臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第54號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現在臺灣臺中看守所羈押中
選任辯護人 林志忠 律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等常業竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院93
年度訴字第1140號中華民國94年4月11日、4月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第5216號，併辦
案號：同署93年度偵字第7881號），提起上訴，判決後，經最高
法院第三次發回，本院更審判決如下：
主 文
原判決關於被告辛○○、丙○○、乙○○部分撤銷。辛○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑貳年肆月。丙○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑貳年肆月。乙○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑貳年陸月。 犯罪事實
一、緣辛○○、丙○○均經濟狀況不佳，因受庚○○之邀約後， 參與竊車拆解銷贓集團，該集團由周成福主持，成員包括子 ○○、癸○○（原名陳美玲，綽號娃娃，與子○○為男女朋 友關係，育有1子）、壬○○（係癸○○之兄）、寅○○、 卯○○、己○○、丁○○、甲○○、戊○○（上列共犯經追 訴或判決情形詳如附表陸所示）等成年男子，於其等所各別 參與期間，基於共同意圖為自己不法所有之常業竊盜犯意聯 絡，推由子○○、癸○○、壬○○、寅○○、己○○、卯○ ○等人，以數人為1組（大多3 人1組、4人1組），分別外出 竊車。該竊車集團成員乃於附表壹所示之時間、地點，以不 詳方式，竊取附表壹所示Ｌ○○等人所有或持有使用中之車 輛及車內財物。得手後，即將所竊得之贓車，運至位於雲林 縣西螺鎮○○道附近「小娘娘理容店」前、雲林縣崙背鄉臺 十九線北端外環道交叉路口等地，交由庚○○、丙○○、周 成福等人，駕駛至位於雲林縣二崙鄉三塊厝14之2號鐵皮屋 內，再由庚○○、辛○○、丙○○、周成福、丁○○、甲○ ○、丁○○、戊○○等人，利用周成福所有、如附表肆所示 之工具拆解車體，繼之由庚○○、周成福，以貨車、箱型車 ，將解體之汽車零件運往雲林縣西螺鎮埤頭12之3號、雲林 縣西螺鎮安定里27號、雲林縣西螺鎮安定里27之7號、雲林
縣西螺鎮○○路91之3號、嘉義市○○○路62之14號等倉庫 存放後，復由該集團之成員將該車輛零件以低價銷售予各地 不詳之汽車零件商銷贓；而庚○○、周成福、辛○○另輪流 將如附表壹所示拆解完之贓車車牌折斷後，丟棄於雲林縣二 崙鄉八角亭排水圳上游之來惠橋下及雲林縣崙背鄉八角亭排 水圳羅厝段福興橋下等地。辛○○、丙○○每拆解一輛贓車 ，可分得新臺幣（下同）2000元至2500元，其餘竊車拆解後 銷贓所得，扣除支付竊車、拆車人員薪資後，餘款由庚○○ 與周成福2人均分。
二、乙○○，前於92年間曾因犯竊盜罪經臺灣嘉義地方法院判處 有期徒刑6月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束確定，嗣經撤 銷緩刑，於94年12月17日入監執行，95年6月12日執行完畢 （尚不構成累犯），因庚○○擬自行籌組竊車拆解集團，於 93年6月間邀同丑○○（經本院以95年度上更㈡字第255 號 判決確定）及乙○○加入竊車拆解集團，辛○○、丙○○2 人乃與庚○○、子○○自93年7月1日上午起離開上揭雲林縣 二崙鄉之拆解廠，惟仍承前開常業竊盜之犯意，與乙○○、 丑○○共計6人，基於共同意圖為自己不法所有之常業竊盜 犯意聯絡，自93年7月1日起，由丑○○提供其所有位於彰化 縣社頭鄉○○路○段100巷13弄1號工廠（下稱系爭工廠）， 由庚○○、乙○○2人負責統籌規劃，並推由子○○於如附 表貳編號1至18所示之時、地，以不詳方法，竊取如附表貳 編號1至18所示Ｇ○○等人所有或使用中之車輛及車內財物 ，得手後，即由子○○將該些車輛運至上開系爭工廠，交予 庚○○、辛○○、丙○○等人以如附表伍編號6至17所示之 工具，拆解車體，並由丑○○負責注意廠房附近狀況，再推 由乙○○駕駛車號八九八—ＲＫ大貨車，將解體之汽車零件 運往雲林縣西螺鎮之某處，向不詳姓名年籍之人銷贓。