臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(六)字第49號
上 訴 人
即 被 告 癸○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
號
上二人共同
選任辯護人 張居德 律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院88年度易字第
1325號中華民國88年12月3日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署87年度偵字第24560號、 88年度偵字第8258號，
移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署 89年度偵字第14791號
），提起上訴，判決後經最高法院第六次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於癸○○、己○○部分撤銷。
癸○○、己○○共同連續結夥三人以上竊盜，癸○○處有期徒刑壹年拾月，己○○處有期徒刑壹年伍月。附表所示之挖土機參部、車裝無線電柒台、無線電手機壹台，均沒收。 事 實
一、癸○○為台中縣烏日鄉○○村○○路28號福良砂石場之實際 負責人，與該砂石場經理己○○及丁○○（本院更一審判處 有期徒刑一年二月確定），均明知在福良砂石場下方之台中 縣霧峰鄉烏溪行水區內如附圖所示之處，並未取得主管機關 許可得採取砂石，且於行水區內盜採砂石，足以改變水流方 向，造成土石沖刷，致生公共危險，竟共同意圖為自己不法 之所有，基於竊盜及違反水利法之犯意聯絡 (竊盜基於概括 犯意)，由丁○○僱請挖土機司機、砂石車司機及盜採現場 把風者，癸○○、己○○則提供代價及砂石之堆置處所，並 由己○○提供供計算載運砂石數量之玩具鈔票，及以福良砂 石場辦公室為點交計算之處所。丁○○旋即僱請同具上開犯 意聯絡之乙○○（本院更一審判處有期徒刑一年，上訴後經 最高法院判決上訴駁回確定）、庚○○ (本院更一審判處有 期徒刑一年，上訴後經最高法院判決上訴駁回確定）二人分 別駕駛B2-5816、JF-6338號吉普車於進入該現場兩端路口處 把風，乙○○並負責於砂石車載運盜採之砂石經過時，按每 載一車交付玩具鈔票一張，以資計算砂石車司機之報酬。丁 ○○並提供自己所有如附表所示挖土機三部，丁○○負責駕 駛其中一部挖土機，另僱用與其等共具上開犯意聯絡之張丁 順（本院更二審判處有期徒刑十月確定）、張國輝（本院更
二審判處有期徒刑十月確定）二人駕駛另二部挖土機及辛○ ○（本院更一審判處有期徒刑十一月，上訴後經最高法院判 決上訴駁回確定）、戊○○（原審法院判處有期徒刑十月， 緩刑三年確定）、甲○○（原審法院判處有期徒刑十月，緩 刑三年確定）、壬○○（本院更一審判處有期徒刑十月，上 訴後經最高法院判決上訴駁回確定）暨已成年綽號「阿財」 之不詳姓名年籍者駕駛砂石車裝載，自民國（下同）87 年 11月1日晚上8時許起，在上開地點連續結夥盜採砂石。上述 地區遭開採之深度、面積如附圖所示，就行水區內盜採之部 分，確足以改變水流方向、造成土石沖刷，因而損害他人權 益，致生公共危險。上開砂石車司機，每載運一車砂石代價 新台幣（以下同）2百元。丁○○按每1立方米，向福良砂石 場收取56元之代價，並直接運往福良砂石場堆置待加工銷售 。