臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院中華民國95年4月18日第一審判決 （民國94年度訴字第10號，
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第3392號、93年
度偵字第 287號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分、及販賣第二級毒品部分、以及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣第一級毒品所得財物新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，附表二所示之物均沒收，其中附表二編號三所示之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；附表三所示之物均沒收，其中附表三編號三所示之物品如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物共新臺幣拾肆萬零伍百元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，附表二所示之物均沒收，其中附表二編號三所示之物品如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；附表三所示之物均沒收，其中附表三編號三所示之物品，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物共新臺幣拾肆萬貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「矮子」或「阿豪」）除曾因非法施用毒品， 被臺灣苗栗地方法院裁定移送觀察、勒戒之外，並曾於民國 （下同）八十九年間，因犯竊盜罪經法院判處有期徒刑九月 確定，又因另犯非法製造彈藥罪經法院判處有期徒刑一年四 月確定。因甲○○所犯上開二罪被判處之有期徒刑，合於數 罪併罰規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑二年確定 ，甲○○後於九十年二月十六日入監服刑，並於九十一年三 月二十六日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，後至九十一 年五月十九日假釋期滿而未被撤銷假釋，以已執行完畢論。二、惟甲○○在上開入監執行之前，明知海洛因係毒品危害防制 條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持 有及販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯 意，先後於八十九年四月底某日晚上七、八時許、及於八十
九年六月中旬某日晚上七、八時許，均在其位於苗栗縣頭份 鎮○○里○○路四五一號住處之騎樓下，連續將第一級毒品 海洛因各一包（數量不詳）均以新台幣（下同）一千元之價 格，販賣給陳郁茹施用，共得款二千元。
三、詎甲○○在上開入監執行並出監之後，仍不知悔改，另行起 意，明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款所分別規定之第一、二級毒品，均不得 非法持有及販賣，竟又自九十一年五月二十八日起，再起販 賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意；及另自九十一年九 月間起，販賣第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，其間 並有四次同時販賣海洛因及安非他命如附表一編號二所示， 並以其所有門號為0000000000號、000000 0000號、0000000000號等行動電話（均未扣 案）用供販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，其中並有以其 所有門號為0000000000號之行動電話用供販賣第 二級毒品安非他命之聯絡工具，再以其所有之釣竿（含釣線 ，釣線末端綁有小鉛球及迴紋針）一支、及紅色繡花包（用 釣竿之釣線繫綁，內裝欲交付之海洛因或安非他命，並供買 者放入約定之買賣價金）一個，為交付所販賣之部分第一、 二級毒品及收取部分販賣第一、二級毒品價金之工具，而分 別連續為附表一編號１至５所示之販賣第一級毒品海洛因之 犯行，及連續為附表一編號２所示之販賣第二級毒品安非他 命之犯行。其販賣第一、二級毒品之對象，犯罪時間、地點 、聯絡及交易方式、以及交易毒品之種類、數量、與所得財 物，均如附表一編號１至５所示。