丑○ ○除每月獲得系爭工廠之租金2萬5000元外，另如每拆解一 輛贓車，即可再分得1000元，子○○則每竊得一輛車可分得 15000元至20000元，辛○○、丙○○則每拆解一輛贓車，即 可各分得2000元至2500元，其餘竊車拆解後銷贓所得，則由 庚○○、乙○○2人均分，其等均以此為業，並恃以維生。三、嗣於：
㈠93年7月8日下午3時30分許，為警自系爭工廠後門目視發現 庚○○、辛○○、丙○○等人正在拆解車輛，即進入系爭工 廠，當場查獲在場人丑○○、乙○○、庚○○、丙○○、辛 ○○等人，並查獲正拆卸中如附表貳編號7、9、12之自小客 車3部、如附表貳編號8、10、11、13、14之車牌各2面、如 附表貳編號2 、3 、4 、6 、10之行車執照共5張、已拆解
之附表貳編號1、2、5、8、11、13、14、15、16、17、18 汽車引擎11具、如附表貳編號11、13之汽車車體外殼2部， 並查扣如附表肆編號6至17所示乙○○所有供庚○○、辛○ ○、丙○○拆解贓車之工具（此非屬竊車工具）。 ㈡93年7月28日上午10時許，為警在位於雲林縣二崙鄉三塊厝 14之2號鐵皮屋工廠內，查獲正拆卸中如附表壹編號147、 148、149所示之自小客車共3部，及如附表壹編號115之汽車 引擎1 具、遭壓平之汽車車體3部，及遭竊車輛之車內物品 ，暨如附表參所示周成福所有，供庚○○、辛○○、丙○○ 、周成福、丁○○等人拆解贓車之工具（此亦非屬竊車工具 ）；後經辛○○、庚○○等人向警方表明拆解後之車牌係丟 棄於前開雲林縣二崙鄉排水溝內，即由警方於93年9 月20日 ，前往雲林縣二崙鄉八角亭排水圳上游之來惠橋下、崙背鄉 八角亭排水圳羅厝段福興橋下打撈車牌，並於福興橋下共撈 得遭竊之95輛車車牌。
㈢93年9月3日、93年11月11日，由己○○帶同員警至附表壹編 號9、16、55、88、102、106至108所示失竊地點查訪。 ㈣93年10月9日，由卯○○帶同警方至如附表壹編號109、112 、113所示失竊地點查訪，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及由該署檢察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之下列證據，其 中固有被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告 等及選任辯護人就前開審判外之陳述，於本院審理中均不爭 執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，揆諸上開規定，此部分傳聞證據，均有證據 能力。
㈡又按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案 件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即 共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告本人以外之 第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權
，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被 告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。 本件被告本人以外之共同被告，於警詢及偵查中所為之陳述 ，其中有部分內容係關於共同被告自己所涉犯嫌之事實，本 毋庸命具結，而該部分雖與被告本人所涉之犯罪事實相關， 仍無從加以分割，又本件共同被告庚○○於原審及本院審理 中已以證人身分作證，並經交互詰問程序確實保障被告乙○ ○之訴訟權，共同被告庚○○之陳述自得作為認定被告乙○ ○本人犯罪事實之判斷依據，合先敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）辛○○、被告林志成均坦承 上開犯罪事實不諱，上訴人即被告（下稱被告）乙○○則矢 口否認有何常業竊盜犯行，並辯稱伊只負責把拆解後的材料 載回去倉庫放置云云。經查：
