項 、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法：
第339 條第一項： (普通詐欺罪)
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科一千元以下罰金。
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