偽造文書等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,96年度,563號
TCHM,96,上訴,563,20070711,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第563號
上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　魏順華律師
被　　　告　丙○○
　　　　　　　　　　　之3號
選任辯護人　彭火炎律師
選任辯護人　張玉琳律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院94年
度訴字第 207號中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第 188號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算一日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算一日。扣案如附表一編號1、3、5、6所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭志成係從事男女情趣產品及保健食品之行銷生意，於民國 92年4 月底及5 月初，因見國內爆發SARS疫情及民眾對口罩 需求急迫殷切，認有機可乘，其明知C316型號口罩，僅係一 般防塵口罩，並無達歐盟EN149 認證具有P1等級之防SARS效 能，竟基於意圖為自己不法之所有之詐欺概括犯意，及明知 為虛偽標示之商品而販賣之概括犯意，以每個25元或30元不 等之單價，向林泉宗（另經檢察官為不起訴處分確定）購入 C316型號防塵口罩1萬只與6千個，並以每個28元單價，再向 張文淋（本院另行審結）購入相同型號口罩1萬8千個，並為 方便促銷前述購入之口罩，鄭志成明知未經公司設立登記， 不得以公司名義經營業務，亦明知其並未向經濟部申請「立 揚有限公司」設立登記，仍基於違反上開規定之犯意，印製 「立揚有限公司」名片與出貨單，對外以立揚有限公司名義 販賣上述C316型口罩而經營業務，並持張文淋所交付內容虛 偽不實之口罩英文型錄影本（即標示C316型號口罩通過國際 歐盟標準EN 149檢驗認證，具有P1等級），以為口罩品質具 有「EN149 P1」等級之證明，將購得之C316型號口罩共3萬4 千個，以每個35元價格，以「立揚有限公司」名義出貨，除 將其中1萬8千6百個（其中3百個事後辦理退貨）售予有犯意



聯絡之甲○○外（交易經過詳後述），另將其餘口罩1萬5千 4百個，採取推銷零售方式，分別售予苗栗縣、台中市、南 投縣等地區不同藥局，總計獲利達25萬6千元。二、甲○○具有藥劑師資格，係合康生活股份有限公司（或稱為 合康連鎖藥局營運中心，以下簡稱合康公司）負責人，負責 該公司及其連鎖藥局關於藥品、醫療器材等貨品之進銷、價 格控管，除於竹東鎮設立營運管理中心外，另於桃園縣、新 竹縣、苗栗縣分別開設合康連鎖藥局楊梅店、竹東店、湖口 店與竹南店，其從事藥品及醫療器材行銷生意長達5 年許。 詎因國內於民國92年4月底爆發SARS疫情及迅速蔓延，造成 民眾對口罩需求之急迫殷切與恐慌。鄭志成（另經原審判處 有期徒刑6月確定）原係從事男女情趣產品及保健食品之行 銷生意，向林泉宗（另經檢察官為不起訴處分確定）購入 C316型號防塵口罩1萬6千個，及向張文淋（另經原審判處有 期徒刑3月確定）購入相同型號口罩1萬8千個後，持張文淋 所交付內容為316型號口罩通過國際歐盟標準EN149檢驗認證 ，具有P1等級之虛偽不實之口罩英文型錄影本，向甲○○推 銷，而甲○○明知「EN149 P1」代表經歐盟EN149認證並具 有P1等級之效能，具有較高過濾、防護SARS之效能口罩，而 欲購買該等口罩供其連鎖藥局販賣予消費者供防護SARS之用 ，其亦明知該C316型口罩並未經歐盟EN149認證屬P1等級之 口罩，而屬一般防塵口罩，顯與鄭志成所提供前述虛偽印製 之型錄不符，該C316型口罩非針對防護病毒功能而設計，民 眾誤用反易造成危害，仍與鄭志成共同基於詐欺取財及明知 