㈠被告辛○○、林志成如何參與如附表壹所示車輛之拆解集團 之事實，除被告辛○○、林志成之自白外，復經證人即共同 被告庚○○於原審及本院審理中具結證述明確，並有下列補 強證據可資證明：
⑴如附表壹所示之車輛分別係於如附表壹所示之時、地，經被 害人發現遭竊等情，業據證人即被害人即甲癸○、陳進東、 徐浴勛、Ｏ○○、莊士興、劉師賢、徐忠明、張繼正、黃○ ○、甲Ｌ○、王竹錦、ｔ○○、甲地○、賴冠霖、甲Ｓ○、 張樹權、許美倩、甲Ｘ○、張麗玉、許昭南、蔡石令、Ｂ○ ○、彭國龍、Ａ○○、甲Ｙ○、甲Ｂ○、王怡萍、甲庚○、 Ｘ○○、林怡君、甲Ｑ○、陳彥正、林子閔、甲Ｗ○、甲黃 ○、亥○○、Ｐ○○、甲Ｖ○、甲己○、甲戌○、Ｈ○○、 甲Ｕ○、甲Ｋ○、地○○、ｖ○○、甲甲○、甲戊○、李榮 昌、Ｒ○○、Ｆ○○、Ｕ○○、甲卯○、吳澤承、ｅ○○、 ｇ○○、ｈ○○、ｐ○○、甲Ｐ○、甲巳○、甲寅○、甲Ａ ○、Ｅ○○、甲丑○、甲乙○、甲申○○、甲Ｄ○○、ｄ○ ○、Ｃ○○、ｗ○○、黃坤洲、王茂盛、林春鳳、Ｄ○○、 許靜如、甲壬○、甲Ｈ○、林吳志暄、呂瑞卿、吳鵬舉、甲 酉○、張秀英、林仕信、戌○○、王國順、Ｙ○○、甲Ｇ○ 、蔡柏逢、Ｌ○○、ｙ○○、甲Ｎ○、賴月娥、洪文勝、歐 陽青、劉玉成、ｌ○○、顏健民、顏震明、甲Ｔ○、Ｖ○○ 、Ｑ○○、Ｍ○○、甲未○○、Ｗ○○、甲Ｏ○、甲Ｒ○、 甲宙○、謝良芳、甲辰○、ｂ○○、邱顯堂、甲丙○、黃建 國、王仁傑、林顯榮、宇○○、楊薰儀、ｋ○○、翁柏臨、 張玉錐、ｘ○○、Ｔ○○、顏廷貴、甲辛○、甲宇○、陳昭 安、王柯涵、吳雪琴、蕭建民、詹涓芬、甲子○○、謝錦雲
、陳家鳳、陳德發分別於警詢時陳述明確（均詳見警詢筆錄 ）；復有如附表壹所示車輛之車輛竊盜車牌失竊資料個別查 詢報表、雲林縣二崙鄉三塊厝14之2號鐵皮屋之工廠現場位 置圖及撈取車牌現場照片、贓物領據等在卷暨查獲如附表壹 所示物品、附表肆之工具扣案可佐，此部分事實堪信為真。 ⑵至附表壹編號9、16、55、88、102、106至109、112、113 號等失竊車輛雖未尋回任何物品，然此部分分別由證人即共 犯己○○、蕭聰奮帶同警方前往查證，有筆錄及查證現場照 片在卷可參，與被害人ｂ○○、Ｗ○○、甲宙○、甲Ｏ○、 Ｎ○○、甲辰○、蔡小萍、甲未○○、Ｖ○○、Ｑ○○、Ｍ ○○等人於警訊時陳述失竊之時、地大致相符，並有車輛竊 盜、車牌失竊資料個別查詢報表在卷可參，堪認此等車輛確 分別由共犯己○○、蕭聰奮所竊取。雖共犯己○○於偵查時 供稱伊參與時間係在92年10月至93年1月，因伊於1月14日因 毒品案件已被逮捕云云，惟依卷附之台灣高等法院被告前案 紀錄表顯示，己○○於93年1月14日入監執行，於同月16 日 即繳清罰金出監，則己○○於警訊中所述伊有竊取如附表壹 所示編號107所示車輛一節，彼時其於警詢中之陳述，是在 記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相近，且當時並無其 他被告在場，直接面對警員詢問所為陳述較為坦然，亦較無 受外力干擾或事後串謀之情形，己○○此部分陳述應符實情 ，自得採為不利於被告等人之認定，附此敘明。 ⑶另如附表壹編號31、32、33、34、35所示車輛，據被害人指 述之失竊時間均為92年10月25日上午6時或7時許；如附表壹 編號44、45所示車輛，據被害人指述之失竊時間均為同月28 日上午8時；如附表壹編號47、48所示車輛，據被害人指述 之失竊時間均為同月29日上午7時許；如附表壹編號58、59 所示車輛，據被害人指述之失竊時間均為同年11月4日上午 7時許；如附表壹編號84、85所示車輛，據被害人指述之失 竊時間均為同月17日凌晨5時許；如附表壹編號88、91所示 車輛，據被害人指述之失竊時間均為同月18日上午6時許， 此有附表壹各該編號所示之被害人警詢筆錄可稽，則被害人 發現車輛失竊時間，或係被告等人行竊後立即發現，或係被 告等人行竊後數小時、甚或數日後始發現，且被告等人組成 竊車解體集團，係分組下手行竊，不同組之成員，亦可能同 時異地行竊2部以上之不同車輛，故依上揭被害人之指述， 雖有2部以上之不同車輛係於同一時間發現失竊，尚與常情 無違，亦得採為不利於被告等人之認定，附此敘明。 ㈡被告辛○○、林志成如何參與如附表貳所示車輛之拆解集團 之事實，除被告辛○○、林志成之自白外，復經證人即共同
