臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王幸能律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國95
年12月25日第一審判決（民國95年度訴字第1227號，起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署民國95年度偵字第9851號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂處有期徒刑伍年。扣案之西瓜刀壹把沒收之。 事 實
一、乙○○係甲○○之妹呂怡娜之前夫，兩人曾為 4親等以內之 旁系姻親，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成 員關係。因乙○○與其前妻呂怡娜離婚時，甲○○曾於乙○ ○面前對呂怡娜稱：「下次眼睛放亮點」等語，乙○○因此 懷恨在心，欲伺機報復。嗣後，乙○○得知甲○○在中午休 息時間，常至位於彰化縣彰化市○○路140巷2號之「阿谷爌 肉飯」購買午餐，乃自民國94年11月15日往前回溯數日內， 連續夥同 3名身分不詳之人，在該店外等候甲○○，於94年 11月15日接近12時許，甲○○駕駛車牌號碼 7052-HU號車輛 前往該店外帶午餐，於其步出該店時，乙○○即基於殺人之 犯意，取出其所有預備放置於機車腳踏墊上之西瓜刀 1把， 尾隨甲○○，至甲○○上車後欲發動汽車時，乙○○即上前 打開車門，並以西瓜刀由上而下朝甲○○頭部、頸部、胸部 等人體要害部位猛砍，並罵「幹」、「給你死」等語，甲○ ○見情況危急，乃以左手護住頭、臉、胸部等要害部位，身 體並往駕駛座右側躲避，甲○○之左手、左臂、左大腿多處 遂遭砍傷十幾刀，受有左手及左前臂多處撕裂傷及撕脫傷、 左大腿深部撕裂傷、左側肱骨外髁開放性骨折等傷害。嗣甲 ○○乘隙關上車門，並就醫報警，始倖免於死。二、案經甲○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5分別定有明文 。證人甲○○於警詢中之陳述，雖屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，然因被告及辯護人均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於 自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，認上開證人於警詢之陳述，得採為認定本件 犯罪事實所憑之證據。另關於證人金曉生、林錦琨、張銘揚 等人於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為 證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人自 由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯有不可 信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，均得採為 認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