四、其間，甲○○之女友徐莕惠（原名徐子敏，綽號「小敏」， 所涉施用及本案共同販賣毒品部分，業經原審法院以該院九 十四年度訴字第一一號刑事判決判處罪、刑，並定應執行刑 為有期徒刑八年，併科罰金新臺幣十一萬元確定）自九十二 年三月初某日起，與甲○○在苗栗縣頭份鎮○○里○○路四 五一號之住處與甲○○同居，並與甲○○基於共同販賣第一 級毒品海洛因以營利、及共同販賣第二級毒品安非他命以營 利之犯意聯絡，並提供其所有門號為0000000000 號行動電話，用供其與甲○○聯絡共同販賣第一、二級毒品 之犯罪工具，而與甲○○共同為此後之附表一編號２至５所 示之販賣第一級毒品海絡因之犯罪行為，及共同為附表一編 號２所示之販賣第二級毒品安非他命之犯罪行為。五、嗣經苗栗憲兵隊人員先於九十二年八月三日，持臺灣苗栗地 方法院法官核發之搜索票，前往甲○○上開住處實施搜索， 並查扣甲○○所有並供其個人施用之第一級毒品海洛因一包
（含袋重○．四公克）、注射針筒二支、安非他命三包（含 袋重共計一三．九五公克）、內含安非他命殘渣之分裝袋十 八個、安非他命吸食器一組，及甲○○所有非供販賣毒品所 用之電子磅秤一個（以上物品均經原審法院九十二年度訴字 第二九九號甲○○被訴施用第一、二級毒品案件，宣告沒收 銷燬確定）；再於同月二十五日經苗栗縣警察局警員持臺灣 苗栗地方法院法官核發之搜索票，又在上址扣得甲○○所有 並供販賣第一、二毒品所用之上開釣竿一支及紅色繡花包一 個，經擴大偵辦後，循線查悉上情。
六、案經苗栗縣警察局竹南分局、大湖分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。證人駱輝雄 、羅國鈞、劉孟宗於九十三年三月二十三日偵查中證稱：被 告曾在其等面前坦承販賣毒品，每日至少賺五千元，最多二 、三萬元，已將販毒所得至少一百五十萬元存放在郵局等語 ，形式上屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，然 證人駱輝雄等三人均為司法警察，應依法定程序對被告取供 ，而其證述內容，係轉述被告對自己不利之陳述，至於被告 為該不利陳述之緣由，乃證人駱輝雄對被告稱「不是做筆錄 ，又沒錄音，大家閒聊」等語，被告因而放鬆戒備，此據證 人等於當日檢察官訊問時證述屬實，事後證人等竟將被告所 言向檢察官為陳述，則被告該部分自白，顯係出於詐欺之方 法，本不得作為證據，而為保障被告之緘默權，並防止偵查 機關迴避法定程序取得對被告不利之證據，證人駱輝雄等三 人有關轉述被告該部分自白之偵查中證述，亦應認為無證據 能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。檢察官與法官同為司法官署，檢察官代表國 家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之 權，除應令證人、鑑定人具結，並應於被告有利及不利之情 形一律注意，再徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序， 原則上均能恪遵法定程序之要求，不致有違法取供或取證情 事，而可信度極高。按諸前揭法條之立法意旨，被告以外之 人於偵查中經具結擔保其陳述之憑信性，而以證人身分所為 陳述，除反對該項陳述具有證據能力之一方釋明「顯有不可
信之情況」之理由外，不宜以該證人未於偵查中或審判中接 受他造之反對詰問為由，遽認不具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為 證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查證人徐莕惠、 Ａ3、Ａ4、Ａ6、Ａ8、Ａ9、Ａ10、Ａ14、Ａ15、Ａ16、Ｃ1 、 Ｃ2、Ｃ3、Ｃ4在警偵訊所為之證詞，被告在本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，且為認罪之陳述，本院審酌上開證 人之供述，並無違法取供之情形，上開證人之證詞均得作為 證據，先予敘明。