為不實為虛偽表示商品而販賣之概括犯意聯絡，而於同年5 月初以每個35元單價，向鄭志成購入該型號口罩共1萬8千6 百個（分3次送達，其中3百個事後退貨），嗣為取信消費者 ，並基於就口罩之品質為虛偽表示而販賣，及行使偽造私文 書之概括犯意，自行委請不知情之不詳姓名已成年之刻印店 業者刻製「C316 EN149 P1」字樣之橡皮章戳2枚，分別蓋用 於該等口罩表層藉以標示該口罩係具有「EN149 P 1」認證 等級之不實私文書外，再連同防塵口罩之英文說明書一併封 袋包裝以提昇該型號口罩價值感，自92年5月3日起至5月11 日止，陸續將C316型號口罩，提供予其所屬合康連鎖藥局4 家分店（楊梅店、竹東店、湖口店、竹南店），利用不知情 之已成年之連鎖藥局店長，以每個79元單價陳列出售而行使 「C316 EN149 P1」之私文書，足以生損害於消費者及歐盟 EN149認證機構，並致欲防SARS之消費者誤信該口罩具有「 EN149 P1」等級防SARS之效能而購買，共計售出7644個，以 進銷差價計算，計獲利33萬6336元。




三、迨至92年5月12日，因消費者向合康藥局反應該型號口罩品 質與標示不符，且售價昂貴，甲○○警覺渠為前述不實標示 恐遭檢舉，遂修改上述2枚橡皮章戳，將「EN149 P1」等字 樣割除，而僅保留「C316」字樣，並委請刻印店業者另刻製 「C316 DUST MASKS」之橡皮章戳1枚，仍以前述相同手法於 口罩表層蓋用章戳，並以影印上開外包裝說明字樣，個別封 袋包裝後，將C316型號口罩降價為每個59元，改以防塵口罩 名義販售，嗣於95年5月16日，經警搜索位於新竹縣竹東鎮 ○○路○段133號之合康公司營運中心，扣得甲○○所有如附 表一所示橡皮戳章等物。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗 縣調查站移送該署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
一、訊據被告已坦承伊係合康連鎖藥局負責人，從事藥品及醫療 器材生意約5年，於92年5月SARS疫情爆發期間，向立揚公司 被告鄭志成以每個35元之價格，先後購買系爭口罩約1萬8千 個，該口罩本未印有任何型號、標示，其後自行刻製印章， 在口罩上印製C316 EN149 P1字樣，其中EN149代表符合歐盟 認證規格，P1表示過濾功能之級數，後來銷售至92年5月11 日，有消費者質疑，伊上網查詢對於該口罩規格等級覺得有 疑問，才改刻C316 Dust Mask，並降價為每個59元繼續販售 等事實無誤，惟矢口否認有詐欺取財、偽造文書、及刑法第 255 條第1、2項之犯行，辯稱：伊向被告鄭志成購買系爭口 罩時，曾問口罩上為何沒有標示，被告鄭志成拿給伊看一張 護貝影印的型錄，稱系爭口罩係C316型，型錄上有特別用筆 圈起來寫meet（等同於）EN149，也有用筆畫箭頭說明等同 於EN1 49 P1，伊知道EN149 P1是可以防SARS的等級，當時 伊亦有質疑，為何口罩這麼薄可以防SARS？被告鄭志成拿給 伊看一張好像從3M網站上印下來的紙，稱防SARS的重點在於 靜電不織布過濾網層，不在於厚薄，讓伊以為那係可以防 SARS 的口罩。後來隨SARS疫情一段時間後，伊逐漸知道哪 些口罩係可以防SARS，故打電話向被告鄭志成要求退貨4千 多個，鄭志成承諾後並沒有來拿。另外，鄭志成表示因為工 廠一生產出來大家就會搶，根本來不及印製，所以口罩上沒 有任何標示，伊有問鄭志成是否可以自己刻印「EN149 P1」 的章並蓋在口罩上，被告鄭志成稱可以，所以伊才蓋章，因 伊身為藥師，詳細標示係伊的責任等語。辯護意旨則為被告 辯以：被告甲○○向被告鄭志成購買系爭口罩時，鄭志成有 提供說明書及型錄，並告以有防SARS的功能，因工廠來不及 印製型號、標示，所以被告甲○○才自行刻印，主觀上沒有