二、上開犯罪事實，被告乙○○固坦承有以預藏之西瓜刀砍傷甲 ○○，及甲○○受有左手及左前臂多處撕裂傷及撕脫傷、左 大腿深部撕裂傷、左側肱骨外髁開放性骨折等傷害，惟矢口 否認有何殺人犯意，辯稱：伊並無夥同他人跟監甲○○，且 伊僅基於傷害之犯意砍傷甲○○，並未喊「讓你死」等語云 云。辯護意旨則以：（一）被告94年11月 7日、8日、9日、 10日、14日中午休息時均未離開公司，94年11月12日、13日 為週末，被告僅94年11月11日有可能前往阿谷爌肉飯，案發 前，被告無可能去阿谷爌肉飯等候甲○○；（二）甲○○之 同事金曉生、林錦琨、張銘揚前數日，既多次看到被告，94 年11月15日當日卻無人目睹事發經過，顯不合理；（三）被 告落刀之處並非頭、頸、胸部要害，足見被告並無殺人之故 意等語為被告辯護。
三、惟查：
（一）甲○○被砍前一天，有在阿谷爌肉飯看過被告一情，業經 證人金曉生、林錦琨、張銘揚於偵查中具結證述明確，另 甲○○被砍前幾天，有看到被告和其他2、3個人在阿谷爌 肉飯店門口，亦經證人張銘揚證述在卷，而被告於94年11 月11日下午休假，94年11月14日上午下班及下午上班之時 間經塗銷，有被告94年11月份之考勤表在卷可參，則此二 日被告確有可能中午離開公司；而甲○○工作之公司，中 午休息時間係12時至 1時，業據證人即甲○○之同事林錦 琨於偵查中證述明確。94年11月15日甲○○至阿谷爌肉飯 時，尚未12點，被告係供稱約11時50分至阿谷爌肉飯，則 94年11月15日甲○○遭砍時，並無甲○○同事至阿谷爌肉
飯目睹事件經過，尚屬合理，辯護意旨以此質疑上開證人 ，並未於94年11月15日數日前看過被告出入阿谷爌肉飯， 即無可採。是被告於95年11月15日前數日，曾多次與友人 在該店外徘徊一事，可資認定。
（二）94年11月15日星期二中午接近12時許，甲○○至阿谷爌肉 飯外包便當，看到被告將機車停放在店門口，甲○○上車 之後，忽然有人開車門以一把西瓜刀由上往下猛砍其身體 ，並邊砍邊罵三字經，及「讓你死」等語兩三遍；被告第 一刀係砍在甲○○左上臂靠近肩膀處；被告以左手擋住車 門，右手揮刀上下砍，其將刀伸入車內，身體並未伸入車 內，且因刀子很長，被告受限於車內空間，只能將西瓜刀 上下揮動，而甲○○盡量將身體往右邊躲藏，並舉起左手 阻擋，被告砍3、4刀後，甲○○左手被砍斷，身體往右傾 斜，被告只砍到其手部、手臂、左大腿，若甲○○未以左 手阻擋及身體往右傾斜，被告刀落之處，將係甲○○之頭 部及身體；被告砍了一段時間後，甲○○試圖關門，試了 3 、4次，最後乘被告將刀抽出時 ，以右手趕緊關閉車門 ，關上車門後被告有試圖再打開車門，但最後並未打開， 被告即用刀砍車門，甲○○欲發動汽車離開時，被告亦離 開，甲○○隨即開車前往彰化基督教醫院就醫，時間不到 10分鐘，到醫院後，甲○○即昏迷等情，業據證人即告訴 人甲○○於原審審理時當庭結證在卷。而被告亦坦承上情 ，雖其否認有稱「讓你死」之語，惟證人甲○○於原審結 證上情明確，且證稱被告稱「讓你死」之語時語氣憤怒， 邊砍邊說，與其於警詢時證述之情節一致，是上開事實， 已可認定。
（三）被告於原審審理時供稱，想到甲○○責罵伊的話，一想到 就很生氣等語。又被告與呂怡娜離婚後，距被告砍殺甲○ ○之時，已時隔2年半，於此2年半期間，甲○○與被告未 再有往來，並據證人甲○○證述明確，被告辯稱，案發當 日砍殺甲○○之原因，係其進入店內就瞪伊云云，然對照 被告前後供述，以及前述認定之事實，被告於94年11月15 日持西瓜刀砍殺甲○○前數日，即曾多次與友人在該店徘 徊，是被告辯稱，係因甲○○當日瞪伊，始衝動砍傷甲○ ○，並無可採；又被告供稱，其持西瓜刀置放於機車踏板 上 ，係因為伊當時住在距離阿谷爌肉飯約200公尺之阿姨 家，當日被告先至阿姨家拿衣物及西瓜刀，再至阿谷爌肉 飯，到達之時間約11時50分許，其欲於吃完飯後，將衣物 及西瓜刀拿至彰南路租屋處，用以切菜切水果等語，然被 告之阿姨家既距離阿谷爌肉飯如此之近，被告竟毫無避諱