於87年（原審判決誤載為88年）11月7日晚上11時許，在 上開福良砂石場旁行水區，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官指揮台中縣警察局刑警隊經濟組、台中縣警察局烏日分局 警員，當場查獲駕駛車牌號碼UT-221號之砂石車一部之戊○ ○；駕駛車牌號碼ID-186號砂石車一部之甲○○；駕駛車牌 號碼HY-861號砂石車一部之辛○○；駕駛車牌號碼HB-277 號砂石車一部之壬○○；已成年不詳姓名綽號「阿財」之男 子所駕駛無號牌之大貨車；並查獲駕駛吉普車把風之乙○○ 、張鍚洲，並扣得前開用以盜採之如附表所示挖土機三部、 前開吉普車二部暨砂石車四部、另一引擎號碼EF-00000000 號砂石車一部、車裝無線電七台、無線電手機一台，並循線 於87年11月8日中午12時許，帶同乙○○至福良砂石場辦公 室內搜索，並扣得美鈔便條紙263張及帳冊、料單等物，計 至被查獲之時為止，已經盜採砂石之數量為2萬3千立方米許 。
二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官並經自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告癸○○、己○○均矢口否認有竊盜及違反 水利法之犯行。被告癸○○先後辯稱：被查獲之乙○○、庚 ○○、張丁順、張國輝、戊○○、甲○○、辛○○、壬○○ 等人伊均不認識，渠等均供稱受僱於丁○○，並無人指稱受 僱於福良砂石場，警察取締時，伊並不在場，現場查扣之盜 採工具均非福良砂石場提供，丁○○所述不實在，當時伊家 中正在辦理喪事，現場伊全權委託己○○負責，縱認福良砂 石場以1米56元之代價購買，至多係屬購買贓物云云；被告 己○○先後辯稱：伊並沒有參與這些事情，福良砂石廠只是
砂石加工而已，被查獲的東西沒有屬於福良砂石場的，現場 扣押的帳冊上面也可以顯示沒有在福良砂石場領錢的紀錄云 云。
二、惟查：
①同案被告丁○○於警訊時供稱：「（87年11月7日23時檢察 官指揮警方取盜締盜採砂石時）我正在行水區駕駛HD-1880 型挖土機挖級配，裝上沒有車牌的營大貨車上」、「我有聽 到無線電在喊警察來了，所以一時害怕就駕駛挖土機駛離現 場，大概離現場8百公尺的對岸，因見警方沒追來，我就將 挖土機鎖上停放該地，我就逃離現場」、「有五台營大貨， 三台挖土機、另二台挖土機司機張國輝、張丁順也和我一樣 逃離現場」、「三台挖土機都是我的，張丁順、張國輝都是 我所僱請的」、「於87年11月1日開始在那裡盜採」「把風 是庚○○和乙○○，工資3千元」、「砂石載至福良砂石場 」、「使用的頻道152880」各等語（見偵查卷第19至21頁） 。嗣於本院更審一審時證述：我並未僱請張丁順、張國輝， 福良砂石場沒有人與我接洽，未僱請人員發放玩具紙鈔，未 載運砂石至福良砂石場等語 (見重上更一字第四十五號卷第 二六○至二六一頁)，於本院更三審證述：「本件盜採砂石 並無人指使，盜採之砂石沒有賣，放在行水區，等好價格的 時候再賣，被告二人及福良砂石場之人都沒有與我聯絡」。 等語 (見本院重上更三字第一○三號卷第四十七至第四十九 頁)，與其上開警訊中所述及後述同案共犯庚○○、乙○○ 、辛○○、甲○○等警訊中所述暨證人林金童、林丁雄於原 審之證述、卷附盜採、堆置現場照片等所示不合，丁○○警 訊中之陳述與其偵查中所述（「（現場挖土機）三部都我的 」、「（挖土機司機）一個張國輝，張丁順及伊三人」、「 挖起來之砂石放在福良砂石場，交給福良砂石場去處理」、 「張丁順、張國輝是張鍚洲介紹來受僱於我，擔任挖土機司 機」、「挖一天3千元」）及其他客觀事實相符具有較可信 之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，自有證據 能力，得採酌。
②被告己○○於偵查中供稱：「在86年間認識乙○○。是在對 面勝華砂石場認識，我在87年8月1日在福良砂石場當經理」 、「借用我的場所在那邊蓋章」、「有幫乙○○買紙鈔」等 語（見偵查卷宗第159頁）。被告癸○○及辯護人、檢察官 對此供述於審理時並無異議，本院審酌上開供述無何不當， 自得採酌。