乙、犯罪事實之認定部分：
一、證人Ａ１４於九十二年九月十六日警訊時，證稱：陳郁茹於 八十九年四月底某日晚上七、八點，以其父親所有之000 0000000號行動電話聯絡被告，在被告住處樓下騎樓 ，以一千元向被告購買夾鏈袋包裝之海洛因一包，再於同年 六月中旬某日晚上七、八點，以頭份鎮斗煥坪「全家便利商 店」前之公用電話聯絡被告，也在上開騎樓向被告購買一包 一千元海洛因等語明確。且於隔日檢察官偵訊時證稱，警訊 筆錄為實在，伊看過筆錄才簽名。由證人Ａ３於九十二年六 月十九日檢察官偵訊時，證稱：王箕盛係透過綽號「阿茹」 之女子（即陳郁茹）介紹而認識被告，並開始向被告買毒品 等語，可知陳郁茹確與被告相識，亦對被告販賣毒品之情形 有所瞭解，否則陳郁茹當不至於將有購買毒品需求之人，介 紹給被告。況被告並不否認曾受陳郁茹委託，出面向綽號「 阿貴」之人購買毒品，再轉交給陳郁茹等情，顯示其等二人 之間確有毒品之往來，則證人Ａ１４所述，陳郁茹向被告購 買毒品乙節，應屬合理而可信。
二、證人Ａ３於九十二年六月十九日及同年月二十六日檢察官偵 訊時，已就：王箕盛如何透過「阿茹」（即陳郁茹）之介紹 而認識被告，之後即自九十一年五月二十八日起至同年九月 二日上午九時許止，先後向被告購買海洛因約二十次，王箕 盛係以其持用之0000000000號行動電話撥打被告 使用之0000000000、0000000000號行 動電話聯絡，第一次開轎車載「阿茹」到苗栗縣頭份鎮○○ 路某雜貨店前，被告騎摩托車來，第二、三次獨自前往，約 在相同地點，均買一包三千元，第四次進入被告住處二樓交 易，買一包五千元，其後每隔三天或一星期就直接到被告住
處買，金額由二千元至五千元不等，最後一次買一千五百元 ，王箕盛並曾於購買海洛因時，將其所有之Ｖ３６８８型行 動電話押給被告等事實，證述歷歷。證人Ａ６於九十二年八 月十九日檢察官偵訊時，亦證稱：王箕盛去，跟被告買海洛 因，有時買三千到五千元，有時會欠錢，曾經拿過一支摩托 羅拉Ｖ３６８８手機抵押等情。證人Ａ１４則於九十二年九 月十七日檢察官偵訊時證稱：被告曾經要「阿茹」找貨源， 剛好王箕盛也要買，所以有一次王箕盛開車載「阿茹」到「 矮子」（被告之綽號）家附近，被告出來後，他們就當場交 易海洛因，除此之外，「阿茹」就沒有再帶王箕盛去找「矮 子」了，Ａ３所講的九十一年間，應該實在等語。觀之證人 Ａ３所證述，王箕盛向被告購買毒品之經過，王箕盛係先由 介紹人陪同，約在被告住處以外地點會面交易，進而於聯絡 後獨自前往購買，再進而以約略固定之頻率，逕至被告住處 取貨，顯然是一種由陌生、提防逐漸轉為熟悉、信任之演進 歷程，符合不法交易情節之常態，並無任何不合理或可疑之 處。再佐以證人Ａ６、Ａ１４所述「阿茹」介紹王箕盛認識 被告及購買海洛因之過程，及被告不否認曾受王箕盛委託， 出面向綽號「阿貴」之人拿取毒品，再轉交給王箕盛之事實 ，亦堪認前開證述為可採。
三、證人Ａ９於九十二年八月二十二日、同年九月二日、同年十 月二十一日及九十三年三月二十三日檢察官偵訊時，已就： 張國巡於九十一年八、九月間開始，至九十二年五月間，向 被告購買安非他命或海洛因共十多次，海洛因最少買二、三 千元，安非他命有時拿一、二千元；交易方式是被告以扣案 之釣竿勾著裝有毒品之小皮包，從住處二樓窗戶垂下來，張 國巡將毒品取出，把錢放進皮包內，被告再釣上去，將皮包 收回，有時被告會叫張國巡直接到二樓房間內交易，有「阿 華」等人在場看到，「小敏」（即原名徐子敏之徐莕惠）有 時會拿毒品下來給張國巡，並把錢收回去交給被告，共有五 、六次；後面二、三次交易是以家裡的電視、音響及汽車液 晶螢幕代替貨款；被告之前的電話是0000000000 等情，先後證述甚詳。證人Ｃ２亦於九十三年二月六日檢察 官偵訊時具結證稱：認識「阿狗」（張國巡之綽號），曾經 在被告住處看見「阿狗」向被告買海洛因，去（九十二）年 、前（九十一）年都有見過等語。證人Ｃ１更於同日檢察官 偵訊時證稱：被告叫徐莕惠送海洛因給張國巡二次，第一次 是九十二年四月中旬某日下午二點，張國巡在被告家樓下打 電話給被告，說先買一千元的海洛因，被告在他房間桌上拿 一包夾鏈袋包裝的海洛因交給徐莕惠，叫徐莕惠拿到被告家
