臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1595號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳光龍 律師
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院95年度訴字第700號中華民國96年4月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵緝字第222、223號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○因受參選南投縣第十六屆縣議員選舉之候選人張啟訓 （另經本院以95年度上訴字第2016、2358號判決判處處有期 徒刑6年）之指示，為使已成年之甲男（真實姓名、年籍詳 卷）不得為他人助選，乃與張啟訓、張家欣、李宗原、邱建 章、林木全（另經本院以95年度上訴字第2016、2358號判決 分別判處有期徒刑1年、8月、10月、6月）及真實姓名不詳 之已滿18歲男子3至4人，共同基於剝奪人行動自由之犯意聯 絡及行為分擔，推由張家欣、李宗原、甲○○、邱建章、林 木全等人，先於94年9月5日下午5時許及94年9月7日上午7時 50分許，駕車至甲男住處，託詞甲男上屆縣議員選舉輔選不 力，需前往張啟訓位於南投縣南投市○○路○段192號之住處 說明，由甲○○以兇惡之口氣對甲男揚言「你裝肖仔」等語 ，甲男懾於其等糾集多人尋釁之勢，雖知並無前往張啟訓住 處面見之義務，但恐不從將有不測，於94年9月7日上午9時 許，獨自駕車前往張啟訓上開住處；惟甲男找不到上址，聯 絡由張家欣出面帶路，至張啟訓住處適其外出尚未歸返，張 家欣竟喝令甲男站好不准動，須站著等張啟訓回來，甲男稍 有不從，張家欣即動手毆打甲男頭部及胸部（未成傷），並 有其他不詳姓名成年男子2人站立在甲男兩旁看顧，使之無 法隨意離去，以此非法方式剝奪甲男之行動自由，稍後張啟 訓帶同甲○○及其他3至4名不詳姓名成年男子返回上址，甲 ○○及其餘不詳姓名成年男子數人即站立該址門口，使甲男 無法任意離去，張啟訓先責問甲男何以上屆縣議員選舉未盡 力為其輔選之事，對甲男仍為辯解更加不滿，隨手拿起大理 石製煙灰缸朝甲男方向丟擲，甲男恐被擊中而閃避，該煙灰
缸因而掉落地面摔破，張啟訓旋即出言對甲男恫稱「你知不 知道我是什麼角色」、「我是流氓，別人你可以惹，流氓你 惹不起」等語，又佯裝訓斥張家欣、甲○○及其他不詳姓名 成年男子謂「我有叫他過來這裡嗎」、「我是叫你們帶他們 夫妻到外面將手腳打斷」等語，接續恫嚇甲男，表示如有事 小弟去扛，致甲男心生畏懼，並以此方式共同剝奪甲男行動 自由至少達半小時以上。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠按組織犯罪防制條例第12條明定「關於本條例之罪，證人之 姓名、性別、年齡、出生地、職業、身份證字號、住所或居 所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封 存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作 成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得 採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐 嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證 人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人 檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之 文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被 告告以要旨，訊問其有無意見陳述。檢舉人、被害人及證人 之保護，另以法律定之」，此為刑事訴訟法第159條之1第2 項之特別規定，應優先適用，故證人甲男於檢察官偵查中具 結後所為之陳述，有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案下列採為本判決基礎之審判外 陳述，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前開審判外之陳述 ，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定 ，此部分傳聞證據，均有證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有何妨害自 由犯行，並辯稱：伊未曾前往被害人甲男之住處，且94年9