③證人即同案被告庚○○於本院證述：我在警、偵訊中所述均 實在，丁○○請我去作把風的工作，薪水丁○○支付等語，
庚○○於警訊時供稱：「87年11月7日23時取締時我剛好在 福良砂石廠出入口，將一部挖土機擋在出入口前，及我所駕 駛之JF-6338號吉普車擋在出入口，防止警方進入取締時， 即為警當場查獲。」、「擔任把風工作」、「於夜間20時開 始運作到隔天早晨五點共八小時」、「（87年11月7日23 時 ）當場在我所駕駛之JF-6338號吉普車內，查獲車裝台一台 、無線電手機一台、料單編號291、292貳張，所有證物係我 本人所有，車輛係我所有及使用」、「使用之無線電頻率15 2880號，所有挖土機、砂石車全部都是一樣頻率」（見偵查 卷宗第二四頁）等語，於87年11月8日檢察官訊問時，供稱 ：「在現場擔任把風‥‥從晚上8點到凌晨5點」、「丁○○ 請的」、「福良出入口把風」（見偵查卷第87頁），87年12 月8日檢察官訊問時供稱：「（在現場）把風」、「我叫張 國輝、張丁順來作」、「是火腿族認識的」（見偵查卷宗第 160頁）。證人庚○○於本院審理時雖另證述：盜採所得的 砂石載去福良砂石場出入口的旁邊，惟其同時證述：不清楚 福良砂石場的範圍，無從為有利被告等之認定。 ④證人即同案被告乙○○於本院證述：之前在警、偵訊之陳述 ，除了在偵查中檢察官訊問：福良砂石場叫你們做的？答是 有誤外，其餘所述實在，丁○○交待我把風，實在的狀況我 不清楚，有向己○○借用辦公室，借來是晚上作業用，玩具 紙鈔是己○○買的，用來計算卡車跑幾車次用的，勝華砂石 場也有入口，可以通到福良砂石場，把風期間，有與福良砂 石場的經理己○○接觸，當時石頭放的位置，我認為是要交 給福良砂石場的等語。乙○○於警訊時供稱：「我因於87年 11月7日23時許，丁○○在烏溪芬園場防福良砂石場側盜採 砂石，我在勝華砂石場入口處擔任把風工作，而被警方查獲 」、「我知道是在福良砂石場側烏溪行水區內盜採砂石，挖 土機三部在行水區內高堆地盜採，再以卡車載運至福良砂石 場旁堆置」、「我把風的地點是在溪南勝華砂石場入口處， 我駕駛BZ-5816吉普車，車上裝有車裝無線電（頻率152880 ）」（見偵查卷宗第31至33頁）。於87年11月8日檢察官訊 問時供稱：「（在現場）把風」、「向綽號豬肉借用（福良 砂石場辦公室）」、「我們在溪底下挖起來，是交給福良， 我老闆丁○○他另外去與福良老闆講」、「（假鈔如何使用 ？）車子上來一趟，就發一張假鈔。」（見偵查卷宗第87頁 反面）。87年12月8日檢察官訊問時又供稱：「（辦公室是 向己○○借？）是的」、「（玩具鈔是否他己○○幫你買的 ？）是的」（見偵查卷第159頁反面、160頁）。 ⑤證人即同案被告辛○○於本院審理時證述：「我在警訊、偵
查、鈞院前審之證述均實在，戊○○是我叫去的，他有去載 」，對戊○○陳述：是我介紹他去載沒有意見等語。辛○○ 於警訊時供稱：「於87年11月7日23時在烏日溪尾村福良砂 石場側烏溪河道行水區盜採砂石時，被‥‥當場查獲」、「 當時我駕HY-861號營大貨，壬○○駕HB-277號營大貨，甲○ ○駕ID-186號營大貨，戊○○駕UT-221號營大貨，我們四台 車當時在現場，將三台挖土機在烏溪河道上挖起之砂石，載 運至岸上之福良砂場存放準備加工」、「三台在河道上盜採 挖砂土之挖土機是丁○○所有，司機是誰，我不認識，那是 丁○○所僱用，問丁○○就知道了，而那三輛挖土機之司機 也已逃離現場了。」、「張鍚洲當時駕JF-6338號吉普車， 和乙○○駕BZ-5816號吉普車兩人在現場負把風工作，遇有 檢警取締時，負責以私裝未經核准之無線電，向在現場盜採 砂石之砂石車司機及挖土機司機通風報信而得以逃跑」、「 我們在現場載運砂石之砂石車均受僱於丁○○，他是現場挖 土機之老板，挖土機是丁○○僱用我在現場載運砂石到福良 砂石場，每載一車次，現場負責之管理員就拿一張美鈔便條 紙給我們。