臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(一)字第26號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
國民
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
選任辯護人 常照倫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95
年度訴字第455號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第734號），提起上訴，經
最高法院第1次發回審理，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表一所示之物，均沒收；如附表二所示之販賣毒品所得，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於民國（ 以下同）92年4月11日以92年度訴字第304號判處有期徒刑10 月確定，92年5月20日確定，93年1月9日入監執行，93年10 月27日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為93年11月 8日，累進縮刑12日。），詎仍不思悔改；又明知海洛因係 屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品， 不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第1級毒品海 洛因之概括犯意，先於不詳時間、地點，向不詳成年人士販 入數量及價格均不詳之第1級毒品海洛因後，即以裝有門號 卡0000-000000、0000-000000、0000 -000000號之MOTOROLA 廠牌牌行動電話1具作為對外聯絡販賣第1級毒品海洛因之工 具，而連續為下列販賣第1級毒品海洛因予陳民岳、洪慶錚 、李裕松、曾渝亭等人之行為：
㈠、自94年9月下旬某日起至同年11月間止，由陳民岳（施 用毒品部分，由檢察官另行處理）以門號0000-000000號行 動電話，撥打乙○○持用之門號0000-000000號或0000-0000 00號行動電話，向乙○○聯絡購買第1級海洛因，再約至乙 ○○位於彰化縣二林鎮○○路21號居所（94年10月下旬後之 部分）或彰化縣二林鎮某不詳地點處（94年10月下旬前之部 分），由乙○○以每1小包海洛因新臺幣（以下同）500元之 價格，連續販賣第1級毒品海洛因予陳民岳3次（重量不詳） ，共計得款1500元。
㈡、自94年9月上旬某日起至同年9月19日前為止，由洪慶錚 （施用毒品部分，由檢察官另行處理）以門號0000-000000
號行動電話，撥打乙○○持用之門號0000-000000號行動電 話，向乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣二林鎮大興農 賣場後方，或彰化縣二林鎮某不詳地點處，由乙○○以每1 小包海洛因1000元之價格，連續販賣第1級毒品海洛因予洪 慶錚5次（重量不詳），共計得款5000元。 ㈢、自94年8月下旬某日起至同年12月6日前為止，由李裕松 （施用毒品部分，由檢察官另行處理）以門號0000-000000 號行動電話，撥打乙○○持用之門號0000-000000號或0000- 000000號行動電話，向乙○○聯絡購買海洛因，再約至乙○ ○上址居所（94年10月下旬後部分）及彰化縣二林鎮某不詳 地點處（94年10月下旬以前部分），由乙○○以每1小包海 洛因500元、1000元、2000元不等之價格，連續販賣第1級毒 品海洛因予李裕松（原審判決書誤繕為洪慶錚）4次（重量 不詳），其中500元2次、1000元1次、2000元1次，共計得款 4000元。
㈣、於95年1月13日，由曾渝亭以門號0000-000000號行動電 話，撥打乙○○持用之門號0000-000000號行動電話，向乙 ○○聯絡購買海洛因，再約至乙○○上址居所，由乙○○以 每1小包海洛因1000元之價格，販賣第1級毒品海洛因予曾渝 亭1次（重量不詳），於取得1000元現款後，尚未將所販賣 之第1級毒品海洛因交付予曾渝亭前，旋為警於當日12時50 分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票進入乙○○上址居 所執行搜索，乙○○發現上情即將上開第1級毒品海洛因1小 包倒入馬桶內，並將之沖水入下水道內，而販賣第1級毒品 未遂。嗣經警當場扣得曾渝亭交付予乙○○之販賣毒品所得 1000元、及乙○○所有供販賣第一級毒品犯罪使用之MOTORO LA廠牌行動電話1具（含SIM卡）。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人洪慶錚（林警刑字第0950011444號警卷即警卷㈡之第10 ～13頁）、李裕松（同上警卷㈡之5～9頁）、陳民岳（林警 分偵字第0950011276號警卷即警卷㈢之第4～10頁）、曾渝 亭（林警分偵字第0950010186號警卷即警卷㈠之第6～7頁） 之警詢筆錄：按「被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前