旁空地（該處有一雞寮）跟張國巡交易，張國巡拿一千元給 徐莕惠，徐莕惠將海洛因交給張國巡，並上樓拿錢給被告； 第二次是九十二年五月初某日晚上九點，張國巡一樣在被告 家樓下打電話，說要買一千元海洛因，被告拿一包海洛因交 給徐莕惠，徐莕惠拿下去樓下的鐵門，從被告家一樓鐵門門 縫跟張國巡交易，拿到一千元後一樣拿上去交給被告，張國 巡在九十二年三月到五月間這段期間，每個月至少買海洛因 或安非他命三次，大部分是晚上或凌晨時候，張國巡沒有錢 時會拿汽車音響、汽車用ＶＣＤ、電腦等物到被告家裡房間 跟被告交換毒品，電腦可換一千元至二千元份量、ＶＣＤ整 組的話可以換到四千元份量，有時候張國巡會拿現金跟被告 買毒品，九十二年五月以後就沒有再跟被告買等情；復又於 原審法院審理時，再次結稱：有看到張國巡跟被告買毒品， 有到被告家交易，也有託徐莕惠拿下去，也有將毒品放在一 個繡花包內，以釣竿從二樓窗口垂下至一樓方式，因為被告 家晚上時間一到，門鎖就關上，無法出入，有必要時就用釣 竿，阿狗除了用錢跟被告買，也有用他偷來的東西如電腦、 汽車音響、液晶螢幕等換毒品等語。經核上開證人就被告販 賣海洛因、安非他命給張國巡之證詞，已甚為詳盡，且互核 大致相符，被告亦坦承其常於半夜以釣竿放線方式交付毒品 給張國巡之事實，益證前開證人所述應非無中生有，堪予採 憑。雖證人Ａ９於本院前審審理時，改證：張國巡係與被告 合資購買海洛因約五、六次，安非他命則是「藥頭」所送， 偵訊筆錄有漏載云云。惟證人Ａ９於偵查中係多次證述，被 告販賣海洛因及安非他命給張國巡，其語義甚明，顯無可能 有證人Ａ９於本院前審證述之「漏載」情事。而依據證人Ａ ９於偵查中所證述，張國巡向被告購買海洛因及安非他命之 情節，亦非張國巡和被告合資購買海洛因、或被告無償轉讓 安非他命給張國巡。證人Ａ９於本院前審審理時之證詞，復 與證人Ｃ１、Ｃ２之證詞有異，顯係事後迴護被告之詞，不 足採為有利被告之證據。
四、證人Ｃ２於九十三年二月六日及同年月十四日檢察官偵訊時 ，已具結證稱：九十一年「阿玲」（莫惠玲之綽號）出來（ 即九十一年十月三日，按莫惠玲於九十一年三月十五日因毒 品案件經觀察勒戒後執行強制戒治，於九十一年十月三日停 止戒治處分執行出所，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄 表在卷可查）約一個月後，她跟「矮子」（被告之綽號）在 一起之後，徐恩華就開始跟矮子買毒品，平均二、三天買一 次，阿玲進去（即九十二年二月二十七日，莫惠玲再度送戒 治）後，徐恩華也繼續跟他買，一直到「小敏」（徐莕惠）
與「矮子」在一起後，徐恩華繼續跟他買海洛因，地點都在 被告頭份鎮土牛里家裡，有時被告會叫徐恩華上去二樓拿毒 品及交錢，有時他會用釣竿從窗戶用裝金飾的紅色包包將毒 品垂下來到他家旁邊空地（有雞寮），徐恩華就將包包打開 將毒品拿出來，錢放進去，他就將錢收回去，「小敏」是在 九十二年初農曆過年後約二個月開始，將毒品拿到樓下給徐 恩華，大約有四、五次，每次都是一千元海洛因，她把毒品 交給徐恩華，徐恩華將錢交給她，請她拿給被告，小敏電話 為0000000000號等語明確。證人Ｃ１亦於九十三 年二月六日檢察官偵訊時結稱：徐恩華很常向被告購買海洛 因，被告常常叫徐莕惠下樓開門讓徐恩華進來被告房間交易 ，其中有五、六次是被告叫徐莕惠送海洛因到樓下門口旁給 徐恩華，時間是九十二年三月初某日下午一點、三月中旬某 日晚上七點、四月中旬某日早上十點、四月底某日晚上九點 及五月中旬某日下午一點，他每次都買一千元，他買了之後 就出去繞一繞，不久後就會再回來，徐恩華都是騎機車或腳 踏車來買等情；並於原審法院審理時，再次結證：其有看到 徐恩華跟被告買毒品，有到被告家交易，被告也有託徐莕惠 拿下去，也有將毒品放在一個繡花包內，以釣竿從二樓窗口 垂下至一樓方式，因為被告家晚上時間一到，門鎖就關上， 無法出入，有必要時就用釣竿等語。查證人Ｃ２所指證之徐 恩華購買時間起迄點，均有客觀事實可為其記憶之依據，其 就被告販賣之方式，甚至所使用之繡花包，亦均能詳細描述 ，其證詞內容並與證人Ｃ１指證之情節相符，自堪採信。就 此部分，被告於前審雖辯稱，係與徐恩華多次共同出資購買 毒品，並由其出面洽購，購回後再分給徐恩華。惟如係合資 購買毒品海洛因，須依出資比例分配購得之毒品海洛因，其 分配並交付海洛因之過程，與證人Ｃ１、Ｃ２證述被告販賣 海洛因給徐恩華之情節與過程迥異。被告此部分於前審所辯 ，為本院所不採信。