待收工後，再以每張美鈔便條紙，向丁○○所僱 用之現場管理人換新台幣貳佰元，直到被查獲獲時，我共載 運四車次之砂石至福良砂石場，所以我車上有四張美鈔便條 紙。」等語（見偵查卷第39至41頁）。於檢察官訊問時，亦 供稱：「是丁○○叫我車（載）」、「戊○○是我叫來的」 （見偵查卷第86頁）。於本院前審供稱：「警訊筆錄是我講 的」等語。證人辛○○於本院審理時另證述：沒有與被告接 觸過，砂石放在福良砂石場的旁邊，因為沒有福良砂石場的 界線，在那裡我也不清楚等語，因辛○○係受僱丁○○於夜 間載運砂石未與被告等見面符合常情，依卷附照片所示及證 人林金童、林丁雄於原審之證述 (見後述)及同案被告丁○ ○等上開所述，盜採之砂石顯係在載交福良砂石場，辛○○ 此部分證述，無從據為有利被告等之認定。
⑥證人即同案被告壬○○於本院審理時證述：「我在警訊、偵 查中所為之陳述實在」等語。壬○○於警訊時供稱：「我於 87 年11月7日20時許受僱至烏日鄉溪尾村福良砂石場側河道 載運砂石。工資每趟2百元為代價」（見偵查卷第28頁）。 於檢察官訊問時供稱：「我知道是偷挖，但我不知是犯法的 」等語（見偵查卷第85頁）。
⑦證人即同案被告甲○○於本院審理時證述：之前在偵訊時所 為之陳述實在等語，其於檢察官訊問時供稱：「丁○○叫我 去，載到上面砂石場那邊倒下去，每車代價2百元」「（有 無盜採？）有的，我原來不知道」等語（見偵查卷宗第83至
85 頁）。
⑧被告簡國熹亦不否認其係福良砂石場之負責人，並供稱：己 ○○是經理；陳春來是技工，現場業務由伊和己○○負責等 語（見偵查卷第180頁及本院前審審理筆錄）。 ⑨此外，並有自壬○○所駕大貨車上查獲之車裝無線電一台、 美金便條紙七張、載貨單四張；自辛○○所駕大貨車上查獲 之車裝無線電一台、美金便條紙四張、載貨單一本；自甲○ ○所駕大貨車上查獲之車裝無線電一台、美金便條紙五張、 載貨單一張；自戊○○所駕大貨車上查獲之車裝無線電一台 、載貨單一張；綽號阿財所駕駛無車牌之大貨車上查獲有車 裝無線電一台、美金便條紙三張，載貨單四本又三張；自張 鍚洲所駕吉普車上，查獲之車裝無線電一台、無線電手機一 台、載貨單二張；自乙○○所駕吉普上查獲之車裝無線電一 台，及自福良砂石場查獲之玩具鈔票263張等物，扣案可供 佐證（見偵查卷第52、53、129頁）。
三、證人即當時到場取締之台中縣警察局刑警隊經濟組組長林金 童、台中縣警察局烏日分局警員林丁雄，於原審法院審理中 到庭具結證稱：當時係分成二組人員到場取締，附近通路均 被放置路障，被告庚○○當時坐在駕駛之吉普車內，位置係 福良砂石場對面堤岸上之出入口處，並以吉普車及卡車擋住 路口，被告乙○○則位於對岸勝華砂石場之出入口，警員係 根據被告乙○○與庚○○二人所使用無線電之頻道均相同而 查獲其二人在場把風，其二人當時以無線電通報在場盜採之 人後，因到達盜採處須繞經對岸道路，警員到達下方挖採處 前，三部挖土機駕駛者即將挖土機駛離並逃逸，另有四部砂 石車在盜採處往堤岸路上之上坡查獲，且係經對空鳴槍才制 止扣到該四部砂石車，當時被告戊○○駕駛之砂石車上仍裝 有砂石，且逐一過濾該四部砂石車上之無線電機具，均與被 告乙○○、庚○○二人所有無線電機具之頻率同為 152.880 等語（見原審卷第209至211頁）。證人林金童於本院前審證 稱：當時他們將可以通行的兩條路都用挖土機以及吉普車擋 死，我們車子放在外面，用摸哨的方式進入，我們進去後發 現兩個路口車子旁邊各有一人持無線電對講機，就是乙○○ 、庚○○。證人林丁雄於本院前審證稱：「當時我一起去查 獲，確如林金童所言兩個路口都有人站在那裡持無線對講機 」等語。