被告庚○○於原審及本院審理中具結證述明確，並有下列事 證可資證明：
⑴如附表貳編號1至14所示之自小客車分別係於如附表貳編號 1至14所示之時、地發現遭竊等情，業據證人即被害人ｆ○ ○、ｍ○○、甲玄○、Ｋ○○、ｒ○○、Ｉ○○、甲Ｊ○、 Ｇ○○、朱鳳菁、ｑ○○、甲亥芬、宙○○、甲丁○、ｕ○ ○分別於警詢時陳述明確（見彰警刑字第09300219 18號卷 第40至42、43、44頁、彰警刑字第0930020278號卷第3至4、 6至7、11至12、16至17、24至26、31、35、44至45、49至50 、60至61、65至66、69、70至71頁），並有現場照片、現場 位置圖、附表貳編號1、2 、3 、4 、5 、6 、8 、10、11 、13、14所示車輛之車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表 資料各1紙（見彰警刑字第0930 021918號警卷第100頁至第 108頁，彰警刑字第0930020278號警卷第10頁、第15頁、第 23頁、第30頁、第34頁、第43頁、第48頁、第59頁、第64頁 、第69頁、第74頁）及被害人ｆ○○、甲玄○、ｍ○○、Ｋ ○○、ｒ○○、Ｉ○○、甲Ｊ○、Ｇ○○、朱鳳菁、ｑ○○ 、甲亥芬、宙○○、甲丁○、ｕ○○等人所立之贓物認領保 管單各1紙在卷（見彰警刑字第0000000000號警卷第67 頁、 第70頁，彰警刑字第0930020278號警卷第8頁至第9頁、第13 頁、第19頁至第20頁、第28頁至第29頁、第32頁、第39 頁 、第47頁、第55頁、第63頁、第68頁、第73頁）暨查得附表 貳編號1 至14之物品可佐，此部分事實堪信屬實。 ⑵又本案於93年7月8日下午3時30分許，為警自上開彰化縣社 頭鄉工廠後門目視發現庚○○、辛○○、丙○○等人正在拆 解車輛，即進入該工廠，並當場查獲在場之丑○○、乙○○ 、庚○○、丙○○、辛○○等人，並查獲正拆卸中之自小客 車3部及車牌10面、行車執照4張、已拆解之汽車引擎11 具 ，其中8具引擎號碼均可清楚辨識，惟其餘4具引擎即如附表 貳編號15至18號所示引擎，已遭磨損，經施以電解，仍未能 顯示引擎號碼等事實，有警詢筆錄及搜索扣押物品目錄表可 稽，則衡諸公眾週知之一般常情，1部汽車配置1具引擎，該 4具引擎自配置於4部汽車，且證人即共犯子○○於本院前審 已證稱確有竊取該不詳引擎、車號之汽車（見本院94年度上 更㈠字第404號卷宗㈡第128頁正、背面），可知確有不詳車 號之4部汽車遭被告等人竊取、拆解。雖該4具引擎號碼遭被 告等人磨損而無從循線查訪被害人，而證人即共犯子○○雖 時而證述係在93年5、6月所竊，大約偷12或13部，或又證述 伊只偷了7或8部，那些是伊偷的忘記了云云，致無從確切查 知該4部引擎號碼遭磨損之汽車究係何時、何地失竊，惟證
人即共犯子○○參與被告等人組成竊車拆解集團，其參與之 時間自92年9月間某日起至94年2月25日止，業據子○○於警 詢中供明無訛，則其參與之長達年餘，行竊之車輛數量甚多 ，除非刻意加以記憶，否則自難期其能就每一部車輛之行竊 時間、地點供述歷歷，且其倘未竊取該4部汽車，不致故為 不利於己之供述，則其既清楚供述該4部引擎號碼遭磨損之 汽車係自己所竊取，堪信共犯子○○確有此部分犯行，尚難 遽以其行竊時間、地點、被害人均不詳，或其所述情節先後 有不一致之情事，即執為有利被告等人之認定，附此敘明。 ⑶被告乙○○如何參與附表貳所示之竊車拆解集團等情，詳見 下述:
①被告乙○○於警訊時供稱：於93年6月29日起由庚○○招攬 加入竊車解體集團，伊負責將拆解之零件裝入貨車載出銷贓 等語（見000000000號警卷第13頁）。 ②被告乙○○又於偵查中供稱：警詢所言實在，因為景氣不好 缺錢用才參與竊車集團等語（見93年度偵字第5216號卷第 222至224頁）。
③被告乙○○於本院前審亦坦承上開犯行（見本院94年度上訴 字第1124號卷第148、200頁）；