偽造文書之犯意，且沒有販售標示不實商品的行為，確因於 鄭志成所交付之型錄、剪報資料暨口頭說明，而誤認涉案之 C316口罩之品質，鄭志成交付口罩型錄、網路上有關SARS 說明資料及新聞照片係為取信被告甲○○，二人並非共犯。 且由合晟公司所印製之型錄上即已載明活性炭P1口罩，規格 符合EN149 P1標準，再加上鄭志成口頭說明，自足使被告信 賴涉案口罩具有型錄上所載品質。而被告曾對鄭志成質疑涉 案口罩為何是白色，足見被告當時對於口罩並無足夠之知識 ；又以35元之高價向鄭志成購買涉案口罩，益見被告確實不 知涉案口罩與鄭志成所交付之型錄不符。另經勘驗結果顯示 ，被告係以單個包裝口罩，並內附說明書，被告若有欺騙消 費者之意，何以附有防塵口罩之說明書，足見被告並無詐欺 意圖云云。經查：
⑴鄭志成於案發時並非從事口罩或其他醫療器材之生產、行 銷，而是從事男女情趣用品及保健食品生意，曾因販賣保 健食品予被告甲○○而有業務往來（見原審第3宗卷第83 頁），，其於SARS疫情爆發之際，竟有大批口罩可供販賣 ，則被告本對於系爭口罩是否確屬於具有「EN149 P1」認 證等級之效能，應存有合理之懷疑，而應再進一步查證， 此從被告於鄭志成向其推銷時，一再詢問口罩為何是白色 、口罩上為何沒有標示、為何口罩這麼薄可以防SARS、口 罩上沒有任何標示等即可證明被告對於鄭志成之推銷說詞 並非無疑。
⑵又鄭志成向被告甲○○推銷系爭口罩時，除鄭志成之口頭 說明外，關於系爭口罩之相關效用、品質之書面資料，僅 提供上述口罩型錄影本、從網站上列印下來關於不織布之 效能說明及網路新聞照片予甲○○，此業據證人鄭志成於 原審證述明確，亦為被告甲○○所不否認。顯然鄭志成於 推銷系爭口罩時，並未提出其他正式或較具有公信力之關 於「C316 EN149 P1」口罩之產品名稱、產品使用說明書 、功能說明書或其他關於口罩材質、規格、特性等相關書 面說明，亦無廠商名稱、住址、服務電話等來源證明標示 。是以，被告甲○○身為連鎖藥局之負責人，負責進銷諸 多產品，對於決定進貨之產品相關資訊理當特別注意，尤 以SARS疫情爆發，民眾需要防SARS口罩孔急時，更應確認 其品質無訛。系爭口罩之標示空白、來源不明，則被告甲 ○○焉有不懷疑系爭口罩並不具有「EN149 P1」認證等級 之效能之理？被告甲○○於向鄭志成購入系爭口罩時，應 已知悉該口罩未經「EN149」認證為P1等級，殆可認定。 ⑶再者，扣案之C316型口罩係以白色樹脂棉壓製成形，該等



口罩質地輕薄、製作粗糙，外觀上並未經原廠標示、認證 屬於歐盟EN149 P1等級之字樣，顯與一般市售高等級之N9 5口罩罩杯厚實、做工細緻及罩杯上有認證標示不同。而 被告甲○○所經營之連鎖藥局，亦有進貨N95口罩（見原 審卷外放證物肆—四銷售數量統計表），是被告甲○○焉 有不知系爭口罩並非EN149 P1認證等級口罩之理？況本案 乃係由92年5月11日至合康連鎖藥局竹南店購買系爭口罩 之民眾，檢舉該口罩係一般防塵口罩卻充當高價口罩販賣 ，有受理電話檢舉登記簿、法務部調查局苗栗縣調查站92 年5月16日苗法字第09259901130號函、檢舉人所提出之口 罩及發票在卷可佐（見92年度他字第199號卷第1、2頁以 下、11頁以下），而被告甲○○亦供承因民眾質疑口罩品 質不佳及消費者質疑口罩上的標示與所附說明書不符，始 改以「C316 DUST MASKS」並降價販賣（見本院96年6月27 日審判筆錄）。以一般民眾既可察覺系爭口罩乃一般防塵 口罩，而非高價位之防SARS等級口罩，則身為連鎖藥局負 責人之被告甲○○，豈有不知之理？
⑷包裝系爭口罩之50個小紙盒外包裝上，其說明字樣，以英 文記載：「防塵口罩」、「在家事、園藝、及裝潢工作中 能防護無毒的粉塵」、「注意！無法防禦空氣中有毒或危 險的污染物例如：油漆噴霧、刺激性煙霧、毒瓦斯、工業 蒸汽」乙節，有扣案之小紙盒附卷可稽。而被告甲○○亦 自承有看到該外包裝紙盒（見原審第1宗卷第121頁），由 此亦足可證被告甲○○應知悉該口罩實為一般防塵口罩。 被告甲○○雖於偵查中曾辯稱其英文程度不好，致相信被 告鄭志成所提供之文件云云（見92年度他字第199號卷第 67 頁）。惟依經驗法則，被告身為中華民國合格藥劑師 ，專業上英文必有相當之程度，且被告甲○○於偵訊中曾 稱：購買口罩時，伊有問被告鄭志成系爭影印型錄上有活 性碳，其稱活性碳在裡面，但已脫色云云（見92年度他字 第199號卷第67頁）。由此可知，被告甲○○對於型錄上 所標示之「active carbon」乃指活性碳既已明瞭，則其 當可知悉外包裝上所載英文說明之意義。況且，被告甲○ ○於92年5月12日後，即將系爭口罩改標示「C316 DUST MASKS」，並附上前述外包裝說明字樣影本，由此亦可推 知，被告甲○○應知悉該英文說明之意義無訛。尤其被告 甲○○坦承「鄭志成拿給伊看一張護貝影印的型錄，稱系 爭口罩係C316型，型錄上有特別用筆圈起來寫meet（等同 於）EN149，也有用筆畫箭頭說明等同於EN149 P1，伊知 道EN149 P1是可以防SARS的等級」，足見被告甲○○於購



