臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1716號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院96年度訴字第622號中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第590、1263號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，扣案之如附表壹所示之物沒收銷燬之，附表貳所示之物沒收之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。主刑部分應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十二年十一月二十一日、九十 二年十二月二十二日、九十三年一月十二日，因犯竊盜、毒 品危害防制條例、公共危險等罪，經台灣彰化地方法院分別 判處有期徒刑二月、一年六月（施用第一級毒品有期徒刑一 年、施用第二級毒品有期徒刑八月，二罪定執行刑為有期徒 刑一年六月）、七月（酒駕有期徒刑二月、肇事逃逸有期徒 刑六月，二罪定執行刑為有期徒刑七月）確定，嗣上開三件 確定判決，並經同院於九十三年二月二十四日，以九十三度 聲字第三六０號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑二年一 月確定，並自九十三年一月九日起入監執行，迨至九十四年 六月十六日始因縮短刑期假釋付保護管束出監，並於九十五 年一月七日因縮刑期滿，且假釋未經撤銷而視為執行完畢； 復又因施用毒品案件，經同院以八十九年度毒聲字第五四六 四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因經評定認有繼續施用 毒品之傾向，再經同院以八十九年度毒聲字第五八二九號裁 定令入戒治處所施以強制戒治一年，其執行屆滿三月，成績 經評定為合格，再經同院以九十年度毒聲字第一九四七號裁 定停止戒治，所餘期間付保護管束，並於九十年十二月二十 四日因保護管束期滿未經撤銷，視為戒治期滿，由臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官於九十一年一月十日，以九十一年度 戒毒偵字第一六號為不起訴處分確定。後又因施用毒品案件 ，經檢察官聲請由同院以九十二年度毒聲字第一八五九號裁 定令入戒治處所施以強制戒治一年，並自九十二年十一月二 十四日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於九十三 年一月九日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所。詎乙
○○仍不知警惕，於上開強制戒治釋放後五年內，復基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年一月二十七日下午 六時許，在其彰化縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十五號 住處內，以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼 水稀釋後以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一 次，於同年一月二十八日下午四時十分許，在彰化縣員林鎮 ○○路○段四號（優良藥局）前，因行跡可疑，遭警攔檢盤 查其身分證件，當場發現乙○○右手上持有屬其所有供施用 第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支，而查獲，乙○○隨 即將未施用完畢屬其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨 重０點０五公克、空包裝重０點二三公克）當場交予查獲警 員。嗣又另行起意，於九十六年二月六日下午七時許前之某 時，因姓名、年籍及住居所均不詳綽號「阿其」之成年男子 ，在彰化縣員林鎮○○路與永昌街附近廟前，以新臺幣（下 同）五百元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包予 乙○○，乙○○於購得上開第一級毒品海洛因一包後，即基 於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年二月六日下午 七時多，在其彰化縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十五號 住處內，以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並羼 水稀釋後以注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一 次，於同年二月八日下午四時四十一分，在彰化縣員林鎮○ ○路○段二巷七十八號前，因未帶身分證件遭警盤查帶回警 局，其於警局訊問時在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其 犯罪前，主動向彰化縣警察局員林分局警員黃正雄、劉耀民 二人自首其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，嗣並接受法 院裁判。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第三 二頁至第三三頁），並有扣案之上開海洛因一包及注射針筒 二支等足稽。而該包海洛因經送請法務部調查局鑑定結果確 含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重０點０五公克、空包 裝重０點二三公克），亦有該局九十六年三月二日調科壹字 第０九六二三０一五二六０號鑑定書一紙在卷可憑（見五九 ０號偵查卷第一四頁）。又被告於九十六年一月二十八日及 同年二月八日為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，確均 呈現嗎啡陽性反應，亦有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿 液代號與真實姓名對照認證單二紙及詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽。另海洛因係嗎啡經化
學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施打進 入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較 低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙 毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體 代謝作用於八小時之內，即有百分之八十之量於尿中排出， 二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十 二小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其 排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食 後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如 氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，亦有憲兵司令部 八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四六號函影本一份附 卷可參（見原審卷第三一頁至第三二頁），被告之尿液既經 檢出嗎啡陽性反應，足見被告於上開時間確有施用第一級毒 品海洛因無疑。又被告前曾因施用毒品案件，經台灣彰化地 方法院以八十九年度毒聲字第五四六四號裁定送勒戒處所觀 察、勒戒後，因經評定認有繼續施用毒品之傾向，再經同院 以八十九年度毒聲字第五八二九號裁定令入戒治處所施以強 制戒治一年，其執行屆滿三月，成績經評定為合格，再經同 院以九十年度毒聲字第一九四七號裁定停止戒治，所餘期間 付保護管束，並於九十年十二月二十四日因保護管束期滿未 經撤銷，視為戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 於九十一年一月十日，以九十一年度戒毒偵字第一六號為不 起訴處分確定，嗣又因施用毒品案件，經檢察官聲請台灣彰 化地方法院以九十二年度毒聲字第一八五九號裁定令入戒治 處所施以強制戒治一年，並自九十二年十一月二十四日起， 送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於九十三年一月九日 因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所，亦有臺灣高等法 院被告前案紀錄表足按，其於五年之內再犯本件施用第一級 之罪，自應依法追訴審判。是罪證明確，被告之犯行堪以認 定。