後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷， 以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比 較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳 述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本案證 人洪慶錚、李裕松、陳民岳、曾渝亭等4人於警詢中所陳與 其4人於原審或本院前審審理時所陳之內容有部分前後陳述 不符之情形（詳如後述），本院審酌該4證人於警詢中之陳 述，因距離案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所 知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告之壓力而 出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會， 因此，該4證人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信 之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，其等4人於警詢中之證言自具有證據能力。
二、證人陳民岳、洪慶錚、李裕松之偵訊筆錄：按「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵 查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官 所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則 上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是 ，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供 述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之 理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為 由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證 人陳民岳、洪慶錚、李裕松於檢察官偵查中所為之陳述，均 經具結，有結文3紙附卷可稽（95年度偵字第734號卷第32、 64、65頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況 ，依上說明，其等3人於偵查中之證言自均具有證據能力。三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2
項亦有明定。查被告及其選任辯護人皆不爭執證人曾渝亭於 偵查時陳述之證據能力，復未於原審、及本院言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌該證人之偵查筆錄作成時之情況，並 非在非自由意志之情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自具有證據能力。四、又「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有 不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書 。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款 之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑 事訴訟法第159條之4定有明文。本件彰化縣警察局二林分局 製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、現場相片6張 （同上警卷㈠之第7～12、14～16頁）、指認犯罪嫌疑人紀 錄表1件、現場相片4張（同上警卷㈡之第22～24頁）、臺灣 大哥大股份有限公司出具之0000-000000號行動電話使用人 資料及通聯紀錄各1份（同上警卷㈡之16～20頁）、指認犯 罪嫌疑人紀錄表1件、現場相片2張（同上警卷㈢之第11～12 頁）、遠傳大哥大股份有限公司出具之0000-000000、0000- 000000號行動電話使用人資料及通聯紀錄各1份（同上警卷 ㈢之11～13頁）、彰化縣警察局芳苑分局96年5月10日芳警 偵字第0960006987號函檢附之職務報告書（本院卷42頁）等 文書，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。