臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1410號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林益輝律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年
度訴字第三二一號中華民國九十六年四月十一日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二四六三九
、二六六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○在臺中縣烏日鄉○○街五十三之二號經營「菜香耕有 機生活館」。其明知未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業 務，可能致人受傷，且本應注意確認其以中藥粉所自製之「 三伏貼」無害於人體，而依當時情形，並無不能注意之情事 ，竟疏未注意，於民國（下同）九十五年七月二十日上午九 時許，以所自製之「三伏貼」貼於病患蔡伊柔、張羽忻（蔡 伊柔、丙○○之女）之背部穴位各四片，而為診療、用藥行 為；當日中午十二時許，又以所自製之「三伏貼」貼於病患 陳蓁昱、陳宥伶、陳蓁佑（乙○○之子女）之背部穴位各四 片，而為診療、用藥行為，並向每位病患收取各新台幣（下 同）三百元醫療費用，致上開病患於背部穴位貼上該「三伏 貼」後，發生紅腫有類似灼傷情形，經至醫院檢驗後，始知 受有接觸性皮膚炎等傷害。
二、案經蔡伊柔、丙○○、乙○○訴請及台中縣衛生局函請臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告丁○○（以下簡稱為被告）之上開犯罪事實，業據 其於原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人蔡伊柔、丙 ○○、乙○○指訴之情節相符，並有台中縣衛生局九十五年 十月三日衛醫字第０９５００４４３７２號函及告訴人提出 之診斷證明書、受傷照片附卷可憑。按所謂「醫療行為」， 係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的， 所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療 為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一 部均屬之。又醫療業務係指以醫療行為為職業者而言，不問 是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數
人之醫療行為均屬之，且醫療業務之認定，並不以收取報酬 為其要件。本案被告對上開病患於背部穴位貼上以中藥粉所 自製之「三伏貼」之行為，係對人體疾病所為之診療、用藥 行為，應屬於醫療業務行為之範疇。又被告於執行醫療業務 行為時，本應注意確認其以中藥粉所自製之「三伏貼」無害 於人體，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意 ，致上開病患於背部穴位貼上其以中藥粉所自製之「三伏貼 」後，受有接觸性皮膚炎等傷害，顯見被告確有過失，且其 過失行為與上開病患受傷間具有相當因果關係。事證明確， 被告犯行堪以認定。
三、查被告丁○○明知其未取得合法醫師資格，竟擅自執行醫療 業務，又因擅自執行醫療業務上之過失，導致上開病患受有 傷害。核其所為，係犯醫師法第二十八條前段之未取得合法 醫師資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第二百八十四條第二 項前段之業務過失傷害罪。公訴意旨雖認被告過失行為，導 致上開病患受有傷害，係犯刑法第二百八十四條第一項前段 之普通過失傷害罪，惟刑法上所謂之業務，以事實上執行之 業務為準，被告既係執行醫療業務行為，因怠於注意，過失 導致上開病患受有傷害，已如上述，所為應係犯刑法第二百 八十四條第二項前段之業務過失傷害罪，是公訴意旨就此部 分之指訴尚有未洽，惟因基本社會事實同一，本院自應變更 起訴法條予以審判。又醫師法第二十八條前段所謂之「業務 」，係以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會 活動，當然包括多數行為，無論受其診療、用藥之人多少， 或同一人受其診療、用藥多少次，應均包括於一個「醫療業 務」行為之概念，為包括的一罪，僅構成單純一罪。再被告 以接續之診療、用藥行為，違反上開醫師法第二十八條前段 之規定，並因該行為導致上開病患受有傷害，係一行為觸犯 二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較 重之上開醫師法第二十八條前段之規定處斷。
四、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟被告 上開所犯，其犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，依 據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項三款之 規定，得減其宣告刑二分之一，原審判決未及適用「中華民 國九十六年罪犯減刑條例」之上開規定減輕其宣告刑，尚有 未合。是本案因被害人之醫療費用尚未確定，且雙方對精神 上損害賠償之金額認知亦有差異，故尚未能達成和解，公訴 人依據告訴人之請求，上訴指摘原審判決量刑太輕，上開上 訴理由雖為本院所不採，但原審判決既有上開未及適用「中 華民國九十六年罪犯減刑條例」之情形，仍屬無可維持，自
應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行（並 無前科）、擅自執行醫療業務之情節及所致上開損害、事後 坦承犯行，深具悔意，並盡力與告訴人談和解，惟因雙方賠 償金額差距過大，致未能達成和解等一切情狀，仍量處有期 徒刑六月；又被告之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以 前，依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項 第三款之規定，得減其宣告刑二分之一，爰依法減為有期徒 刑三月；並均就被告被判處之宣告刑及減得之刑，均諭知有 期徒刑易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、醫 師法第二十八條前段、刑法第十一條前段、第二百八十四條 第二項前段、第五十五條、第四十一條第一項前段、刑法施 行法第一條之一、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二 條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日附錄論罪科刑法條：
醫師法第二十八條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四 臨時施行急救。