月7日上午，甲男在張啟訓位於南投縣南投市○○路○段192 號住處時，伊係因剛好去找張家欣，才會在現場，伊本來在 門口，後來就去樓上，並不知道甲男後來發生何事及如何離 開云云。
二、經查：
㈠上揭被告甲○○及另案被告張啟訓、張家欣等人如何以非法 方法，剝奪被害人甲男之行動自由等情，業據證人即被害人 甲男於偵查中具結證述綦詳（見卷附彌封袋內之訊問筆錄） ，並有下列事證可資證明：
⑴證人即被害人甲男於偵訊時證述另案被告張啟訓2次派小弟 （即指張家欣及甲○○）至其家中，要求其前往張啟訓家中 ，及在張啟訓家中如何遭恐嚇之經過情形，核與另案被告張 家欣於95年7月20日原審審理時自白其確有為甲男帶路至被 告張啟訓家中，並指認被告甲○○是到其家中的小弟等情相 符。
⑵證人即另案被告邱建章於警詢時供稱：我有和李宗原、甲○ ○等人至南投市三和里里長甲男住處，他家是經營建材行的 ，甲○○有對甲男說「你裝肖仔．．．」，我不知道甲○○ 與里長說什麼，之後我們就離開了等語，可知被告甲○○確 有前往甲男家中，並對甲男出言「你裝肖仔」。 ⑶證人即另案被告李宗原於警詢時供稱：甲男與我大哥張啟訓 有前隙，便於當日下午16時許，叫我、甲○○、邱建章、林 木全、林家成（年籍不詳）等人到里長甲男住處，甲○○向 甲男說：咱大仔張啟訓叫你過來厝一下（指南投市○○路○ 段192號），甲男回答：你不會叫你大仔過來，我們便離去 ．．．過了幾天有聽張家欣說那天甲男有主動到大仔家去， 進去後因為甲男對大仔態度很壞，其聽不下去即動手打甲男 ，我聽到的只有這些等語（見臺中地檢94年度偵字第9204號 卷一第88至89頁），又於偵訊時證稱：94年9月7日我有跟甲 ○○、邱建章、林木全、林家成一起開一台車過去甲男家， 是張啟訓叫我們過去的，張啟訓與甲男有過節，但怎樣的過 節我不清楚，我聽甲○○他們好像對甲男說，我大仔叫甲男 過來家裡，甲男回說不會叫你大仔過來，．．．，我大仔綽 號臭仔，是被告張啟訓叫我們去的（見94年度偵字第9204號 卷一第178至180頁）。可知甲男證稱被告張啟訓先派張家欣 等至其家中要求其面見被告張啟訓，伊不得已才前往等語， 並非虛言。
⑷證人即另案被告張家欣於偵訊時證稱：我的確有打人，我用 手打甲男，因為甲男講話白目，我不記得他講什麼．．．開 始只有我1個人，之後張啟訓、甲○○才來（見94年度偵字
第9204號卷一第174至176頁），我用右手打他手臂跟頭好幾 下（見94年度偵字第9204號第卷二第74頁）等語。被告甲○ ○於原審95年度訴字第361號案件審理中亦具結證稱其當時 有在場，曾目睹被告張家欣以手推趕甲男之經過（見原審95 年度訴字第361號95年6月9日審理筆錄）。核證人張家欣與 被告甲○○就張家欣如何動手打甲男，而張啟訓及甲○○在 場等情節陳述一致，足認證人甲男所述上情與事實相符。 ⑸證人即另案被告張啟訓於警詢證稱：他（指甲男）說這次選 舉要幫我負責3、4百票，我聽了以後將煙灰缸摔在地上，我 只有罵他等語（見94年度偵字第9204號卷一第58頁），可知 張啟訓當時確有丟擲煙灰缸等肢體動作，則依彼時客觀之情 狀，被告甲○○與另案被告張家欣、李宗原、邱建章、林木 全等人，先至甲男住處，挾人多尋釁之勢，使甲男違反自己 之意願而前往另案被告張啟訓住處，復在張啟訓住處，先由 張家欣動手毆打甲男，並由其他不詳姓名成年男子2人站立 在甲男兩旁看顧，使之無法隨意離去，至張啟訓帶同甲○○ 及其他3至4名不詳姓名成年男子返回，甲○○及其餘不詳姓 名成年男子數人即站立該址門口，使甲男無法任意離去，張 啟訓乃以兇惡口氣質問甲男，並在甲男面前丟擲大理石製煙 灰缸暨以言詞恫嚇，致甲男心生畏懼，被告甲○○等人所為 ，已達共同剝奪甲男行動自由之程度。
㈡此外，復有監視器翻拍照片2張在卷可稽，被告甲○○所辯 ，顯為卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪 認定。
叄、論罪科刑之說明：
一、新舊法適用之比較：
㈠查被告行為後，刑法已於94年1月7日修正，同年2月2 日公 布，並自95年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文 。次按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年5月23日 第8 次刑庭會議決議可資參照。
㈡此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊 法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯 罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同 『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施 」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、