入系爭口罩時，確知悉「EN149 P1」之意義；又當鄭志成 告知系爭口罩係因工廠來不及標示「EN149 P1」時，被告 甲○○係經問過鄭志成後，始自行刻製「EN149 P1」的章 並蓋在口罩上，則被告甲○○倘若不知「EN149 P1」之意 義，何需大費周章自行刻印及加蓋蓋章？從而，被告甲○ ○此部分之辯解，尚難採信。
⑸又被告甲○○雖辯稱伊係相信被告鄭志成所言及所提出之 相關資料云云。惟查，被告甲○○於偵訊中雖據供稱：伊 賣了系爭口罩約一星期後，於92年5月11日時察覺該等口 罩有疑問，才會改標示，並附上外包裝紙盒說明標示影本 等語（見92年度他字第199號卷第58頁）；於調查站詢問 時供稱：「... 並經本公司蓋印『EN149 P1』字樣銷售3 、4日，但後來經本公司上網查詢，對於前述『C316』型 口罩有疑問，才改刻『C316 DUST MASTKS』之印模章戳蓋 在口罩上繼續銷售」（見92年度他字第199號卷第51頁） ；然而於本院審理時業據其供明：係經消費者質疑口罩上 的型錄與實際上的品質不符後，才將「EN 149 P1」，改 成「C31 6 DUST MASKS」（見本院96年6月27日審判筆錄 ），顯然被告係因消費者察覺口罩上所蓋「EN 149 P1」 與所附說明「防塵口罩」彼此不符而提出質問後，被告始 更改標示為「C316 DUST MASKS」，並非被告在被質疑前 即主動更改。
⑹至辯護意旨雖辯稱：被告甲○○本身在學校唸書，並未修 過口罩相關知識，且藥劑師考試亦無關於口罩品質之類的 科目，且即便是鑑定證人陳春萬，亦無法以肉眼方式辨別 口罩之等級，而需以檢驗之方式才知道，且被告係信任被 告鄭志成所交付之相關資料，始為本案行為，並無詐欺及 偽造文書云云。惟查，本案之主要爭點，在於被告甲○○ 是否知悉系爭口罩僅係防塵口罩，並未經「EN149 P1」認 證，而仍以「EN149 P1」名義高價對外販售。而此部分之 判斷，就連鎖藥局負責進貨之負責人而言，可從產品製造 廠商、販賣廠商、商品外觀及材質、商品標示說明等綜合 研判，尤以前述外包裝上已載明系爭口罩係防塵口罩等字 樣，此均毋庸口罩之專門職業技術始能辨別。至鑑定證人 若未搭配產品外包裝、標示說明或與其他產品比較等，於 單純判斷口罩之過濾防護之科學上效率，當然需靠專業機 器鑑定始能判斷，此與被告甲○○是否懷疑、知悉該口罩 並無「EN149 P1」認證，乃不同之二事。從而，此部分之 辯護意旨，尚難作為有利於被告甲○○之認定。 ⑺又證人鄭志成於原審審理時證稱：有同意甲○○刻「EN14



9 P1」之戳印云云（見原審第3宗卷第75頁），雖與其於 偵查中否認有向被告甲○○稱可自行印製該標示等語（見 92年度他字第199號卷第66頁）不符，惟鄭志成於偵查中 之上開供述，係第1次經調查站詢問並移送檢察官訊問時 所供，其既係被告甲○○之上游供應商，甫被查獲時，其 供述極有可能係出於推卸責任，而於原審審理時，其業經 具結作證並接受被告詰問，所供應較為可信。惟被告甲○ ○縱經鄭志成同意自行刻印，但依上述，鄭志成並無同意 被告自行刻「EN149 P1」戳印之權限，被告甲○○又明知 「EN149 P1」之意義，豈能因鄭志成告知可自行刻印而脫 免其偽造文書之刑責？