四、同案被告辛○○、壬○○、乙○○、庚○○與戊○○、甲○ ○等六人為警查獲盜採砂石之處，屬台中縣霧峰鄉烏溪行水 區內，該地點並未經主管機關許可採石，迄查獲時已遭盜採 範圍如附圖所示，面積經測量後計算達9300平方公尺，平均
挖取深度為2－3公尺，估算挖取量達2萬3千立方米；而因河 川屬動態平衡系統，河床經人工大量挖掘後必須得到填補， 始可再度平衡，一般填補料源多來自上游洪水挾帶而下之砂 石，此易導致河床沖刷而下降，經濟部水利處第三河川局承 辦人員到場實測後，即認此盜採地點之挖取量及挖取深度， 易導致河床高度下降及河道破壞及致生公共危險，尤其在汛 期「每年5月1日－11月30日」颱洪期間，極易改變水流產生 不規則洪流沖擊，對橋樑及河道穩定產生不良影響，嚴重時 將肇致災害等情，有經濟部水利處第三河川局函及所附河川 圖籍附卷可稽（見原審卷第172頁），且觀諸查獲時盜採現 場情形之照片，亦明顯可見盜採處開挖深度已等同甚至低於 當時水面高度，與水流處復相隔甚近，足見查獲處遭盜採之 範圍甚廣，已足使水流改變有致生公共危險之情形甚明。五、就上述證據觀之，足認係由丁○○僱用張鍚洲、乙○○擔任 把風工作，乙○○並擔任發砂石車司機用以計算車數之玩具 美鈔；另丁○○僱用辛○○、壬○○、戊○○、甲○○及綽 號「阿財」者駕駛砂石車載運盜採之砂石至福良砂石場及其 旁邊堆置；丁○○並僱用張丁順、張國輝分別駕駛挖土機盜 採砂石等情，已臻明確。丁○○並供稱，自87年11月1日起 開始盜挖，且渠等盜採砂石均乘夜間為之，以逃避檢警取締 ，並派員把風，為求隱密，不被查獲，盜採之成員，自不可 能隨意由人介紹，且依現場盜採之情況，足認被告等均係自 87年11月1日起即共同前往盜採。同案被告丁○○、張鍚洲 、乙○○、辛○○、壬○○、戊○○、甲○○、張丁順、張 國輝等均經判刑確定(見卷附判決書)。
六、同案被告丁○○於警訊中供承：砂石載至福良砂石場等語， 與同案被告辛○○、乙○○、甲○○上開所述：砂石載至福 良砂石場等語及證人即警員林金童、林丁雄於原審證述：： 「（八十七年度偵字第二四五六０號卷六十頁照片情形？） 照片左邊指的堆置位置即福良砂石場，六十一頁照片即二處 中間的通路，六十二至六十四頁照片都在福良砂石場砂石堆 置的位置，六十四頁照片上的砂石仍十分潮溼，表示砂石剛 被挖起來」等語均相符（見第一審卷第二一一頁）；亦與查 獲時盜採現場有通路駛往該砂石場，且該砂石場內堆置之石 堆仍然潮濕等情相符，有現場照片數張可證，另依同案被告 辛○○、乙○○上開陳述：載運數量及報酬之計算，係以每 載一車次即由現場負責之人（即乙○○）持交美鈔便條紙（ 玩具鈔票，不全是玩具美鈔，亦有玩具百元新台幣）一張， 待收工後再以所持美鈔便條紙（玩具鈔票）張數計算報酬等 情節，而查獲當時有四部砂石車上確實放有美鈔便條紙三至
七張不等，有搜索扣押證明筆錄一份在卷足憑，警方於查獲 翌日（即87年11月8日）至位於烏日鄉○○村○○路28號良 砂石場內搜索時，並當場扣得相同之美鈔便條紙（玩具鈔票 ），其上並均蓋有標示種類為卵石等代號之戳章，有87 年 11月8日之搜索扣押證明筆錄暨扣案美鈔便條紙（玩具鈔票 ）在卷可證，益徵同案被告丁○○等人係將盜採之砂石運往 福良砂石場，又同案被告丁○○並供承扣案挖土機三部為其 所有，而該挖土機查獲當時正盜採砂石中，復經證人林金童 、林丁雄證述在卷，而陳春來僅係技工，並不負責砂石場之 業務，自始即否認有叫丁○○盜採砂石，被告乙○○於偵查 中供述：．．．