著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成 立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯 、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有 變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於 被告，應適用被告行為時之規定。
㈢刑法第302條之罪，其法定之罰金刑部分，因罰金罰鍰提高 標準條例第1項前段之規定，提高為10倍。惟修正後刑法施 行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正 施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四 年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提 高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及修正後 刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新 臺幣一千元以上，以百元計算之」，故刑法第302條之罪所 得處之罰金刑之最高額、最低額經比較之結果，以被告行為 時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。 ㈣又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，即修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除），就其 原定數額提高為100倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金 折算標準，應以銀元300元折算1 日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前 段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元 、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較修正前後 之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。二、對被告論罪說明如下：
㈠按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規 定，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而 其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪 ，不應再依同法第304條論處，誠以此項使人行無義務之事 ，或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高 度行為所吸收；又在拘禁或剝奪人之行動自由中，如並有恐 嚇危害安全行為，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中 ，而視為拘禁或剝奪行動自由之部分行為，不發生所謂低度 之恐嚇危害安全罪，為高度之拘禁或剝奪行動自由罪所吸收
之問題（最高法院29年上字第2359 號、74年台上字第3404 號判例意旨參照）。
㈡本件被告甲○○與另案被告張啟訓、張家欣、李宗原、邱建 章、林木全等人，先使甲男違反自己之意願而前往另案被告 張啟訓住處，復在張啟訓住處，由張家欣動手毆打甲男，並 由其他不詳姓名成年男子2人站立在甲男兩旁看顧，使之無 法隨意離去，至張啟訓帶同甲○○及其他3至4名不詳姓名成 年男子返回，甲○○及其餘不詳姓名成年男子數人即站立該 址門口，使甲男無法任意離去，張啟訓乃以兇惡口氣質問甲 男，並在甲男面前丟擲大理石製煙灰缸暨以言詞恫嚇，致甲 男心生畏懼，被告甲○○等人所為，已達共同剝奪甲男行動 自由之程度，詳如前述，核被告甲○○所為，係犯刑法第 302條第1項之以非法方法，剝奪人之行動自由罪。被告所犯 使人行無義務之事之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度 行為所吸收，不另論罪；被告在剝奪人之行動自由中，固有 恐嚇危害安全行為，惟係剝奪行動自由之部分行為，亦不另 論罪，檢察官起訴書認被告另涉犯刑法第305條之恐嚇危害 安全罪，自有未洽。