⑻此外，上開事實又經證人鄭志成、林建志於原審審理時證 述明確，且鑑定證人即行政院勞工安全衛生研究所研究員 陳春萬於原審審理時證稱：口罩上所標示之「C316」代表 廠商貨物型號，而「EN 149 P1」則代表以歐盟認證標準 方法測定，「P1」代表認證的等級。而系爭口罩經抽樣3 個檢測結果，其過濾0.07微米微粒捕集效率各低於百分之 20 ，均未達歐盟之EN149 P 1等級過濾效率達百分之80以 上的等級等語明確（見原審第2宗卷第176頁以下），且有 行政院勞工委員會勞工安全衛生研究所92年6月19日研衛 字第0920002919號函及所附之鑑定資料附卷可稽（見他卷 第455至468、490頁）：由送驗編號Z1欄，可知扣案之 C316 型口罩對防護SARS病毒功能，平均僅達16.3％（要 求標準係對0.075微米之捕集效率達95％以上）；另對細 菌阻隔率，平均亦僅達18％（要求標準係對1微米之捕集 效率達98％以上），顯然品質未達「EN149 P1」認證之標 準。另依扣案之合康公司銷售明細統計表2張所載，其於 92年5月3日起至92年5月11日止，各門市銷售之系爭口罩 達7644個，依進銷差價44元計算，共計獲毛利達33萬6336 元。
此外復有如附表一所示之物扣案及立揚公司出貨單、公司 基本資料查詢、合康公司銷售明細統計表、銷售數量統計 表、被告鄭志成提供予甲○○之立揚公司名片正本足證， 罪證明確，被告甲○○之上開犯行堪以認定。
二、被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義 字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下 稱新法，修正前刑法下稱舊法）。按新法第2條第1項規定， 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。參酌最高 法院95年度刑事庭第8次會議決議，該條係規範行為後法律



變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適 用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘 明。次按，法律變更比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑 之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決 議可資參照。查本案涉及法律變更之部分，經附表二所示綜 合比較新舊刑法之規定結果，以行為時法有利於被告，換言 之，修正後之刑法，並無較修正前之刑法規定有利於被告， 依新法第2條第1項前段規定，自應一體適用被告行為時之刑 法。
三、按在口罩上標示「EN149 P1」文字者，依習慣表示該口罩經 過歐盟標準EN149檢驗認證而具有P1等級之意，足以為表示 口罩防護級數品質用意之證明，性質上屬於刑法第220條第1 項準私文書之一種。是被告甲○○刻製印模章戳，在口罩上 偽造印製「C316 EN149 P1」字樣，並提供內容不實之商品 型錄，而加以販賣行使，使消費者誤信該口罩具有該等級之 防護效能，而購買系爭口罩，核被告甲○○所為，係犯刑法 第255條第2項明知為虛偽標記或其他表示之商品而販賣罪、 刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第220條、 第210條行使偽造私文書罪。又被告甲○○偽造「EN149 P1 」之準私文書於系爭口罩上後，並加陳列販賣以行使，其偽 造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸 收，不另論罪。被告甲○○意圖欺騙他人，就商品之品質為 虛偽標記後，販賣該虛偽標記之商品，虛偽標示之低度行為 應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與鄭志 成間，就上開詐欺取財罪、明知為虛偽標示之商品而販賣罪 及行使偽造私文書罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共 同正犯。被告甲○○先後多次販賣虛偽標記之商品、詐欺取 財及行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯 為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連 續犯，均應依修正前刑法第56條之規定，各從重論以一罪， 並加重其刑。被告甲○○所犯詐欺取財罪、明知為虛偽標示 之商品而販賣罪及行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連 關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私 文書罪處斷。原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見；惟⑴被告甲○○係經鄭志成告以可自行刻「 EN149 P1」之戳章，已如上述，則被告甲○○與鄭志成間就 行使偽造文書犯行，自屬共犯關係，原審判決認定鄭志成對