我們從溪底挖起來交給福良，我老闆丁○○ 他另外去與福良老闆講等語（見偵查卷第87、88頁），被告 癸○○於本院前審供稱：砂石場之業務由伊與己○○負責等 語，被告癸○○係福良砂石場之實際負責人，該砂石場本身 於87年間並未申請取得任何合法採區，砂石場之料源復均須 向他人購買，對砂石場內砂石來源，自難諉為不知，酌以丁 ○○若非先與被告癸○○、己○○謀議，由被告等支付代價 並提供砂石之堆放處所，由丁○○僱工盜採砂石，丁○○豈 會貿然僱請張鍚洲、乙○○、辛○○、壬○○、戊○○、甲 ○○、張丁順、張國輝等分工盜採砂石，並載至福良砂石場 堆放，且支付代價由他人盜採砂石及掉供場所供堆置均係違 法行為，被告己○○僅係經理，若被告癸○○未事先謀議應 允，被告己○○焉會單獨為此犯行，並將辦公室借予同案共 犯乙○○使用及幫忙買玩具紙鈔（見偵查卷第159頁），堪 認被告癸○○、己○○二人確有與被告丁○○為上開謀議， 參與本件犯行，同案被告丁○○於偵查中所稱福良砂石場叫 其盜採者係陳春來顯與客觀事實不合。被告二人與同案共犯 丁○○謀議後推由丁○○實施盜採砂石犯行，嗣由丁○○從 溪底挖起來之砂石每一米以五十六元之價格，交與福良砂石 場，應是採砂石之酬勞，並非故買贓物。再共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦 包括在內 (最高法院七十七年台上字第二一三五號判例參照 ) ，被告癸○○、己○○與同案被告丁○○、張鍚洲、乙○ ○、辛○○、壬○○、戊○○、甲○○、張丁順、張國輝等 共犯本件犯行，應堪認定。被告癸○○、己○○於本院上訴 審聲請傳訊南投縣草屯鎮平林實業有限公司負責砂石買賣業 務之人到庭庭證明福良砂石場所堆放之砂石，係向平林公司 購買云云，然本件事證已臻明確，且縱福良砂場確有向平林 購買砂石，並不能證明被告等並未盜採砂石，爰不予傳訊。 另依偵查卷內所附福良砂石場之員工考勤表之記載，曾明哲
於八十七年十一月二日、六日加班至隔日清晨六時，柯淵評 於八十七年十一月一日加班至隔日凌晨六時等情，雖證人曾 明哲、柯淵評於本院前審到庭證述：未看到有人盜採砂石等 語，然本件係自八十七年十一月一日開始盜採，盜採之砂石 係載至福良砂石場，且被告己○○將福良辦公室借予乙○○ 等人作為點交及計算砂石數量之場所，證人二人於凌晨加班 之時間，適逢丁○○等人盜採砂石之時期，且利用福良砂石 場點交及計算砂石數量，二人所稱未見有人盜採砂石云云， 顯與事實不符，且證人二人何以要在半夜凌晨在福良砂石場 從事輸送帶保養及碎石機維修，所為證述並不足為有利被告 等之認定。
七、按被告等行為後水利法業於九十二年二月六日修正公布同年 月八日生效，比較修正前後之規定，以修正前之刑度較輕有 利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段，應適用行為時 之修正前水利法第九十二條之一第一項後段處斷，核被告癸 ○○、己○○所為均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款 之結夥三人以上之加重竊盜罪，及修正前水利法第九十二條 之一第一項後段之罪，被告癸○○、己○○與已判決確定之 丁○○、張丁順、張國輝、戊○○、甲○○、辛○○、壬○ ○、乙○○、庚○○及不詳姓名年籍綽號「阿財」之成年人 間，就所犯上開二罪有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正 犯 (按九十四年二月二日修正公布、七月一日施行之刑法第 二十八條就共同正犯修正為共同實行，僅係文字之修正，於 被告等並無較有利，尚不生比較問題)。又被告癸○○、己 ○○二人雖未於盜採砂石時在場，惟參與實施之盜採砂石之 人數，既已達結夥三人以上竊盜之人數，被告癸○○、己○ ○仍應依結夥三人以上竊盜之罪論處。