五、證人Ｃ３於九十三年二月二十五日檢察官偵訊時，就陳永寰 於九十二年四月間某日下午四、五點，以行動電話聯絡被告 後，到被告頭份鎮土牛里住處旁空地，向被告購買海洛因一 包一千元，由徐莕惠攜帶毒品出面與陳永寰交易，再於同年 四月底某日及五月二日下午四、五點，向被告購買海洛因各 一千元，該二次是被告叫徐莕惠下樓開門，讓陳永寰進去他 的房間交易等情，業已證述明確，核與證人Ｃ１於九十三年 二月六日檢察官偵訊時結證之情節相符。證人Ｃ１於原審法 院審理時亦證稱：有看到陳永寰跟被告買毒品，都是買海洛 因一千元，有到被告家交易，也有託徐莕惠拿下去，沒有用
釣竿方式交易等語，與前述證詞並無矛盾之處，足見並未誇 大、渲染所見事實。佐以被告亦不否認陳永寰曾至其家中吸 毒之毒品往來情形，則前開證人之證詞，當屬合乎情理而足 信為真。復經本院前審傳喚證人Ｃ３，其再次於本院前審審 理期日證述，被告確有此部分犯行無誤。雖被告於前審辯稱 ，係與陳永寰一起合資購買海洛因施用，證人陳永寰亦於檢 察官訊問時，證稱：「我不知道有這回事」等語；但如係合 資購買毒品海洛因，須依出資比例分配購得之毒品海洛因， 其分配並交付海洛因之過程，與證人Ｃ１、Ｃ３證述被告販 賣海洛因給陳永寰之情節與過程迥異。而如有一起合資購買 海洛因施用之情事，衡情證人陳永寰亦應當會詳述其情，以 替被告辯解，豈會推稱不知此事？被告此部分於前審所辯及 證人陳永寰之上開證詞，均不為本院所採信。
六、證人Ｃ１於九十三年二月六日檢察官訊問時，已就：被告叫 徐莕惠送二次海洛因給黃群凱，二次黃群凱都是買四分之一 就是四千（元）份量的海洛因，第一次是九十二年四月初某 日下午四、五點，第二次是九十二年五月初某日下午四、五 點，都是黃群凱打電話給被告說要買四分之一量的海洛因， 被告就叫徐莕惠拿一包海洛因下樓到被告家前馬路等候，黃 群凱開著一台藍色小貨車，下車過來跟徐莕惠在馬路邊交易 ，徐莕惠有收到四千元，都有交給被告等情，具結證述明確 ，核與證人Ｃ４於九十三年四月十九日檢察官偵訊時，證稱 ：黃群凱之毒品來源為被告，於九十二年間買過二次，以公 共電話和被告聯絡，每次都買四分之一即四千元之海洛因， 確由徐莕惠出面交易等語，互核相符。復經本院前審再為傳 喚，證人Ｃ４再次於本院前審審理期日證述，被告確有此部 分犯行無誤。雖被告於前審辯稱其不認識黃群凱，但黃群凱 於檢察官訊問時，僅推稱：「我不知道這件事情」，而未否 認與被告相識。本院審酌證人Ｃ１、Ｃ４之上開證詞內容， 均甚為具體且互核相符，認可採信。被告此部分於前審所辯 及證人黃群凱之上開證詞，則為本院所不採信。七、次查，本案被告上開犯行，尚有釣竿一支及紅色繡花包一個 扣案可佐，及有證人Ａ３所提出之電話簿影本一紙（記載「 阿豪」電話為0000000000、000000000 0，見九十二年度他字第二○五號偵卷卷一第一○五頁）、 遠傳電信股份有限公司函送之0000000000號行動 電話申請人資料一紙（顯示該門號申請人為被告）等附卷可 資佐證。上開扣案之釣竿一支及繡花包一個，經檢察官勘驗 結果：釣竿展開後全長一二二．五公分，釣線尾端綁有一鉛 球及迴紋針，並無魚鉤，並無釣鉤，繡花包拉鍊上有可鉤處
，釣竿上之迴紋針可鉤住繡花包，釣線組上有釣線，但無收 回釣線之轉桿，依其現有狀態，無法供釣魚使用，但可鉤住 繡花包，自高處垂下至低處供運送輕量物品使用，此情有檢 察官勘驗筆錄在卷足稽（九十二年度偵字第三三九二號偵卷 第二六一頁）。另外，被告住處經檢察官勘驗結果：為水泥 造之二樓房屋，旁有空地，靠近四五一號處有一雞寮及鴿舍 ，大門進入有一樓梯可上二樓，上二樓右邊第一間為被告之 臥房，臥房門口處經比對為第四個窗口，正下方即為雞寮， 扣案釣竿即警方在第四窗口（即被告房間前）扣得，與各該 證人所描述之被告住處及購買毒品位置相符，上開各情亦有 檢察官勘驗筆錄、會勘相片十一張暨搜索相片十張在卷足憑 （見同上偵卷第三三四頁、第三二五至三三○頁、第二五至 二九頁）。由上述事證與上開證人之證詞相互印證及被告於 本院為認罪之陳述，益堪認定被告確有上開販賣第一級毒品 、販賣第二級毒品之犯行。