於行使偽造私文書部分與被告甲○○並無共犯關係，自有違 誤。⑵被告甲○○意圖欺騙他人，就商品之品質為虛偽標記 後，販賣該虛偽標記之商品，其虛偽標示與販賣虛偽標示商 品間係高、低度之吸收關係，原審認係牽連關係，尚有未合 。⑶原審未及適用96年罪犯減刑條例減輕其宣告刑，亦有未 洽。被告上訴以否認犯罪，及檢察官以原審量刑過輕云云， 分別指摘原判決不當，但被告甲○○販賣虛偽標示之口罩僅 約10日，時間不長，且於消費者反映品質與標示不符後、被 告在其被查獲前，已更改其標示，並降低售價，原審判決科 處被告甲○○有期徒刑7月，亦難謂過輕，被告及檢察官之 上訴雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院 撤銷改判。爰審酌被告甲○○見國內爆發SARS疫情及迅速蔓 延，造成民眾對口罩需求之急迫殷切與恐慌，明知該型號口 罩僅係防塵口罩，並非EN149 P1認證等級之口罩，非針對防 護病毒功能而設計，民眾誤用反有造成危害之虞，竟圖一己 之私利，罔顧民眾生命安全，以低階口罩混充高階口罩販售 牟利，且被告甲○○犯後否認犯行，無坦承悔過之具體表現 ，但無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 可稽，素行良好，併參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯 罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告甲 ○○如主文第2項所示之刑，且依96年罪犯減刑條例減輕其 宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一 編號1所示之物，為被告甲○○所有供偽造「C316 EN149 P1 」準私文書所用之工具，應依刑法第38條第1項第2款之規定 沒收。扣案如附表一編號3、5、6所示之物，為被告甲○○ 所有，供被告甲○○詐欺取財犯行所用及犯罪預備之物，亦 應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。至其餘扣案如附表 一編號2、4所示之物，雖屬被告甲○○所有，但並非供犯罪 所用或犯罪預備之物，亦非違禁物或其他依法應沒收之物， 爰不為沒收之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告甲○○除於92年5月3日起至5月11日 止販賣前述虛偽標示「C316 EN149 P1」口罩外（即前述論 罪科刑之部分），於同年5月12日起至同年5月16日止，因消 費者反應該型號口罩品質不良，且售價昂貴，與品質顯不相 當，甲○○警覺渠為前述不實標示有觸法之虞，遂修改「C3 16 EN149 P1」2枚橡皮章戳，均將「EN149 P1」等字樣割除 ，而僅保留「C316」字樣，另再自行刻製一枚「C316DUST MASKS」之橡皮章戳，仍以前述相同手法於口罩表層蓋用章 戳及個別封袋包裝後，將C316型號口罩降價以每個59元單價 販售，總計截至5月16日經查獲時止，僅存剩尚未售出口罩