④證人即被告庚○○於原審94年3月10日審理時證稱「拆解工 廠是我和乙○○負責，車子子○○牽的（即偷），乙○○送 拆解的東西去賣，我負責拆引擎，汽車內部辛○○負責，汽 車後面丙○○負責，我是透過子○○介紹認識被告丑○○， 與乙○○一起去租廠房，我曾親口對被告丑○○說過在從事 竊車解體，曾於93年6月30日時，在系爭工廠內，欲交付租 金及押金給被告丑○○時，因子○○提議，經我與乙○○同 意後，向被告丑○○表明每拆一輛車讓他抽1000元，當時被 告丑○○並未表示意見，亦無驚訝之表情，亦無明白拒絕若 我從事贓車解體即拒絕出租，後來我又向被告丑○○表示每 輛抽1000元，並幫忙注意系爭工廠周遭，避免被他人發現時 ，被告丑○○則點頭，後來於拆10輛車後，因剛好手頭不方 便，故在徵得他（指被告丑○○）同意後，延緩給付，故至 查獲為止，均尚未付抽頭款之金額給被告丑○○，贓車拆解 時丑○○在他房屋，房屋跟工廠沒有隔離，走出來就看得到 ，丑○○會跟我們打招呼，在那邊工作一個禮拜約遇到被告 3、4次，賣的錢扣掉付給子○○、辛○○、丙○○等人工錢 及租金，其餘的由我跟乙○○平分」等語（見原審當日審判 筆錄）。
⑤證人即被告庚○○於本院前審證述：我跟他說要租廠房作車 子，1個月2萬元，後來我說如果有拆1台要讓他抽1千元，所
謂作車子，就是把車子拿來拆解，車子是晚上進來，我人不 在那邊，只有丑○○住在那邊，他的臥房距離我們的廠房大 約1、20公尺，他一看就看得到，這段期間丑○○幾乎都住 在那邊，要進去工廠時就打電話給丑○○或是打開門旁邊一 個遙控器的盒子按一下開關，颱風天過後有一次丑○○還打 電話問我要不要過來工廠作等語（見本院94年度上更㈠字第 404號卷宗㈡第123頁正面、124頁背面）。 ⑥綜上可知，被告乙○○確有參與如附表貳所示之竊車拆解集 團，其與被告辛○○、丙○○及共同被告庚○○、丑○○、 及共犯劉忠厚等人間確有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○ 事後否認犯罪，顯為卸責之詞，不可採信。
㈢按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之 ，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者 縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立 。至於立場對立之各行為人，如各有其目的，而各依其目的 分別實施犯罪行為，致彼此間無所謂犯意聯絡者，各行為人 固僅應就其實施之行為，分別負責。然立場對立之各個行為 人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的，而基於彼 此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯罪行為者， 則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果 共負責任。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發 生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度 台上字第1799號判決要旨參照）。查本件被告等人參與前述 之竊車拆解集團，被告辛○○、丙○○先後參與附表壹、貳 所示之贓車解體犯行，被告乙○○則參與附表貳所示贓車解 體後之銷贓犯行，其等所組成之竊車拆解集團係分成3部門 ，分別為專責汽車竊盜之成員、解體之成員及銷贓之成員， 足徵被告辛○○、丙○○、乙○○等人雖未實行竊盜行為， 然其與下手竊車之成員間，就如何行竊、如何處分贓物等分 工內容應有先行謀議之犯意聯絡，被告等所為自難辭竊盜罪 責。
㈣本件被告辛○○、丙○○、乙○○參與前述之竊車拆解集團 ，如何獲取利益等情，已詳見前述，則被告乙○○參與之時 間雖不長，但其參與如附表貳所示之贓車拆解銷贓車輛達18 輛，且彼等所組成之竊車拆解集團分成3部門，分別為專責 汽車竊盜之成員、解體之成員及銷贓之成員，顯係有組織之 集團，被告辛○○、丙○○2人每拆解1 輛車可分得2000元 至2500元之利益，其餘拆解車輛銷贓所得，除扣除施竊及拆