貳、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承有於95年1月 13日中午12時50分許，為警在彰化縣二林鎮○○路21號其居 所處執行搜索時，當場查扣曾渝亭交付之1000元、及其所有 之前述行動電話1具（含SIM卡）等事實，惟矢口否認有販賣 第1級毒品之犯行，辯稱：「我於94年10月底才搬至彰化縣 二林鎮○○路21號居住，不可能於上開時間販賣海洛因予陳 民岳、李裕松2人；至洪慶錚部分，是我與洪慶錚合買海洛 因，不是我販賣海洛因予洪慶錚；另扣案之上開1000元係曾 渝亭要還我的，並不是向我購買海洛因之價錢，曾渝亭雖曾 要我幫她打電話購買海洛因，但我還未打電話，即為警察查 獲。我並未販賣海洛因予陳民岳、洪慶錚、李裕松、曾渝亭 等人。」、「...，1000元是與我朋友陳俊賢與曾渝亭去金 城賓館住的錢，是陳俊賢向我借的，當時並不是要拿藥的錢 。」、「當時是他們2人一起住賓館的錢，但是陳俊賢有對 曾渝亭說他有向我借1000元繳飯店的錢。」、「陳俊賢向我 借錢時，曾渝亭沒有在旁邊，但是他上去房間的時候，陳俊 賢有告訴他，當時我有在旁邊。」、「他（陳民岳）是與我
合買的，我有說阿妹住大城那邊，要拿的話會經過我家，所 以就約在我家附近拿。」、「我沒有賣給他（李裕松），合 買人家送藥來，他都有看見，他家住在我家的附近而已。」 、「我們在大興農、外環道等的時候，原審問的時後有說， 藥頭沒有來，我們（指與洪慶錚）在那裡等的。」等云云。二、惟查：
㈠、１、關於被告所使用之0000-000000、0000-000000、00 00-000000號等3組行動電話號碼部分，其中被告就上述0000 -000000、0000-000000號2組行動電話為其使用之部分，為 被告於本院審理中所不否認，且於0000-000000號之電話使 用登記名義人為被告（本院卷第40、41頁）；而於0000-000 000號電話號碼部分，登記名義人為張耀強（本院卷第40、4 1頁）、0000-000000號電話部分，登記名義人為洪文五（本 院卷第39頁），登記名義人雖非被告，就0000-000000號電 話號碼之部分被告雖否認為其所使用云云，然該0000-00000 0號行動電話號碼與本案證人李裕松所使用0000-000000號行 動電話號碼自94年11月15日起至94年11月16日止1日內就有9 次通話紀錄（警卷㈡第17頁），而證人李裕松於警詢中已證 述0000-000000號電話號碼為被告所使用（警卷㈡第6頁）； 另證人陳民岳所使用之0000-000000號行動電話與0000-0000 00號行動電話自94年9月2日起至94年11月14日止計有16次之 通聯紀錄（警卷㈢第14頁），而證人陳民岳亦證述係以撥打 0000-000000號行動電話號碼與被告聯絡（警卷㈢第10頁） 等語；是上述0000-000000、0000-000000、0000-000000號3 組行動電話號碼應為被告所使用一節，堪為認定。 ２、又0000-000000號行動電話號碼為證人洪慶錚所使用（ 警卷㈡第11、20頁）、0000-000000號行動電話號碼為證人 陳民岳所使用（警卷㈢第8頁）、0000-000000號行動電話號 碼為證人李裕松所使用（警卷㈡第17、18頁）、0000-00000 0號行動電話號碼為證人曾渝亭所使用（警卷㈠第7頁）等， 分據證人洪慶錚、陳民岳、李裕松、曾渝亭分別於警詢中證 述屬實，且有0000-000000與0000-000000、0000-000000與 0000-000000、0000-000000與0000-000000號、0000-000000 與0000-000000等行動電話號碼之與通聯紀錄（偵卷第39、5 3～55頁）附卷可據；是本案證人洪慶錚證述以0000-000000 號、證人陳民岳證述以0000-000000號、證人李裕松證述以0 000-000000號、證人曾渝亭證述以0000-000000號等行動電 話號碼與被告所使用上揭行動電話號碼聯絡之下述等證言內 容，應與事實相符，堪為採信。
３、本案被告抗辯其於94年10月下旬始搬往彰化縣二林鎮○