㈢又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自 己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他 適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張， 究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及 之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該 請求之性質而異其處理方式（最高法院95年度臺上字第5401 號判決參照）。本件到庭實行公訴之檢察官於原審審理論告 時，認被告所犯係第302條第1項之私行拘禁罪云云，應係促 請法院注意法律之適用，而檢察官起訴書係認被告所為係犯 刑法第302條第1項之以其他非法方法，剝奪人之行動自由罪 ，起訴法條核無不當，附此敘明。
㈣被告甲○○與另案被告張啟訓、張家欣、李宗原、邱建章、 林木全及真實姓名不詳之已滿18歲男子數人間，有犯意聯絡 與行為分擔，依修正前刑法第28條之規定，均為共同正犯。三、原審法院對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○ 犯刑法第302條第1項以其他非法方法，剝奪人之行動自由罪 ，原審認係犯同條項私行拘禁罪，認事用法洵有未洽。被告 上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，檢察官上訴認刑法第28 條共同正犯規定雖經修正，仍非屬犯罪後法律有變更，原審 將新舊法比較結果，適用修正前刑法第28條規定，應有違誤 云云，按修正後新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯
、預備犯之共同正犯，故新舊法就共同正犯之範圍既因此而 有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利 於被告，應適用被告行為時之規定，已詳見前述，檢察官上 訴意旨容有誤會，為無理由，惟原審判決既有上開可議之處 ，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯 罪之動機、目的、手段、參與犯罪之分工程度、對被害人甲 男所生之損害及被告犯罪後否認犯罪，態度不佳等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中 華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告 犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於減刑 條件，應依上開減刑條例，減其刑期2分之1，以啟自新。又 按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條 例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時 ，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國96年罪犯減刑條 例第9條定有明文，查本件被告所犯之罪，經減刑為有期徒 刑5月，揆諸前揭法文意旨，自應由本院於為減刑裁判時， 併依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金折算之標 準。
肆、檢察官上訴無理由及對被告不另為無罪諭知之說明：一、公訴意旨另以：
㈠緣張啟訓（綽號「臭頭仔」）自93年7月9日後某日起，在彰 化縣芬園鄉○○路○段403號，為圖以非法方式生財牟取暴利 ，而發起以犯罪為宗旨之組織，自任老大，募集吸收被告甲 ○○、劉宗琪（綽號「三百」）、蔡敬堯（綽號「阿堯」） 、林志倫（綽號「小倫」）、林豐任、張家欣、邱建章（綽 號「蟑螂」）、陳建好（「綽號阿好」）、李宗原（綽號「 蚯蚓」、「泥鰍」）、林木全（綽號「木瓜」）、王崧百（ 綽號「小百」）、余昭榕、黃國訓及少年陳００（真實姓名 、年籍詳卷）等小弟為該組織成員，渠等共同基於概括之犯 意聯絡，自94年初起在南投、彰化、臺中縣市等中部地區， 共同組織以傷害、恐嚇、恐嚇取財、強暴、脅迫及妨害自由 等手段方式，從事經營職業賭場、職棒簽賭、高利放貸、暴 力催討債務及為他人處理糾紛圍事以獲取不法利益之犯罪集 團。渠等犯罪模式，係以張啟訓為首從事經營職棒簽賭、重 利及暴力討債等事業，並以位於彰化縣芬園鄉○○路○段403 號「鼎立機車租賃行」（以下簡稱鼎立公司）、「時空機網 路空間」（以下簡稱時空機網咖）為其組織之掩護及聚集堂 口（渠等組織內部稱呼為「社口公司」），平日由余昭榕、 黃國訓、蔡敬堯等人經營職棒簽賭及高利放貸，由余昭榕及