，公然將一把長約40、50公分之西瓜刀，放置於機車腳踏 墊之上，且本件扣案之西瓜刀長約40、50公分，被告所稱 ，欲將西瓜刀搬至租屋處用以切菜、切水果，亦與常理有 違，被告於前數日，即率同友人查看甲○○行蹤，復自承 一想到甲○○就很生氣，94年11月15日當日，甲○○又未 與被告另有衝突，且被告隨身攜帶西瓜刀之辯解亦無可採 ，堪可認定被告事先即有砍殺甲○○之意思，復於94年11 月15日加以實行。
（四）甲○○遭被告砍殺，其所受之傷係左上臂三處裂傷，各為 5公分、 8公分、11公分，左前臂17公分併肌腱斷裂，及8 公分、 3公分傷口，大腿12公分併肌肉斷裂，有彰化基督 教醫院95年6月2日診斷書在卷足憑。可知被告砍殺甲○○ 左腿時，其力道猛烈，除造成甲○○左大腿12公分長之傷 口外，肌肉亦為之斷裂，此外，放置於甲○○西裝褲口袋 內之皮夾、皮夾內之信用卡、鈔票等物，亦遭被告以西瓜 刀砍裂，皮夾上並有兩道開口甚長之斷裂處，幾將皮夾由 前至後整個穿透砍斷，又即便如信用卡堅硬、難以折斷之 物，亦遭被告砍裂，且數量不只 1張，包括甲○○合作金 庫信用卡、新光三越信用卡、中油加油貴賓卡皆遭砍裂， 另皮夾內尚有紙鈔11張，亦同遭被告以 2刀砍裂，有卷內 照片 8張附卷可憑，由甲○○放置該皮夾之位置觀之，該 皮夾係置於左前褲袋，查人體四肢皆有大動脈，下肢之動 脈係股動脈，若非甲○○左前褲袋放置皮夾，則被告砍殺 甲○○左大腿部數刀，難謂無砍裂股動脈之危險。又被告 持西瓜刀砍至甲○○所駕駛之汽車車門框及塑膠邊框皆被 砍裂，斷裂處平滑整齊，另有照片 1紙在卷可參，連汽車 車門框如此堅硬之構造，亦留有如此大之裂口，更可佐證 被告之力道極猛，由此亦見被告之恨意甚深。再者，被告 所持之西瓜刀，刀緣前端及刀鋒均有捲起，亦有照片 2紙 足憑，顯係被告砍殺甲○○時，刀身碰觸硬物復用力過猛 所致。綜上，被告力道之猛、出手之凶狠、出手之部位並 非可以認定僅基於傷害之犯意所為，而可認定係出於殺人 之意圖所為。
（五）另外，甲○○於遭被告砍殺時，血流濺至駕駛座、車門邊 、駕駛座腳踏墊、車門上，復有照片 5紙可稽，則甲○○ 遭被告砍殺時即血濺四處，而人體的血液量約相當於體重 的13分之1，即65公斤的人約有5,000cc的血液，人體中血 液一次失去超過百分之15就會有休克現象，超過百分之30 就會有生命危險，此係眾所週知之事實，則被告於砍殺甲 ○○之時，見甲○○血濺四處，仍不自行罷手，係甲○○
乘隙關上車門，被告無法再行砍殺，復又無法打開車門， 被告見此乃對車門揮刀，之後始罷手離去等情，業如前述 ，則當甲○○血流如注時，被告仍一再砍殺，益見其恨意 深重，非僅以傷害甲○○為足。又，甲○○於94年11月15 日急診時並未輸血，因於急診處置中給予甲○○1,000c.c 之生理食鹽水後，其生命徵象穩定，推算其總出血數應未 超過身體的百分之20，即約1,000c.c，且甲○○之刀傷未 傷及大血管，惟甲○○之傷口大且為多處，包括左手17公 分、11公分、8公分、5公分，左腿12公分，併有上臂骨折 ，若未予以急救，難保將因時間過長失血過多之可能等情 ，有彰化基督教醫院95年11月2日95彰基病歷字第0951100 40號函在卷可考。是以，甲○○之所以未因被告砍殺而死 亡，係其刀傷幸未砍及大動脈所致，如時間一久，甲○○ 仍將因失血過多而有生命危險。
（六）被告辯稱，如有殺甲○○之意，在伊尾隨甲○○出店門時 即可動手，且伊知道甲○○家住何處云云。然查，甲○○ 身材高大，有181公分高，且阿谷爌肉飯旁人車眾多 ，甲 ○○汽車係停放在阿谷爌肉飯對面等情，亦據證人甲○○ 證述在卷，而被告身高為165公分 ，被告既未如甲○○高 大，則其在人車眾多之馬路上要對甲○○動手，顯非易事 ；再者，在汽車駕駛座上砍殺甲○○，甲○○固可依賴汽 車施以保護，惟亦同時難以逃跑，如在大馬路上對甲○○ 砍殺，甲○○隨時處於可以逃跑、尋求救援之情況，益可 見被告辯解，不足採信。且殺人之途徑甚多，決非以舉出 有其他更便捷容易之方法殺人，即謂以其他途徑殺害他人 僅係出於傷害之犯意。