6339個（其中6250個尚未完成蓋用口罩型號章戳及個別封袋 包裝），所獲不法利益依售出口罩1萬2千個（包括前述論罪 科刑部分之7644個）、平均每個售價69元及進銷差價34元計 算，計獲取暴利共40萬8千元。因認被告甲○○此部分亦涉 犯詐欺取財罪嫌云云。惟被告甲○○自93年5月12日起，因 有消費者反應，即未販賣自行標示「C316 EN149 P1」之口 罩，而將系爭口罩改為「C316 DUST MASKS」之標示，並降 價以每個59元販賣，且影印前述外包裝說明字樣作為說明。 準此以觀，可知被告甲○○自92年5月12日起販賣之口罩， 其口罩名稱、功能、標示、說明等，均與實際販賣之口罩商 品相同，並無虛偽不實之情形，尚難執此遽論被告甲○○有 何欺瞞消費者之詐欺取財之犯行。此外，檢察官亦未提出其 他之證據及指出證明之方法，證明被告甲○○於92年5月12 日以後販賣該防塵口罩時，有向消費者稱該口罩係「EN149 P1」認證等級可以防止SARS之欺騙行為，是則，被告甲○○ 被訴此部分之犯嫌，要屬不能證明，惟公訴意旨既認此部分 與前述論罪科刑之部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另 為無罪之諭知。原審判決事實欄三、僅係敘述被查獲之經過 及扣押之物品，並非認定此段期間被告何孟婷之行為亦構成 犯罪，此從原審判決理由欄四、㈧（即原審判決書第15、16 頁）可知；檢察官以被告甲○○於92年5月12日起至同年5 月16日止販賣「C316DUSTMASKS」標示之口罩，如構成刑法 第255條第1、2項之罪，為何又認定不構成詐欺取財罪，原 審判決理由顯屬矛盾云云，指摘原審判決不當，此部分之上 訴，尚有誤會，並無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：張喜明（原審另行審結）係合晟企業股份有 限公司（下稱和晟公司）負責人，從事口罩生產製造及買賣 銷售生意；丙○○、張文淋係台北市惠貿有限公司職員，分 別擔任該公司業務部經理及中區藥局部經理，均負責藥品與 醫用器材之行銷業務；，對口罩材質有相當認知，因見國內 爆發SARS疫情及民眾對口罩需求急迫殷切，認有機可乘，亟 思買賣口罩牟利，遂經丙○○徵得合晟公司同意供售口罩， 並於92年5月3日以每個10元之單價向張喜明購入C316型號口 罩5萬個及知悉張喜明所提供口罩型錄為內容不實之說明， 仍取得該印製不實之口罩型錄影本壹張作為促銷使用，事後 除將該型錄影本連同其中1萬8千個口罩，哄抬至每個20元之 單價售予張文淋轉銷牟利外，另將其餘3萬2千個口罩保留自 行販售牟利。丙○○售予張文淋前述C316型號口罩1萬8千個 ，為隱瞞渠從中賺取差價之事實，遂洽合晟公司出具不實之 出貨單（載明售予張文淋口罩1萬8千個，每個單價20元）交



張文淋收執，嗣張文淋購得該等口罩，即再引用丙○○所轉 交之前述合晟企業股份有限公司所印製不實之口罩型錄，將 該等口罩哄抬至每個28元之單價，全數售予鄭志成轉銷牟利 （詳如後所述）；以上丙○○銷售口罩5萬個，依每個10 元 之差價計算，實獲暴利達50萬元，因認被告丙○○涉有刑法 第255條第2項明知為虛偽標示品質之商品而販賣、第339 條 第1項之詐欺取財等罪嫌云云。惟：
⑴訊據被告丙○○堅決否認有何詐欺取財等犯行，辯稱：伊 並未跟張喜明買口罩，本案係伊同事張文淋稱其客戶要購 買口罩1萬8千個，伊就打電話問伊的客戶謝明煌有無口罩 ，其稱還有2萬個口罩，因此伊請張文淋直接到謝明煌店 裡去載，後來沒幾天張文淋拿30幾萬給伊，叫伊給謝明煌 ，至於口罩係哪一種伊並不知道，因為係張文淋直接去載 的等語。經查：被告丙○○、張文淋係台北市惠貿有限公 司職員，分別擔任該公司業務部經理及中區藥局部經理， 嗣因國內爆發SARS疫情及民眾對口罩需求急迫殷切，同案 被告張文淋乃請被告丙○○尋找口罩廠商，而被告丙○○ 乃由網頁查到合晟公司有銷售口罩後，並與負責人即同案 被告張喜明接洽，以每個10元之價格，向張喜明購買系爭 C316型口罩5萬個，數日後丙○○並要求張喜明開立「日 期5月3日、品名口罩、數量1萬8千個，單價20元、總計36 萬元」之出貨單傳真予張文淋，並由合晟公司直接出貨1 萬8千個口罩予張文淋，嗣後張文淋並拿36萬元現金透過 丙○○轉交予張喜明等事實，業據證人即被告張文淋於苗 栗縣調查站調查中及檢察官偵訊中供述明確（見他字卷第 79頁以下、88頁以下），核與證人張喜明於調查站中所證 相符（見他字卷第144頁以下），而被告丙○○於調查站 供稱因同案被告張文淋之要求，其確實係經由網頁找到合 晟公司供售之口罩等語（見他字卷第87頁背面），且有出 貨單1紙附卷可稽（見他字卷第83頁）。至於系爭1萬8 千 個口罩則係由合晟公司直接出貨予張文淋，並無證據足以 證明被告丙○○有直接接觸過運送紙箱內之50個盒裝小紙 盒或系爭口罩，是被告丙○○並無法藉由小紙盒上說明字 樣查悉系爭口罩可能並非經EN149 P1認證。亦無證據足以 證明被告丙○○已自該小紙盒包裝或口罩知悉其餘所購買 之3萬2千個口罩，不符「EN149 P1」之規格。在交易過程 中，被告丙○○僅係居間買賣、賺取差價，其並未向張文 淋告知系爭口罩之相關資訊，是以尚無證據足以證明被告 丙○○明知系爭口罩不符「EN149 P1」之規格。至於被告 丙○○雖有居間賺取暴利，但居間介紹買賣，賺取中間差