二、按所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之 該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如經營、 收集、常業等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同 一行為之意義。再觀最高法院八十六年臺上字第三二九五號 判例意旨所示，數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，方屬接續犯之範疇，足見接續犯之成立，係以時、 空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行
為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑 法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般 人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。 至於學理上「包括一罪」概念中，關於「集合犯」之態樣， 係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性， 立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆 性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開 具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評 價為已足；然施用毒品之犯罪，在時間差距上並非不可分開 ，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類 型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素， 涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施 用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地；雖施用毒 品之行為有可能係成癮之依賴行為，而符合所謂「習慣犯」 或「慣行犯」之學理上概念，然此一概念與集合犯之概念尚 非屬一致，是先後施用毒品行為並不成立集合犯。合先說明 。
三、查被告上開二次施用第一級毒品犯行，相隔十日，在時間差 距上並非不可分開，顯各具獨立性，是尚難認係屬集合犯之 包括一罪。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第 一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後之持有第 一級毒品行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又 其先後二次施用第一級毒品海洛因犯行，時間相隔十日，顯 係犯意各別，應予分論併罰，公訴人認係屬集合犯之包括一 罪關係，尚有誤會。至被告素行不佳，前曾於九十二年十一 月二十一日、九十二年十二月二十二日、九十三年一月十二 日，分別因犯竊盜、毒品危害防制條例、公共危險等罪，經 台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑二月、一年六月（施用 第一級毒品有期徒刑一年、施用第二級毒品有期徒刑八月， 二罪定執行刑為有期徒刑一年六月）、七月（酒駕有期徒刑 二月、肇事逃逸有期徒刑六月，二罪定執行刑為有期徒刑七 月）確定，嗣上開三件確定判決，並經同院於九十三年二月 二十四日，以九十三度聲字第三六０號裁定合併定其應執行 之刑為有期徒刑二年一月確定，並自九十三年一月九日起入 監執行，迨至九十四年六月十六日始因縮短刑期假釋付保護 管束出監，並於九十五年一月七日因縮刑期滿，且假釋未經 撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足按 ，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 均應依法加重其刑。至被告於九十六年二月六日下午七時許 ，施用第一級毒品海洛因部分，係因其未帶身分證件遭警盤
查帶回警局，其於警局訊問時在有偵查犯罪職權之機關或個 人發覺其犯罪前，主動向彰化縣警察局員林分局警員黃正雄 、劉耀民二人自首此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，此 有彰化縣警察局員林分局東山派出所九十六年二月八日第一 次偵訊（調查）筆錄一份附卷可憑，足認被告此部分施用第 一級毒品海洛因之犯行，確係在警員未發現有確切之根據得 為合理之懷疑前（即本案並未查扣得任何毒品或供施用之工 具等），即主動供述其施用第一級毒品海洛因，核與自首之 規定相符，並依刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑。另 被告二次犯行之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前， 合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之 規定，應各減其宣告刑二分之一，且均先加後減之。原審予 以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未及依中華民國九十六 年罪犯減刑條例之規定減刑，容有可議。檢察官上訴意旨雖 指稱被告另於九十六年四月二十八日晚間十時許，在其彰化 縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十五號住處內，施用第一 級毒品海洛因一次，因與上開科刑部分係屬包括一罪之集合 犯，為實質上一罪，應為起訴效力所及，原判決未併予審判 ，難認允當云云。惟查此部分犯行與上開科刑部分，時間相 隔二個半月以上，顯見前後行為各具獨立性，且先後施用毒 品行為並不成立集合犯（已如前述），是此部分與上開科刑 部分並不成立集合犯，非實質上一罪，此部分非起訴效力所 及，本院無法併予審判，是檢察官之上訴，並無理由。惟原 判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。 爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，而仍 未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒 治等治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能 善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之 良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為， 尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其各次施用毒品 之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良 好等一切情狀，分別量處被告如主文第二項所示之刑，並依 法減刑後定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。又扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因一包（驗 餘淨重０點０五公克）係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危 害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另 扣案如附表貳編號一所示之供前開第一級毒品海洛因包裝用 之外包裝袋一只，依前揭法務部調查局之鑑定書所記載係為 （空包裝重０點二三公克），足認前開供第一級毒品海洛因 包裝用之外包裝袋一只，係可與包裝內之毒品海洛因分離（