八、依據卷附之本院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表 及出入監紀錄表，可知被告曾因案於八十九年二月二日遭羈 押，八十九年四月一日即停止羈押出所，至八十九年七月十 日始再度遭受羈押。是陳郁茹向被告購買毒品海洛因之八十 九年四月底及六月中旬，被告並未在任何監所羈押或執行， 則被告辯稱：因在監所，故不可能在上開時間販賣海洛因給 陳郁茹云云，自不可採。又依據「遠傳電信股份有限公司」 傳真之行動電話基本資料（原審卷一第一五七頁）、及陳郁 茹之全戶戶籍資料查詢結果，顯示0000000000號 行動電話門號，確係陳郁茹之父陳生榮所持用，其開通日期 為八十八年四月十九日，則陳郁茹在八十九年四月底及六月 中旬，自可使用上開行動電話聯絡而向被告購買毒品海洛因 ，亦屬無疑。被告此部分所辯，尚無可採。
九、本案被告所販賣之第一、二級毒品雖未被查扣，被告之販入 價格亦屬不詳，惟我國查緝毒品海洛因及安非他命之販賣， 一向甚嚴，對於販賣海洛因及安非他命之罪責，亦處罰甚重 。本案被告曾因施用毒品被裁定移送觀察、勒戒，對此事項 不可能推稱不知。又販賣海洛因及安非他命既係違法行為， 當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論。另買受毒品海洛因及安非他命之人，通 常亦無法探知販賣者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除 被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情。但依據
情理，若非其間有買賣價差可得，常人豈願甘冒刑罰重責而 無端多次無償轉讓海洛因及安非他命給他人？尤其本案被告 自己已染有施用毒品之犯行，所費已屬不貲，被告之父、母 楊昌榮及楊黃秋蘭亦在偵查中證述：被告這三、四年來，沒 有固定工作，只是偶而幫楊昌榮搭鐵架，楊昌榮會給被告一 些零用錢等語（證人楊昌榮及楊黃秋蘭偵訊證詞之證據能力 ，為被告所是認），則被告若無買賣價差可得，其豈有可能 甘冒刑罰重責而多次無償提供毒品給他人施用？依據上開理 由，本案被告販賣海洛因及安非他命之犯行，並無可查證其 賣出確實賺取之差價，但被告確有販賣海洛因及安非他命以 賺取買賣價差之營利行為，應可認定。綜上所述，本案被告 販賣第一、二級毒品之犯行，事證明確，被告上開販賣第一 、二級毒品之犯行至堪認定，應予依法論科。
丙、論罪部分：
一、按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經 修正公布全文，並於公布後六個月施行。被告本案非法販賣 第一、二級毒品之行為時，均在上開新法施行之前，而新、 舊毒品危害防制條例第四條第一項、第二項關於販賣第一級 毒品罪及販賣第二級毒品罪之規定，其構成要件及法律效果 並無不同，本案應適用修正後之毒品危害防制條例論處。二、核被告所為：
（一）就被告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹部分，係犯修正後 毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至 於被告為販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不 另論罪。又本案本院裁判時，刑法第五十六條連續犯之規 定雖遭廢除，但被告就此部分先後二次販賣第一級毒品海 洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於 概括之犯意為之，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規 定。雖依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，得加重其 刑至二分之一，但如依據現行刑法，被告每次販賣第一級 毒品海洛因即應成立一罪。比較修正前後法律，自應適用 有利於被告之修正前連續犯之規定。又法定刑為死刑、無 期徒刑，依法不能加重。