額，本屬商場上之正常交易行為，縱被告丙○○有以少報 多向張文淋騙取中間差額利潤之行為，亦屬另外之問題， 要難據此認定被告有何涉嫌以低等品質口罩充當高等品質 口罩販賣之行為。此外又查無證據足以證明被告丙○○有 公訴人所指之犯行，自應為被告丙○○無罪之諭知。本件 原判決認罪證不足，判決被告丙○○無罪，採證並無不當 。檢察官上訴意旨以原判決採證違背經驗法則及張文淋係 被告丙○○之下手商，被告丙○○賺取差價之行為，與其 犯罪行為有牽連犯之一罪關係，並無應另行起訴之理等語 ，指摘原判決不當，然而被告丙○○係居間介紹張文淋向 合晟公司購買系爭口罩，而賺取中間差額，已如上述，張 文淋並非被告丙○○之下手商、被告丙○○亦非合晟公司 之下手，被告丙○○自無所謂與張喜明、張文淋間共犯之 關係，檢察官此部分上訴自無理由；至於原審判決第21頁 第9行所謂「係另一刑案問題」，係指被告丙○○以少報 多是否有向張文淋詐欺取財而言，且公訴人起訴被告丙○ ○之犯罪事實，既經判決無罪，自與被告丙○○是否有向 張文淋詐欺取財之犯行無裁判上一罪關係，檢察官上訴指 此與其犯罪行為有牽連犯之一罪關係，顯屬誤會，檢察官 此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、第216條、第220條、第210條、第255條第2項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，罰金罰緩提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰緩提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7　　月　　11 　　日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 李 平 勳
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7　　月　　20 　　日附表一：
編號1：「C316 EN149 P1」橡皮戳章2個（其中EN149 P1之戳印



已遭被告甲○○割除）。
編號2 ：「C316 DUST MASKS 」橡皮戳章1個。編號3 ：蓋有「C316 EN149 P1 」戳印口罩3個。編號4 ：蓋有「C316 DUST MASKS 」戳印口罩82個（包括扣押物 品目錄表B-2共2個、B-5瑕疵口罩1個及B-9共79個）。編號5：C316型口罩6251個（空白罩杯，包括扣押物品目錄表所 載B-5共1個，及B-10共6250個，及其包裝C316型口罩之 每50個盒裝小紙盒）。
編號6 ：扣案之廠商虛偽印製之口罩型錄影本1 紙（見外放證物 肆一㈧）。
附表二：
┌─────┬───────────┬───────────┬──────────┐
│比較法條 │舊法於本案適用之法律效│新法於本案適用之法律效│依「從舊從輕」原則比│
│ │果 │果 │較結果 │
├─────┼───────────┼───────────┼──────────┤
│刑法第339 │刑法第339 條第1 項恐嚇│依修正後刑法施行法第1 │比較刑法第339 條第1 │
│條第1項 │取財罪之罰金刑部分（有│條之1 之規定，95年7月 │項其罰金刑最高額部分│
│ │期徒刑、拘役部分並未修│1 日以後施行之刑法，詐│，不論新舊法之數額均│
│ │正），依行為時之罰金罰│欺取財罪之罰金刑部分（│係相同，不生新法較有│
│ │鍰提高標準條例第1 條前│有期徒刑、拘役部分並未│利於行為人。 │