邱建章等人經營「超性感檳榔攤」，林豐任則擔任組織支出 收入總務管理，張家欣擔任張啟訓司機，並與林木全、李宗 原及少年陳００由張啟訓供應吃住，隨時供其驅策並負責輪 流保管張啟訓所有之承裝組織零用金及物品之黑色手提袋， 必要時則由張啟訓指揮被告甲○○及劉宗琪、蔡敬堯、林志 倫、林豐任、張家欣、邱建章、陳建好、李宗原、林木全、 王崧百、余昭榕、黃國訓、少年陳００等人負責以恐嚇、傷 害或妨害自由等暴力方式催討債務或處理糾紛圍事以獲取不 法利益，再由張啟訓提供金錢供渠等花用。被告甲○○至少 參與如下犯行：
⑴張啟訓等人組織之「鼎立公司」於94年6月間，在彰化縣芬 園鄉○○路○段403號，以「鼎立機車貸款」為廣告經營重利 ，招攬欠缺資金之不特定人前來借款，並以質押身份證件及 簽立本票、支票之方式作為還款擔保，以利將來催討債務方 便，而以利息100分之計算方式，放貸新臺幣（下同）2 萬 元予綽號「阿富」之男子（即以十天為1期，借款2 萬元每 期需支付2千元利息），及以相同之計息方式放貸30萬元予 不詳姓名年籍男子（10天為1期，借款30萬元，每期需支付 3萬元利息）。並由被告甲○○及邱建章代表鼎立公司與李 長恩（業經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第361號判處常 業重利罪，處有期徒刑6月）所經營之「長億車業商行」簽 訂追償帳款委託書，由「鼎立公司」替「長億車業商行」催 討客戶欠款，雙方約定按追償取得款項之百分之50作為催帳 之報酬，而李長恩所經營之「長億車業商行」則以經營中古 機車租賃為名，從事俗稱地下錢莊之高利放貸業務，並以印 製「長億車業機車分期表、銀行低率新車分期付款優惠專案 」之信貸廣告，及「李先生、楊先生、王小姐服務專線00-0 000000、00-0000000、0000000000、0000-000000、0000000 000」為對外之聯絡電話，招攬欠缺資金之不特定人前來借 款，乃乘劉建呈、邱筱因婷、游心茹等人急迫之際，分別貸 予劉建呈42000元、邱筱婷38000元、游心茹38000元現金， 約定利息以每個月為1期，年利率為百分之37至百分之39不 等，再以收取頭期款之名義，預先扣除2000元至3000元不等 之金額為首期利息，另以辦理分期付款之名，簽訂機車貸款 契約作為還款之擔保，倘借款人日後無力償還或未按期支付 利息或本金時，即以所得之資料提供由張啟訓組織之鼎立公 司邱建章等成員催收，藉以取得顯不相當之重利，並均恃此 為生，以之為常業。
⑵於94年6月29日某時許，張啟訓為催討綽號「阿成」男子積 欠其60萬元賭債，指使劉宗琪率組織成員被告甲○○及黃國
訓等人前往臺中縣后里（起訴書誤載為後裡）鄉不詳地點， 支援郭平輝（綽號「總裁」）以俗稱「抓人」、「擄肉」之 妨害自由之方式，向綽號「阿成」男子催討債務。 ⑶被告甲○○參與之以張啟訓自任老大，由劉宗琪指揮之犯罪 組織，係以彰化縣芬園鄉○○路○段403號之建物為據點，作 為組織成員平日聚、聯絡之處所，彼此間稱該處為「社口公 司」，對外則先後以「鼎立汽車貸款行」及「超時空網路咖 啡店」之名義掛牌營業，實際上係由張啟訓主持、操控，渠 等並與參與犯罪組織之蔡敬堯、林志倫、林豐任、張家欣、 邱建章、陳建好、李宗原、林木全、王崧百、余昭榕、黃國 訓、少年陳００、張紹倫及多名不詳真實姓名、年籍之年輕 男子等人，共同基於意圖營利供給場所聚眾賭博之犯意聯絡 ，推由黃國訓、蔡敬堯、余昭榕等人，在上開處所，經營職 棒簽賭，供不特定人士就職棒球隊之勝負，進行押注賭博， 被告甲○○並負責在賭博現場看顧圍事。
㈡檢察官因認被告甲○○涉有組織犯罪防制條例第3條第1項之 參與犯罪組織罪、修正前刑法第345條之常業重利罪、第267 條之常業賭博罪、刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之 行動自由等罪嫌；又到庭實行公訴之檢察官於原審審理論告 時認為被告另涉有刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌、第 267條之常業賭博罪嫌、第268 條前段之意圖營利供給賭博 場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2 項定有明文。復按所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有 明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，法 院復已就其心證上之理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪 之確信，因而為無罪之判決者，不得遽指為違法，最高法院 76年臺上字第4986號著有判例。另按刑事訴訟法第161條已 於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出