○路21號處居住，之前係居住於彰化縣二林鎮二林巷8號等 語，此核與證人及前開地點之屋主丙○○於本院審理中確有 於2、3年前將該屋借予被告之妻蘇倩怡與被告2人使用之內 容相符，是被告於此部分之抗辯內容，尚堪採信。 ㈡、上開犯罪事實一之㈠部分，業據證人陳民岳於警詢時證 稱：「我於94年9月份開始，以我所有之行動電話0000-0000 00撥打行動電話0000-000000，向綽號「阿吉」之男子（經 指認為乙○○）聯絡購買海洛因，前後共購買3、4次，交易 地點均於阿吉住處（彰化縣二林鎮○○里○○路21號），阿 吉親自將海洛因交給我，每次我是以新臺幣500元購得海洛 因1小包」等語（同上警卷㈢第6～10頁）。復於偵查中具結 證稱：「我是去年（即94年）9月經朋友洪嵩濤介紹認識「 阿吉」（指認為乙○○），去年9月底開始向阿吉購買海洛 因，共向阿吉購買3、4次，每次都是500元，我打電話或去 他住處找他交易毒品。我最後1次施用海洛因是去年（94年 ）11月間」等語（同上偵查卷第33、34頁）。是證人陳民岳 所證述向被告於前開時間購買第1級毒品海洛因之內容明確 ，而購買之時間部分於94年10月下旬購買第1級毒品海洛因 之地點應為彰化縣二林鎮○○路21號之被告居所處，於94年 10月下旬前之地點，證人陳民岳之證述則尚有出入，應非上 開被告居所，而係位於彰化縣二林鎮某不詳地點處。 ㈢、上開犯罪事實一之㈡部分，業據證人洪慶錚於警詢時證 稱：「我於94年9月初開始以我之行動電話0000-000000撥打 給綽號「阿吉」（經指認為乙○○）的行動電話0000-00000 0，約在彰化縣二林鎮大興農賣場後方交易毒品，阿吉親自 將海洛因交給我，每次以新臺幣1000元購得海洛因1小包， 前後共購買約5、6次」等語（同上警卷㈡第11、12頁）。復 於偵查時到庭具結證稱：「我於警詢時所言之內容實在。我 是經由朋友介紹認識乙○○，以行動電話與他聯絡，大多約 在二林鎮，有時約在二林鎮的大興農超市，都是向他購買海 洛因，每次都是購買1000元，前後約購買6次。（同上偵查 卷第67頁）。
㈣、上開犯罪事實一之㈢部分，業據證人李裕松於警詢時證 稱：「我從94年8月左右開始以行動電話0000-000000撥打00 00-000000及0000-000000行動電話給綽號「阿吉」男子（經 指認為乙○○）聯絡購買海洛因，都是「阿吉」本人接聽， 「阿吉」於8、9月使用行動電話0000-000000作為販賣毒品 海洛因聯絡之電話，94年11月聯絡行動電話改成0000-00000 0，前後共購買7、8次，均至阿吉彰化縣二林鎮○○里○○ 路21號住處交易，「阿吉」親自將海洛因交給我，我以新臺
幣2000元、1000元、500元等價格購得海洛因1小包」等語（ 同上警卷㈡第6～8頁）。復於偵查時到庭具結證稱：「我於 警詢時所言之內容實在。我是經由朋友介紹認識乙○○，我 以行動電話與乙○○聯絡，都約在彰化、二林一帶，都是向 他購買海洛因，都是購買500、1000元，前後購買次數沒有 很多次」等語（同上偵查卷第67頁）。是證人李裕松所證述 向被告於前開時間購買第1級毒品海洛因之內容明確，而購 買之時間部分於94年10月下旬購買第1級毒品海洛因之地點 應為彰化縣二林鎮○○路21號之被告居所處，於94年10月下 旬前之地點，證人李裕松之證述則尚有出入，應非上開被告 居所，而係位於彰化縣二林鎮某不詳地點處。
㈤、上開犯罪事實一之㈣部分，業據證人曾渝亭於警詢時證 稱：「我於95年1月13日12時43分以我所有0000-000000行動 電話撥打乙○○所有0000-000000行動電話，乙○○本人接 聽，我問有無東西（指海洛因），乙○○答說有，約我至他 彰化縣二林鎮○○里○○路21號住處進行毒品交易，我拿10 00元向乙○○購買海洛因，於進行交易時當場為警方查獲， 乙○○看到警方立即將海洛因拿到浴室用水沖掉。我只向乙 ○○購買1次海洛因」等語（同上警卷㈠第6頁反面至第7頁 ）。復於偵查時到庭證稱：「我聽朋友說乙○○有在賣毒品 ，朋友有留電話給我，我打電話給乙○○問有無東西，方便 過去否？乙○○要我馬上過去，我拿1000元給他，但東西還 沒給我，警察就來了，我只向乙○○買這1次。至乙○○說 1000元是之前我向他借的，是不實在的」等語（同上偵查卷 第20頁）。
㈥、至被告於原審雖辯稱上開海洛因是其與證人洪慶錚、李 裕松合資購買云云；於本院前審審理時復辯稱是其與洪慶錚 合買海洛因云云。惟證人洪慶錚於原審審理時經與被告隔離 訊問結果，固先證稱：「我都是跟被告合買，合買過4、5次 ，時間忘記了，每次每人各出1000元，東西進來再分，是當 著我的面一人分一半，都是被告出面跟賣家接觸，地點在大 興農超市後面。」等語，但嗣經檢察官提示證人洪慶錚之警 、偵訊筆錄後，即改稱：「被告有跟我說要海洛因的話，可 以打電話給他，我就打電話給被告說要多少東西，被告就叫 我把錢交給他，然後叫人把東西拿過來，這種情形有2、3次 ，這樣不算是合買。我記得跟被告拿過6次毒品，每次都是 1000元。我確實是跟本案被告拿毒品的，偵訊中所述都是我 自己說的，警詢筆錄我有看過，也是我自己的意思」等語。 準此，證人洪慶錚之警、偵訊筆錄，既係按其自由意志所陳 且無記載錯誤情形，又較為貼近案發時點，記憶自然深刻，