此亦為物理性質上之必然），而外包裝袋主要作用在於包裹 毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品，且係屬被 告所有，業據被告於警詢時自承在卷，並依刑法第三十八條 第一項第二款之規定宣告沒收；另扣案如附表貳編號二所示 之注射針筒二支，係被告所有供其施用第一級毒品海洛因所 用之物，亦據被告於警詢時供承在卷，亦併依刑法第三十八 條第一項第二款之規定宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之包括一罪 犯意，自九十六年一月二十一日某時起至九十六年二月五日 止（不包括上開九十六年一月二十七日下午六時許，施用第 一級毒品海洛因一次部分），在其彰化縣大村鄉○○村○○ 路○段二巷四十五號住處內，以約一天施用一次之量，接連 施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分犯行亦涉有毒 品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品之罪嫌，且與 上開科刑部分係屬集合犯云云。按犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百 零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據， 所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六 號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。又按被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十 六條第二項亦定有明文。公訴人認被告此部分另涉有毒品危 害防制條例第十條第一項施用第一級毒品之罪嫌，無非係以 被告之自白為其論據。惟經原審質之被告則辯稱：伊第一次 施用第一級毒品海洛因之時間應係在九十六年一月二十七日 才是，另一次則係九十六年二月六日下午七時許等語。經查 ：我國於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年 七月一日起生效施行，修正後刑法已廢除連續犯之規定，連 續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後 ，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法 律；部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該 部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數 行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高 法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）；又按海洛
因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依 賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者 之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。本件被告 雖有上開於九十六年一月二十七日下午六時許、九十六年二 月六日下午七時許，施用第一級毒品海洛因各一次犯行，然 其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，於本案卷內 並無相關之積極資料足以佐證（且被告於原審審理時亦否認 其有每天施用），是尚難認被告上開經本案判決有罪之於九 十六年一月二十七日下午六時許、九十六年二月六日下午七 時許，施用第一級毒品海洛因各一次犯行，與被告前於檢察 官偵訊時所自白伊另有自九十六年一月二十一日某時起至九 十六年二月五日止（不包括上開九十六年一月二十七日下午 六時許，施用第一級毒品海洛因一次部分）施用第一級毒品 海洛因多次之犯行間，有何包括一罪之實質上一罪關係；且 本案被告就前揭其有自九十六年一月二十一日某時起至九十 六年二月五日止（不包括上開九十六年一月二十七日下午六 時許，施用第一級毒品海洛因一次部分），施用第一級毒品 海洛因多次之供述，除被告之唯一自白外，並查無任何其他 之積極證據足以佐證證明被告此部分唯一之自白係與事實相 符，從而依上開說明，自難逕單以被告之唯一自白，即認定 被告確有自九十六年一月二十一日某時起至九十六年二月五 日止（不包括上開九十六年一月二十七日下午六時許，施用 第一級毒品海洛因一次部分），約一天施用一次之接連施用 第一級毒品海洛因多次之犯行。此外復查無其他積極證據足 認被告確有此部分之犯行，是被告此部分犯罪，要屬不能證 明。惟因公訴人認此部分犯行與前開科刑部分，係屬具有包 括一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。五、移送併辦（九十六年度毒偵字第二一八九號）意旨略以：被 告基於接續反覆施用第一級毒品之單一行為犯意，續分別於 九十六年四月二十八日二十二時許及同年五月四日十三時三 十分許回溯七十二小時內某時，在其位於彰化縣大村鄉○○ 村○○路○段二巷四十五號住所處及其他不詳處所等地，再 施用第一級毒品海洛因二次。因與上開科刑部分係屬包括一 罪之集合犯，為實質上一罪，應為起訴效力所及，而移送併 辦云云。惟查此部分犯行與上開科刑部分，時間相隔均在二 個半月以上，顯見前後行為各具獨立性，在時間差距上並非 不可分開，且先後施用毒品行為並不成立集合犯（已如前述 ），是此部分犯行與上開科刑部分並不成立集合犯，非實質 上一罪，此部分犯行非起訴效力所及，本院無法併予審判， 應退回原移送機關另行適法處理，亦併此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制 條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前 段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五 款、第四十一條第一項前段、第二項、第三十八條第一項第 二款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款 、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。附 表 壹：
編號
一、扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍公克）。附 表 貳：（係屬被告乙○○所有）
編號
一、扣案之供前開附表壹編號一、所示第一級毒品海洛因包裝用 之外包裝袋壹只沒收之。
二、注射針筒貳支。