（二）就被告其餘之販賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表一編 號１至５），亦係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第 一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛 因之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時， 刑法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告就此部分
先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯 罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前 刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六 條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行 刑法，被告每次販賣第一級毒品海洛因即應成立一罪，其 後多次所犯，再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，二種 情形相互比較，現行刑法之此部分規定，並非較有利於被 告，依照刑法第二條第一項前段之規定，被告就此部分多 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，自仍應適用修正前刑法 第五十六條連續犯之規定論以一罪，但因其法定刑為死刑 及無期徒刑，依法不得加重。又就附表一編２至５所示之 販賣第一級毒品海絡因之犯罪行為，被告與徐莕惠有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）就被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯行（即附表一編 號２），係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販 賣第二級毒品罪，至於被告為販賣之目的而持有第二級毒 品安非他命之低度行為，已被其販賣第二級毒品安非他命 之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案本院裁判時，刑 法第五十六條連續犯之規定雖遭廢除，但被告就此部分先 後四次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯 罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，合於修正前 刑法第五十六條連續犯之規定。雖依修正前刑法第五十六 條連續犯之規定，得加重其刑至二分之一，但如依據現行 刑法，被告每次販賣第二級毒品安非他命即應成立一罪， 其後四次所犯再依數罪併罰規定合併定其應執行刑，二種 情形相互比較，現行刑法之此部分規定，並非較有利於被 告，依照刑法第二條第一項前段之規定，被告就此部分四 次販賣第二級毒品安非他命之犯行，自仍應適用修正前刑 法第五十六條連續犯之規定論以一罪，但就其法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分，加重其 刑。又就此部分販賣第二級毒品安非他命之犯罪行為，被 告與徐莕惠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（四）被告同時販賣海洛因，及安非他命，業據證人 Ａ9於偵查 中供述甚明，係一行為觸犯毒品危害防條例第4條第1項、 第2項之罪，為想像競合犯，應依毒品危害防制條例第4條 第 1項從一重處斷。被告曾於89年間，因犯竊盜罪經法院 判處有期徒刑九月確定，又因另犯非法製造彈藥罪經法院 判處有期徒刑一年四月確定，因被告所犯上開二罪被判處 之有期徒刑，合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執行 刑為有期徒刑二年確定，被告後於九十年二月十六日入監