證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有 92年臺上字第128號判例意旨足參）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告張啟訓、劉宗琪 、蔡敬堯、黃國訓、林豐任、林木全、李宗原、張家欣、邱 建章、李長恩等人於警、偵訊之供述、證人黃雅蒂、證人即 被害人劉建呈、邱筱婷、游心茹於警詢之指述、「鼎立機車 租賃行」蔡敬堯名片四盒、通訊監察譯文、追償債款委託書 各一份在卷可稽，並有債務資料、帳冊、空白商業本票、錄 影蒐證照片（以上起訴書均未載明份數）、拇指手銬一副等 扣案可佐為其論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認涉有上揭罪嫌，並辯稱伊曾擔任張 啟訓司機1個星期，但沒有參加任何犯罪組織，伊與邱建章 前往長億車行簽約，係幫邱建章帶路而已等語。經查： ㈠證據能力部分：
⑴按關於組織犯罪防制條例之罪，依組織犯罪防制條例第12 條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官 面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限 ，始得採為證據」甚明，此為刑事訴訟證據能力之特別規定 ，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法 證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上 開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案 件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2 及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。（最高法院 94年度台上字第2221號、95年度台上字第3480號判決、93年 台非字第77號裁判參照）
⑵又上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，旨在避免 證人羅織他人入罪之流弊；復按刑事審判上之共同被告，係 為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或 由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存 在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外 之第三人，本質上屬於證人，是關於違反組織犯罪防制條例 之罪具有共犯關係之人，就其他被告之案件，亦得為證人， 其供述筆錄有無證據能力，自仍應依據組織犯罪防制條例第 12條第1項之規定以為判斷；倘以該共犯為證人之警詢筆錄 ，既非在檢察官或法官面前做成，其陳述自亦不具備證據能 力（最高法院92年度台非字第144號判決要旨參照）。 ⑶綜上說明，本案證人即另案被告張啟訓、劉宗琪、蔡敬堯、 林豐任、邱建章、李宗原、張家欣、林木全、林志倫、陳建 好在警詢中之陳述，其中關於違反組織犯罪防制條例罪部分
，不具證據能力，檢察官提起上訴，就被告黃平和被訴違反 組織犯罪防制條例罪嫌部分，仍憑證人劉宗琪、蔡敬堯、林 豐任、邱建章、李宗原、張家欣、林木全等人於警詢中之陳 述為證據，因該部分不具證據能力，故不得採為本件判決之 基礎，合先敘明。
㈡依卷附通訊監察譯文內容觀之，固曾有不詳之人撥打電話向 證人即另案被告蔡敬堯探詢可否貸放金錢，而證人蔡敬堯於 警詢時固供稱：這是我朋友「阿富」向我借2萬元，每月利 息2000元，二期共4000元，即指每1萬元利息1千元（即利率 10%），另一通電話是指借20萬元一期利息6萬元，但這是開 玩笑的等語（見94年度偵字第9204號卷一第266頁）；證人 黃國訓於警詢時稱：我有經營鼎立借款公司，我收取利息是 以借款人提供的擔保品價值來訂利息的高低，機車借款是10 天為1期，每1萬元每10天收取500元，另外單純借款者（指 沒有提供任何擔保品者），每1萬元每10天為1期，利息是 300元計算等語（見94年度偵字第9204號卷二第107頁），惟 起訴書事實欄所載「鼎立公司」究以重利貸放與何人？