車者薪資外，餘均由共犯庚○○及被告乙○○取得，足見被 告辛○○、丙○○、乙○○等人均係反覆以相同之方法，先 行竊取他人之自小客車及車內財物，得手後在系爭工廠內拆 解車體，然後銷售零件圖利，以該銷贓所得資為主要經濟來 源之一，並以之為生活事業之意，顯均係以此犯罪為業，且 恃此維生。至被告辛○○於本院前審審理中所提之順益企業 公司服務證明書，僅能證明其於84年9月27日至92年4月21日 曾在該公司服務，並不能證明其於上開犯罪時間（自92年9 月25日起至93年7月8日止），有在該公司服務，亦無法資為 有利於被告辛○○之認定，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告辛○○、丙○○、乙○○等 人犯行堪予認定。
叄、論罪科刑之說明：
一、法律變更之比較適用：
㈠被告行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，修正後常 業竊盜罪之規定業已刪除，是被告行為後法律已有變更，而 刑法第320條第1項之竊盜罪，其法定本刑為5年以下有期徒 刑，修正前刑法第322條之常業竊盜罪，其法定本刑為1年以 上7年以下有期徒刑。本件被告辛○○、丙○○、乙○○共 謀參與前述之竊盜行為，若依新法各別論以竊盜罪而予數罪 併罰之結果，其刑度顯較修正前刑法第322條常業竊盜罪為 重，經比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告等人，依刑 法第2條第1項規定，自應適用修正前刑法第322條常業竊盜 罪論處。
㈡查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、 舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』 犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實 施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始 成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀 犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而 有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利 於被告，應適用被告行為時之規定。
二、按刑法上所謂「常業」，係指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪所得維生，至於犯罪 時間長短、所得多寡，及是否恃此犯罪為唯一之謀生職業， 均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立 。本件被告等參與前述竊車拆解集團，其等均以此犯罪為業 ，且恃此維生，詳如前述。核被告等所為，係犯刑法第322
條之常業竊盜罪。茲對被告等之論罪說明如下： ㈠被告辛○○、丙○○與共犯庚○○、周成福、子○○、壬○ ○、癸○○、寅○○、己○○、蕭富聰、丁○○、甲○○、 戊○○等人間就參與前述附表壹所示竊車拆解集團，被告辛 ○○、丙○○、乙○○、丑○○與共犯庚○○、子○○等就 參與前述附表貳所示竊車拆解集團，分別具有犯意聯絡，其 等分別就竊取如附表壹、貳所示車輛之犯行，有事先謀議， 且為構成要件外之部分行為分擔，均分別為共謀共同正犯。 ㈡被告辛○○、丙○○參與前述附表壹所示竊車拆解集團之犯 行，雖未據起訴，惟此部分犯行因係被告等人所犯常業竊盜 犯行之部分行為，與起訴成罪之常業竊盜犯行，兩者有實質 上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。三、原審判決固非無見，惟除被告庚○○、丑○○部分（已經判 決確定）外，有下列違誤之處：
㈠被告辛○○、丙○○參與前述附表壹所示竊車拆解集團之犯 行，未據起訴，惟原判決將附表壹所示之其中137部車輛， 併予審究（詳見原審判決第7至39頁），惟未說明理由，尚 有未合；又原判決對附表壹所示之其他12部車輛，漏未審酌 ，亦嫌未洽。
