臺灣新北地方法院刑事判決 106年度審訴字第608號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝○敬
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第19492 號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，本院告
知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁
定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案之愷他命（驗餘淨重合計柒點參肆玖伍公克）、其外包裝袋貳只均沒收。 事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，並經中央 主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造 之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬藥事法第20條 第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟仍 基於轉讓偽藥之犯意，於民國105 年6 月26日18時至翌（27 ）日凌晨3 時58分間某時許，在新北市○○區○○街000 號 之「○○汽車旅館」306 號房內，將數量不詳之偽藥第三級 毒品愷他命（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上 ）同時提供予友人江柏廷、陳華翎、林庭安等3 人（江柏廷 、陳華翎、林庭安等3 人涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌部 分，均另為不起訴處分），供上開3 人當場以摻入香菸內再 點燃吸食之方式施用，而無償轉讓之。嗣於同日凌晨3 時58 分許，經警至上開「○○汽車旅館」306 號房內執行臨檢勤 務而查獲，並當場扣得愷他命2 包（驗餘淨重合計7.3495公 克），因而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。因乙○○於本院準備程序中為有罪之陳 述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審 理時均坦承不諱，核與證人江柏廷、陳華翎、林庭安分別於 警詢及偵查中所證述之情節大致相符，並有新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技 股份有限公司105 年9 月7 日濫用藥物檢驗報告、臺北榮民 總醫院105 年10月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書（一）、（二）、內政部警政署刑事警察局105 年12月 22日刑鑑字第1058006621號鑑定書各1 份、查獲現場及扣案 物品照片19幀在卷可稽（見偵查卷第51頁、第59頁至第68頁
、第107 頁、第113 頁至第115 頁、第125 頁），復有前述 愷他命2 包（驗餘淨重合計7.3495公克）扣案可資佐證，足 認被告前開自白確與事實相符。從而本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命（Ketamine）成分固屬毒品危害防制條例第2 條所 規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師 處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經 行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑 ，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記 之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物 管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥事管理署）於99 年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99年4 月9 日以FD A 管字第0990016960號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他 命為晶體狀，此有上開毒品成分鑑定書及扣案物品照片在卷 可佐，既非屬注射針劑，要非主管機關所核准許可製造之管 制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命 之案例，復無卷證資料足資證明被告係第一手取得愷他命之 人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證 據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所 轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故 行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上 開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決 意旨參照），而現行藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定 本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金 ，較諸毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之 法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰 金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人 對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該 規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1 項之 法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉 讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1 項之規定處斷 。
三、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被 告以一行為同時轉讓愷他命予江柏廷、陳華翎、林庭安等3
人，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，以轉讓偽 藥罪一罪處斷。爰審酌被告明知愷他命屬列管之偽藥，對於 個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，恣意轉讓愷他 命予他人施用，惡化社會秩序，實有不該，惟其轉讓愷他命 之數量甚微，情節非重，兼衡其轉讓對象為3 人及次數僅一 ，併考量其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯 罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。
四、查扣案之愷他命2 包（驗餘淨重合計7.3495公克），屬查獲 之第三級毒品，為違禁物，且核與被告本件轉讓偽藥犯行直 接相關，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（因鑑驗耗 罄部分，自毋庸宣告沒收）；又扣案之上開愷他命外包裝袋 2 只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有及轉讓， 為被告所有，供本件轉讓毒品所用之物，此業據被告於本院 準備程序中供述明確，爰依刑法第38條第2 項前段規定併予 宣告沒收。至扣案之含有第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西 泮成分之黑色包裝咖啡包3 包，被告於本院準備程序中供稱 該3 包第三級毒品並無人食用，此亦據證人江柏廷、陳華翎 、林庭安於偵查中供述明確；另扣案之咖啡包4 包，均未檢 出毒品成分，本院復查無其他積極證據足資證明上開物品與 本件被告轉讓愷他命予江柏廷、陳華翎、林庭安等3 人有何 關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官鄭遠翔到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
刑事第二十四庭 法 官 劉安榕
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐嘉霙
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑所引法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。