綽號 「阿富」之男子及另一真實姓名不詳之男子，因其姓名、年 籍均不詳，尚無法調查是否確有其事；又借款人劉建呈、邱 筱婷、游心茹固以前述利率借款，惟其3人均係由另案被告 李長恩借款放貸，此據證人李長恩於警詢時證述屬實，雖被 告甲○○與邱建章2人均於警詢中自承曾出面與李長恩訂立 追償帳款委託書，並有上開委託書1份在卷可稽，證人李長 恩於警詢時更證稱：我會留下鼎立公司名稱，是甲○○叫我 在委託書內留下鼎立公司的名稱，當初是甲○○介紹我接洽 長億商行這筆催帳業務，我為長億車業商行收欠帳，是以收 到的55分帳，我每天都會去鼎立公司上網或閒坐等語；惟依 證人李長恩所述，僅能證明被告甲○○介紹其接洽該筆催帳 業務，尚難證明被告甲○○亦有參與向被害人催收債務之不 法犯行，況本院亦查無被告甲○○有參與「鼎利公司」或李 長恩所經營「長億車業商行」重利放款之任何具體積極證據 ，故以上事證，僅能證明蔡敬堯、黃國訓、李長恩有放貸借 款之行為，尚難推論被告甲○○有何常業重利犯行之犯意聯 絡或行為分擔。
㈢至證人即另案被告張啟訓於偵訊時固證述「少年仔都是劉宗 琪的人，是他在帶的，因為我出監後不想與黑道有牽扯，所 以就交待劉宗琪，如果有人拜託我處理事情，我就請他出面 處理，劉宗琪也說好」、「我們住處附近的鄰居若有債務糾 紛被討債公司討債，都會來拜託我出面跟討債公司周旋，看 事情怎麼解決」、「債務人知道我以前的背景，比較不怕討
債公司，所以找我處理」等語；證人即另案被告黃國訓於原 審法院另案95年7月19日審理時證稱：鼎立公司是93年2、3 月間成立，由我經營，余昭榕、蔡敬堯共同投資。我自己在 經營職棒簽賭，94年7月間我被抓後不久就結束營業。我有 拜託被告林豐任去幫我討債，他找誰一起去我不知道，他們 收錢回來，我會給他們加油的錢跟一些零用金等語；證人即 另案被告林豐任於偵訊時證稱：社口公司是指鼎立公司，時 空機網咖後來換人作，換人之前都是余昭榕在負責。社口公 司的成員有我、余昭榕、黃國訓、林木全、邱建章．．．邱 建章退伍後，在公司提供的檳榔攤工作，公司離檳榔攤約3 、4公里，負責管理檳榔攤裡的小姐上班及帳務，賺的錢都 交回公司．．．職棒簽賭的部分，就是有人簽賭欠債，我打 電話去跟他催討，看他何時方便還錢等語（見94年度偵字第 9204號第2卷第127頁）；惟依張啟訓、黃國訓、林豐任上揭 陳述，僅能證明張啟訓如何參與處理他人債務糾紛，及黃國 訓如何經營鼎立公司、如何經營職棒簽賭、如何由林豐任索 討債款，惟查無被告甲○○確有參與之積極事證，自難遽以 認定被告甲○○與其等有何常業重利、恐嚇取財、妨害自由 犯行之犯意聯絡或行為分擔。
㈣又依卷附通訊監察譯文內容，固顯示郭平輝曾撥打電話向張 啟訓表示要去向「阿成」催帳，張啟訓表示會指示綽號「三 百」之劉宗琪處理，張啟訓即打電話告知劉宗琪：叫外圍的 囝仔去支援．．．阿成欠我們60萬元等語，並提到要以「擄 肉」（即擄人）方式向「阿成」追討60萬元云云，爾後劉宗 琪再向張啟訓表示已經交待「和平」（指甲○○）去處理， 「和平」有到后里去．．．總裁（指郭平輝）的意思是要顧 12小時，1批1批顧12小時，並派「和平」帶少年仔過去，1 天2班等情，惟證人劉宗琪、蔡敬堯於警詢時均證稱：其等 事後並未找到綽號「阿成」之人等語，又證人即另案被告張 啟訓、余昭榕、林志倫、黃國訓等人分別於警、偵訊及原審 法院95年度訴字第361號案件審理時，均未提及有找到綽號 「阿成」之人及對其如何為妨害自由或恐嚇取財之過程，況 「阿成」之人，因其姓名、年籍均不詳，尚無法調查是否確 有欠款遭被告等人催討之事；尚難僅憑上開通訊監察譯文內 容，即認被告甲○○有何妨害自由或恐嚇取財之犯意聯絡或 行為分擔。
㈤再依卷附94年5月24日凌晨零時32分12秒之通訊監察譯文內 容觀之，被告甲○○與「信耀」之人固有「信耀找啟信，和 平告知老大在做莊家不敢叫他！信耀問人多嗎？和平回答還 好！信耀稱宮仔一直找他賭博，很晚了不然明天再過去」等
通聯內容，而被告甲○○於原審準備程序亦供稱：上揭通訊 監察譯文之時間，係張啟訓與其他伊不認識的人共5人在打 麻將，地點是南投的一個公寓等語，於本院審理中亦自承曾 擔任張啟訓之司機1個星期，惟查另案被告張啟訓涉犯違反 組織犯罪防制條例罪嫌，因其犯罪嫌疑不足，業經本院以95 年度上訴字第2016號、95年度上訴字第2358號判決不另為無 罪之諭知在案，此有該判決正本在卷可稽，則另案被告張啟 訓被訴自任犯罪組織之老大，其從事上揭犯罪行為等罪嫌已 不能證明，被告甲○○僅擔任張啟訓之司機1個星期，其固 曾在張啟賭博現場，為張啟訓接聽電話，惟依該電話通聯內 容，僅係一般人接聽電話時之正常應對，尚難執此遽認被告 甲○○係以張啟訓為首之犯罪組織成員。檢察官上訴意旨認 被告若非係張啟訓之犯罪組織成員，以張啟訓之老大身份， 及渠組織犯罪集團之成員非少，並且從事多種犯罪行為，豈 有將屬外人之被告留在身邊，甚至將其電話交由被告負責接 聽之理，況「信耀」之人打電話目的自是意在找張啟訓，然 被告竟能在未請示及向張啟訓回報來話者是何人何事之情況 下，即予對方回話，足證被告有參與組織從事經營賭場之事 云云，殊嫌無據。
㈥末按組織犯罪防制條例第2條規定，該法所稱之犯罪組織，