㈡被告辛○○、丙○○、乙○○被訴參與附表叄所示竊車拆解 集團等犯嫌不能證明（詳見後述），原判決卻認被告辛○○ 、丙○○、乙○○尚參與附表叄所示竊車拆解集團等犯行， 尚有未洽。
四、對檢察官及被告等人上訴有無理由之說明： ㈠檢察官認被告辛○○、丙○○雖坦承犯行，惟其等組成竊車 拆解集團，如未予宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工 作，習得刻苦勤勞之精神及謀生之技能，將來驟然返回社會 ，必無法取得正當職業，無法適應社會生活；又被告乙○○ 犯後態度不佳，原審量處有期徒刑2年6月，尚嫌過輕，且亦 有宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要云云。 ㈡被告辛○○指摘原判決量刑太重而提起上訴、被告乙○○上 訴否認犯行而指摘原判決不當云云。
㈢按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，應依 刑法第57條各款所定事項，即犯罪之動機、目的、犯罪時所 受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為 人之品行、犯罪行為人之智識程度、犯罪行為人與被害人之 關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害 、犯罪後之態度，為科刑輕重之標準，尚非可僅依犯罪所生 之損害、犯罪後之態度，遽予一概而論，檢察官及被告等此 部分之上訴均無可取，均無理由。
㈣又按是否宣告強制工作，固屬實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之 ，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權 之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。 若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法 （最高法院91年度臺上字第5295號判決參照），參諸大法官 釋字第471號解釋所稱：本諸法治國家保障人權之原理及刑 法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範， 使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所 表現之危險性，及對行為人未來之期待相當之意旨。本件被 告3人雖均為18歲以上之竊盜犯，且以犯竊盜罪為常業，惟 被告辛○○、丙○○係按拆解贓車之數量計酬而受僱於共同 被告庚○○，其既係單純受僱者，利得究屬有限，又被告乙 ○○參與犯罪時間不長，其3人犯罪行為之危險性及嚴重性 自不如共同被告庚○○，故宣告一般刑罰已足認係對其等犯 行之適當處罰，已足對其等產生矯正策勵之作用，並對其等 未來發展亦仍具有可期待性，倘另行依竊盜犯贓物犯保安處 分條例之規定宣告強制工作3年，與比例原則有違，核無宣 告強制工作之必要，檢察官此部分之上訴亦無理由。五、本件原審判決就被告辛○○、丙○○、乙○○部分既有上開 可議之處，乃無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤 銷改判。爰審酌被告等人正值青壯年，不知謀求正當職業， 為圖私利，竟共同組成竊車拆解集團銷售零件圖利，危害社 會治安及他人財產甚鉅，暨其等犯罪之動機、目的、手段、 所生危害、參與本件犯罪之時間、次數、情節之輕重暨犯罪 後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆 。至本案之扣案物品：①如附表伍編號1至5所示之物品，雖 分別係被告庚○○、乙○○、辛○○、丙○○等人所有，且 供被告庚○○記載拆解贓車、銷贓事宜，及其等間互相聯絡 之工具，然上開工具並非供共犯子○○竊取如附表貳所示汽 車所用之工具，亦非違禁物，爰不予宣告沒收；②如附表伍 編號6至17所示之物品，雖係被告乙○○所有，供被告辛○ ○、丙○○及共犯庚○○等拆解如附表貳所示自用小客車所 用之工具，業據被告庚○○陳明在卷，惟該工具並非供共犯 子○○竊取如附表貳編號1至18所示自用小客車所用之工具 ，僅係供事後處分贓物所用，亦非違禁物，亦不予宣告沒收 ，檢察官認應依法宣告沒收，尚有誤會；③如附表肆所示之 工具，雖係共犯周成福所有，供被告辛○○、丙○○及共犯 庚○○、周成福等人拆解、處分所竊如附表壹所示自用小客 車所用之工具，但並非供共犯子○○等人竊盜所用之工具，