（七）辯護人為被告辯護稱，被告砍甲○○第一刀落刀之部位係 手部，並非致命之處；又甲○○遭被告砍殺時，一直往右 側縮，但甲○○又稱，其係以右手關上車門，其證述所稱 互相矛盾，如非被告並無意致甲○○於死，則甲○○焉有 關上車門之機會等語。查甲○○進入車內，準備發動車子 ，才發覺車門被打開，其被砍之前，並未發現被告欲砍他 ，其遭砍殺第一刀係在左上臂靠近肩膀之處，如甲○○未 以左手阻擋，一開始其頭部、臉部就會被砍中，業據證人 甲○○證述明確，是被告一打開車門，甲○○雖未知覺開 車門之人欲做何事，惟被告舉刀落下之動作，致甲○○自 然產生以左手遮擋之反應，毋寧十分合理，在甲○○以左 手遮擋之情形下，被告限於汽車駕駛座之空間及其站立之 位置，僅能砍到甲○○之左肩部、左手、左腿等部，另外 囿於甲○○之身高以及西瓜刀之長度，亦無法砍到甲○○
之頭部、臉部，是尚難以被告第一刀沒有砍到甲○○頭部 或頸部，即認為並無殺人之故意。又，甲○○往右側躲避 被告砍殺，並不表示其無可能或無機會以右手關上車門。 誠然，往右側內縮，距離車門更遠，更難關上車門，惟此 並不表示甲○○沒有機會乘被告砍殺之後，力氣使盡後乘 機加以關門。尤其被告使力甚大，業如前述，於砍殺10幾 刀之後，難免會有力氣放盡之時，甲○○乘此機會關上車 門，尚難謂其證言有何矛盾不一之處。
（八）按殺人之犯意，係主觀要件，僅能綜合外部客觀情形予以 判斷，落刀部位固係重要之判斷依據，惟尚非唯一之判斷 因素。本件應綜合被告之動機、被告所持之工具、被告行 為之時間地點場合、被告當時之言語態度、被害人身處之 位置、被害人與被告體型、被告落刀之部位及次數、被告 之力道以及客觀環境限制等因素，全部予以考慮，始能判 斷存之於被告內心之主觀意圖。綜合上述，已可認定被告 係基於殺人之犯意持西瓜刀砍殺被害人，且已達一般人均 無合理懷疑而可認為被告有殺人故意之確信。本件事證明 確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法 271條第2項、第1項之殺人未遂罪， 係屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。新修正刑法 雖將原訂於刑法第26條本文「未遂犯之處罰，得按既遂犯之 刑減輕之。」改移列至新法第25條第2項後段 ，惟尚非法律 實質內容之變更，並無新舊法比較之問題，是應依新刑法第 25條第2項減輕之。原審以被告罪證明確 ，予以論罪科刑， 原無不合，惟查被告犯罪後已與被害人達成和解，賠償新臺 幣一百五十萬元，原審未及審酌，尚有未洽，被告上訴意旨 指原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告因離婚之故懷恨被害人達 2年半，所持之工具係長 約40、50公分之西瓜刀，砍殺被害人10幾刀，造成被害人左 手功能永久喪失，有彰化基督教醫院95年 4月28日診斷書在 卷可憑，所造成之損失可謂重大。惟被害人已原諒被告，不 再追究被告刑責等一切情狀，從輕量處以有期徒刑五年。扣 案之西瓜刀 1把，係供犯罪所用之物且屬被告所有，並據被 告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第 1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日