且有關購買海洛因之時間、地點、金額等內容之證述亦具體 明確，堪認證人洪慶錚於警詢、偵訊時所稱向被告購買毒品 海洛因之證詞，較為真實而可採。另證人李裕松於原審審理 時亦具結證稱：「我有時跟被告買，有時跟被告合買，直接 跟被告拿的次數有4次，500元的2次，1000元的1次，2000元 的1次，而合買的有2、3次」等情，顯見被告確有販賣海洛 因予李裕松甚明。再參以證人陳民岳、洪慶錚、李裕松、曾 渝亭等4人與被告間皆無任何怨隙，亦據被告陳明在卷，而 販賣第1級毒品罪乃屬法定本刑為死刑或無期徒刑之重罪， 攸關被告之個人權益重大，衡情證人陳民岳、洪慶錚、李裕 松、曾渝亭等4人應無故意誣陷之理，況證人陳民岳、洪慶 錚、李裕松等人在偵查中均具結擔保其等陳述內容之真實性 ，益證上開證人之上開證詞，均堪足採信。
㈦、１、又證人陳民岳、曾渝亭等2人於本院前審審理時翻 異前供，證人曾渝亭改稱：「我沒有向被告買過毒品，我是 請被告幫我打電話拿毒品，扣案之上開1000元並非買毒品之 對價，而是一個朋友陳俊賢叫我還被告的」等語；證人陳民 岳亦證稱：「我是請被告幫我拿毒品」等語。惟此之證述部 分，核與其2人於警、偵訊時所陳之上開內容不符，其2人此 部分所陳，無非係事後迴護被告之詞，委無可採。 ２、被告雖另辯稱該1000元為陳俊賢與證人曾渝亭在彰化縣 二林鎮金城賓館過夜時所積欠之款項云云，而此再經本院函 文彰化縣警察局芳苑分局查報之結果，經該局於96年5月10 日以芳警分偵字第0960006 987號函檢附職務報告書查報「 負責人洪錫彬表示，該賓館於93年4月份起停業，於94年4月 份起才又開始對外營業，並只有出租認識客戶，另又表示不 認識陳俊賢、曾渝亭等2人，無承租該2員之住宿資料，510 室營業至今房客亦尚無欠費相關情事。」，此有上開函文附 於本院卷第43頁可憑，而被告暨其辯護人對於該函所檢附之 查證報告，於本院行準備程序時，均已表示無意見，參照上 述壹之四之說明自具有證據能力。則前述賓館既無陳俊賢與 證人曾渝亭之住宿資料，更無該2人欠費情事，又僅出租予 熟客使用，顯見陳俊賢與證人曾渝亭根本未在該賓館過夜， 亦即被告辯稱扣案之1000元原由係因陳俊賢與證人曾渝亭2 人在彰化縣二林鎮金城賓館過夜時所積欠，而由證人曾渝亭 持以返還等云云，自屬無憑，況被告對該款項究係由陳俊賢 所借貸或由曾渝亭所借貸亦供述不之，是被告此之所辯，顯 屬事後卸責之詞，不足以採信。
㈧、再證人陳民岳、洪慶錚、李裕松對於向被告購買海洛因 之總次數、時間等細節所證或有出入，而無法完全確定，然
衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前 之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶 每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至 解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細 節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不 影響其等證言之可信度，其等就確有向被告購買第1級毒品 之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得 財物之多寡，因法院既已盡調查能事，仍無法明確得知被告 販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障 ，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定，茲就4位 證人歷次證詞中所陳，採認其中次數最少、金額最低者，以 此最有利之原則來認定被告販賣海洛因之次數及計算其犯罪 所得，爰認證人陳民岳部分，被告係以每1小包海洛因500元 元之價格，連續販賣予證人陳民岳3次，得款1500元；證人 洪慶錚部分，被告係以每1小包海洛因1000元之價格，連續 販賣予證人洪慶錚5次，得款5000元；證人李裕松部分，則 以每1小包500元、1000元、2000元不等之價格，連續販賣予 證人李裕松4次，其中500元2次、1000元1次、2000元1次， 得款4000元；證人曾渝亭部分，被告係以每1小包海洛因100 0元之價格販賣，已取得款該1000元，但尚未交付第1級毒品 即為警查獲，尚屬未遂，故本件因販賣第1級毒品款項計1萬 1500元，作為本院論斷被告犯罪之基礎，併此敘明。 ㈨、查我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴， 對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法 行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販 賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而販賣海洛因。本案因被告否認販賣海洛因之犯 行，亦無法得知販入海洛因之實際重量，致無法查得被告販 賣之確實利潤為何，惟依前述之推論，苟被告無相當利潤可 圖，自無甘冒重典，而將數量、價值非低之毒品海洛因逕依 購入之價格轉售之理，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚 明。