服刑，並於九十一年三月二十六日縮短刑期假釋出獄並交 付保護管束，後至九十一年五月十九日假釋期滿而未被撤 銷假釋，以已執行完畢論，以上事實有台灣苗栗地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在 卷可據，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，五年之內再 因故意而犯本案上開附表一編號一至五有期徒刑以上之罪 ，無論依據修正前、後刑法第四十七條之規定，均構成累 犯，依照依刑法第二條第一項前段之規定，應逕依修正後 刑法第四十七條之規定論以累犯，但因其法定刑為死刑及 無期徒刑，依法不得加重其刑。又被告所犯之販賣第一級 毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，惟被告非大毒販，販 賣海洛因之數量不多，所得亦非甚巨，於本院審理時坦承 犯行，情輕法重，顯堪憫恕，應依刑法第第五十九條規定 減輕其刑，而修正前刑法第六十四條係規定：「死刑減輕 者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」 ，另修正前刑法第六十五條係規定：「無期徒刑不得加重 」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；反之， 依據修正後之現行刑法第六十四條則規定：「死刑不得加 重」、「死刑減輕者，為無期徒刑」，另修正後之現行刑 法第六十五條則規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒 刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。比較上 開修正前、後刑法之規定，修正後即現行刑法之規定，並 無較有利於被告之情形，則依據刑法第二條第一項前段之 規定，自應適用上開行為時即修正前刑法之規定，對被告 論罪科刑。
（五）本案公訴人雖指訴被告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹部 分，與被告其餘之販賣第一級毒品犯行，具有修正前刑法 第五十六條之連續犯關係。惟修正前刑法第五十六條連續 犯之規定，以行為人基於概括之犯意而連續犯罪為必要。 。本案被告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹之犯罪時間， 與被告本案其餘販賣第一級毒品之犯罪時間，其間相距幾 達二年，其間被告並曾入監執行上開有期徒刑。則依據本 案之卷證資料，尚無從認定被告在上開時間販賣第一級毒 品海洛因給陳郁茹之時，亦已有再於幾達二年之後，再為 本案其餘販賣第一級毒品犯行之概括犯意。公訴人指訴被 告販賣第一級毒品海洛因給陳郁茹部分，與被告在本案之 其餘販賣第一級毒品犯行，具有修正前刑法第五十六條之 連續犯關係，此為本院所不採。被告先後所犯販賣第一級 毒品二罪，應予分論併罰。
丁、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審
判決就被告所犯之販賣第一級毒品罪，認被告販賣第一級毒 品海洛因給陳郁茹部分，與被告在本案之其餘販賣第一級毒 品犯行，具有修正前刑法第五十六條之連續犯關係，乃論以 連續犯之裁判上一罪，此部分尚有未合；又就被告於九十二 年八月三日被苗栗憲兵隊人員所查獲之第一級毒品海洛因一 包（含袋重○．四公克）、安非他命三包（含袋重共計一三 ．九五公克）、內含安非他命殘渣之分裝袋十八個等物部分 經查上開物品已經原審法院審理該院九十二年度訴字第二九 九號被告被訴施用第一、二級毒品案件之刑事判決宣告沒收 銷燬確定，原審判決仍於本案宣告沒收，此部分亦有未合。 再者，被告與徐莕惠二人有以未扣案之門號0000000 000號、0000000000號之不詳廠牌型號行動電 話（均不含ＳＩＭ卡）各一支共同販賣第二級毒品安非他命 ，原審判決漏未在被告所犯之販賣第二級毒品罪，將000 0000000號之不詳廠牌型號行動電話（不含ＳＩＭ卡 ）一支宣告沒收，此部分亦有未洽。另原審法院未及審酌上 開新、舊刑法之法律適用，此部分亦有未合。是本案被告上 訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於 被告販賣第一級毒品部分、及販賣第二級毒品部分，既均有 上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決關於