另開挖現場盜採砂石 數量甚多，應係多次盜採所致，其等均係利用夜間盜採，為 求效率、並有把風支援，必係全員始終參與，其等先後多次 結夥三人以上竊盜，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯 意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定各 論以一罪 (按九十四年二月二日修正公布、七月一日施行之 刑法第五十六條雖廢除連續犯之規定，比較修正前後之規定 ，修正前之規定於被告等較有利，依刑法第二條第一項規定 ，應適用修正前之規定)，並均加重其刑。至違反水利法之 犯行，屬接續犯之性質，即被告等擅採砂石之行為，並非一 有擅採，即可構成公共危險，必盜採至一定深度，才足以致 生公共危險，此時才構成犯罪。至已生公共危險後之盜採行 為，仍屬原違反水利法行為之繼續，是被告等此部分犯行， 並無連續犯之情形。被告等所犯上開二罪，係以一行為同時
所犯，應依想像競合犯之規定，從較重之加重竊盜罪處斷。 原審以被告癸○○、己○○罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟：①被告癸○○等以每立方米56元之代價交付丁○ ○，係丁○○之酬勞，並非購買。原審認係以每立方米56元 之代價向丁○○購買，事實之認定，尚有未合；②發給砂石 車司機玩具美鈔以計算載運車數之人，係乙○○，原審認張 鍚洲亦擔任此一工作，亦有未洽；③又被告等所犯水利法之 罪，並無連續犯之情形，原審認係連續犯，亦有未當。被告 等上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處 ，應由本院將原審就被告癸○○、己○○部分之判決撤銷改 判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯 罪所生之損害暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文 第二項所示之刑。
八、扣案如附表所示挖土機三部為共犯丁○○所有，供被告等盜 採砂石犯罪所用之物，業據被告丁○○供明在卷，依法宣告 沒收。扣案之車裝無線電七台、無線電手機一台，分係共犯 戊○○等所有供犯罪所用之物，亦據其等供明在卷，併予宣 告沒收。至於扣案被告戊○○、辛○○駕駛之砂石車，衡諸 渠等所為犯行程度、所生損害與所沒收物品間之代價不相當 ，且上開砂石車並非專供盜採砂石犯罪所用，又為謀生所必 需，爰不予宣告沒收。玩具紙鈔係供記載車數用，為盜採砂 石完成犯罪後供計算，亦不予宣告沒收，附此敘明。九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、 第299條第1項前段、修正前水利法第92條之1第1項後段、刑 法第2條第1項、第11條前段、第28條、第56條 (修正前) 、 第321條第1項4款、第55條、第38條第1項第2款，判決如主 文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀, 其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 96 年 7 月 6 日附表：
一、KATO牌、HD1880VⅡ型、引擎號碼00000000W之挖土機一部。
二、KATO牌、HD1880VⅡ型、引擎號碼00000000W之挖土機一部。三、KATO牌、HD1880VⅡ型、引擎號碼00000000W之挖土機一部。附錄論罪科刑法條
修正前水利法第92條之1第1項後段：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
刑法第321條第1項第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：四 結夥三人以上而犯之者。