㈩、此外，且有如附表一所示之物扣案、及彰化縣警察局二 林分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、現場
相片6張（同上警卷㈠之第7～12、14～16頁）、指認犯罪嫌 疑人紀錄表1件、現場相片4張（同上警卷㈡之第22～24頁） 、臺灣大哥大股份有限公司出具之0000-000000號行動電話 使用人資料及通聯紀錄各1份（同上警卷㈡之16～20頁）、 指認犯罪嫌疑人紀錄表1件、現場相片2張（同上警卷㈢之第 11～12頁）、遠傳大哥大股份有限公司出具之0000-000000 、0000- 000000號行動電話使用人資料及通聯紀錄各1份（ 同上警卷㈢之11～13頁）、彰化縣警察局芳苑分局96年5月 10日芳警偵字第0960006987號函檢附之職務報告書（本院卷 42頁）等文書附卷可資佐證，被告確有上揭販賣第1級毒品 犯行，自堪認定。
、是綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採 信，本件罪證明確，被告上開販賣第1級毒品海洛因犯行堪 以認定。
三、新舊法之比較：
查被告犯罪後，刑法部分條文於94年1月7日修正公布，並於 95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條 第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本 次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年 度第8次刑庭會議決議參照）。
而關於本案被告多次販賣第1級毒品行為比較修正前後之刑 法之相關規定：
㈠、關於連續犯：被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規 定業已刪除，而本件被告所犯多次販賣第1級毒品犯行，均 於95年7月1日前所為，依修正施行前刑法第56條之規定，為 連續犯，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正 施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論 斷之結果（即數罪併罰），顯較修正前刑法第56條規定以一 連續犯之罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定 較有利，新法之規定對於被告並無較為有利之情形，依刑法 第2條第1項前段規定，適用修正施行前之刑法第56條規定， 論以連續犯，且以一販賣第1級毒品罪論處，並加重其刑。 ㈡、被告於本件販賣第1級毒品行為終了時，無論適用修正
前第47條、或修正後第47條第1項規定均構成累犯，此累犯 規定之修正，對被告無不利之情況，應以修正後刑法第47條 第1項規定論以累犯。
㈢、關於刑法第59條僅將法院酌減刑標準明文化，非法律變 更，無比較之問題。
㈣、刑法第65條第2項修正後規定為「無期徒刑減輕者為20 年以下15年以上有期徒刑。」，與修正前規定：「無期徒刑 減輕者為7年以上有期徒刑。」相較，以修正前之規定對被 告較有利，應適用修正前之規定。
㈤、是本件於95年7月1日刑法修正生效後相關規定，以適用 修正前刑法第56條、修正前刑法第65條第2項之規定，對被 告有利。
四、㈠、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 1級毒品罪，被告持有第1級毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論科。被告先後多次販賣第1級毒品既遂 （即證人陳民岳、李裕松、洪慶錚3人之部分）、未遂（即 證人曾渝亭之部分），所為時間緊接，犯構成要件相同之罪 ，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續 犯之規定，論販賣第1級毒品海洛因既遂之1罪。再被告前曾 因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於92年4月11日以92 年度訴字第304號判處有期徒刑10月確定，92年5月20日確定 ，93年1月9日入監執行，93年10月27日縮刑期滿執行完畢（ 指揮書執行完畢日期為93年11月8日，累進縮刑12日。）