亦非違禁物，同不予宣告沒收。④其餘扣案之門號 0000000000號、0000000000號等行動電話，雖係被告辛○○ 、丙○○所有，業據其等分別供承在卷，惟其等亦陳稱僅供 個人使用，尚乏證據足資證明係供犯本件竊盜罪所用之物， 亦非違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以被告辛○○、丙○○、乙○○等3人與共同被 告庚○○、丑○○及共犯子○○等人另犯如附表叄所示之竊 盜解體汽車銷售零件犯行，因認被告等3人涉有此部分常業 竊盜罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查證 人即共同被告庚○○固曾供稱其等共竊取21部車輛云云，又 證人即共犯子○○於本院前審固亦供述有竊取附表叄所示車 輛云云，惟證人庚○○、子○○所述此部分犯行，始終查無 任何證據足資證明，即其等就行竊之時間、地點、行竊之方 法及車輛車型、顏色、廠牌等均未能供明，且亦查無任何贓 車解體後之零件，例如遭磨損之引擎或車輛牌號可資調查， 自不能僅憑證人庚○○、子○○之簡略陳述，遽認被告等3 人有此部分犯行，因此係常業犯行之部分行為，與起訴成罪 之常業竊盜犯行，兩者有實質上一罪之關係，此部分爰不另 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第322條，判決如主文。
本案經檢察官辰○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日附表壹：
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│編號 │ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 被害人 │ 所失財物 │ 尋回物品 │
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│1 │九十二年九月│臺中市北區健│ Ｌ○○ │車號二Ｖ—三八二│車牌一面 │
│ │二十五日六時│行路與學士路│ │七自小客車一輛及│ │
│ │ │口 │ │車內物品 │ │
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│2 │九十二年九月│臺南市○○路│ ｗ○○ │車號六Ｓ—八八八│車牌一面 │
│ │二十六日七時│二四一號前 │ │三自小客車一輛及│ │
│ │ │ │ │車內物品 │ │
├───┼──────┼──────┼────┼────────┼─────┤
│3 │九十二年九月│臺南市○○路│午○○○│車號ＨＪ—三○三│車牌一面 │
│ │二十六日八時│二七四號前 │使用人: │六自小客車一輛及│ │
│ │ │ │王茂盛 │車內物品 │ │
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│4 │九十二年九月│臺中市北區崇│ 甲地○ │車號三Ｊ—五一七│車牌一面 │
│ │二十七日下午│德路與美德街│ │二自小客車一輛及│ │
│ │三時 │口 │ │車內物品 │ │
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│5 │九十二年九月│臺中市北區太│ ｌ○○ │車號七Ｑ—五九六│車牌一面 │
│ │二十七日下午│原路與山西路│ │七自小客車一輛及│ │
│ │四時 │口 │ │車內物品 │ │
├───┼──────┼──────┼────┼────────┼─────┤
│6 │九十二年十月│雲林縣莿桐鄉│ 甲Ｂ○ │車號七Ｗ—六六一│車牌二面 │
│ │九日上午七時│莿桐村和平路│ │七自小客車一輛及│ │