， 此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件附卷可按，其於 有期徒刑之執行完畢後，5年之內，再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定論以累犯（本件 被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪最輕本刑為無期 徒刑，依法不得加重。）。又毒品危害防制條例第4條第1項 之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告販賣對象只有4人，次 數計僅有13次（含販賣予證人曾渝亭未遂之1次），所得金 額僅1萬1500元，被告所為情輕法重，客觀上顯可憫恕，縱 科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規 定，酌減其刑。爰審酌被告於犯後猶飾詞矯辯，未見悔意， 且圖以販賣第1級毒品海洛因牟利，嚴重戕害國人身體健康 ，減損國力，所生危害非輕，且販賣毒品為萬國公罪，對違 犯者自不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害，暨被告於本件販 賣第1級毒品犯罪中之販賣次數不多，販賣毒品款項僅為1萬 1500元等一切情狀，量處如主文所示第2項之刑，以示懲儆 。
㈡、如附表一編號1號所示之行動電話1具為被告所有，已據
被告供承在卷，並為供本件販賣毒品使用（不含SIM卡，因 行動電話門號之SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而取 得使用權，由電信業者提供SIM卡作為傳輸接收相關電波予 使用之人之媒介物，觀之SIM如未由該電信業者製發，申請 人雖已申請該門號，亦無從撥接、接收使用，故該SIM卡自 非申請使用者所有，縱於使用人退租後，電信業者未將之取 回，然此僅為電信業者對該SIM卡所有權之忽視，使用人仍 未能認取得該SIM卡之所有權。）、及如附表一編號2號所示 之被告販賣第1級毒品所有之1000元紙鈔1張，應依毒品危害 防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收；至如附表二所示 之被告販賣第1級毒品所得款項計10500元，應依同條例第19 條第1項後段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
五、又公訴人起訴時雖認被告係販賣海洛因予證人陳民岳3、4次 ，販賣予證人李裕松7次，販賣予證人洪慶錚6次，販賣予證 人曾渝亭1次等云云。惟查關於證人陳民岳部分，被告係販 賣3次；關於證人李裕松部分，被告係販賣4次；關於證人洪 慶錚部分，被告係販賣5次；關於證人曾渝亭部分，被告係 販賣未遂，均已如前述，且依證人李裕松於原審審理時記憶 所及，亦僅能供述其係購買4次（亦如前述），其餘部分並 無其他確切證據足資佐證，是證人李裕松超過4次部分，證 人陳民岳超過3次部分、證人洪慶錚超過5次部分，均不能證 明，惟因公訴人認此部分與上開科刑部分係屬具有連續犯關 係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此說明。六、另於同上警卷㈠第11頁編號4號BENQ廠牌（內含0000-000000 號SIM卡1枚）1具，為證人曾渝亭所有，與本案被告犯罪無 關，不予以沒收，應由查扣機關予以發還，附此敘明。七、原審以被告犯販賣第1級毒品海洛因罪，並依刑事訴訟法第2 99條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第37條第1項規定 予以論罪，復審酌被告為圖私利而販賣海洛因，嚴重損害國 人健康，所生危害非輕，且犯後猶飾詞矯卸，全盤否認犯行 ，未見悔意等一切情狀，量處被告無期徒刑，褫奪公權終身 等，固非無見。惟查：㈠、關於刑法已於95年7月1日修正公 布施行，原審對於本件被告應適用之修正後刑法第47條第1 項累犯、第56條連續犯之規定未及審酌、㈡、於販賣予證人 洪慶錚第1級毒品海洛因之次數應為5次而非6次、㈢、於販 賣予證人曾渝亭第1級毒品海洛因1次之部分應屬未遂而非既 遂，㈣、於被告自94年10月下旬始搬居至彰化縣二林鎮○○ 路21號處，故於上開證人所述於94年10月下旬前向被告購買
第1級毒品部分之地點，自不得認定係於彰化縣二林鎮○○ 路21號，而係於彰化縣二林鎮之某不詳地點處等所認定之事 實，均有未洽；被告否認犯罪，並據此為上訴，雖無理由， 惟原審既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決撤銷，另為 適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、修正前刑法第56條、第65條第2項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日