臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1073號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周平凡律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院95年度訴字第3281號中華民國96年2月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15740號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於未經許可，持有手槍部分撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠６５９型口徑九厘米制式半自動手槍壹支（含銀色彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、黑色彈匣壹個、口徑九厘米制式子彈壹佰零柒顆及綠色手提袋壹個，均沒收。
事 實
一、緣乙○○（另由檢察官通緝中）因積欠甲○○新臺幣（下同 ）二十萬元之債務，先於民國九十年間某日，在臺中市○○ 路與向上路口，將具有殺傷力之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳ ＯＮ廠６５９型口徑九厘米制式半自動手槍一支（含銀色彈 匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱制 式九○手槍）及口徑九厘米制式子彈數十顆（詳細數量甲○ ○已不復記憶），交付予甲○○，作為抵償債務之用，甲○ ○明知前揭制式九０手槍（含銀色彈匣）、子彈非經中央主 管機關許可，不得持有，竟基於持有槍砲彈藥刀械管制條例 管制槍枝之犯意、持有槍枝主要組成零件之概括犯意、持有 子彈之概括犯意，當場予以收受，而持有該手槍（含銀色彈 匣）、子彈。又因乙○○陸續向甲○○借款四十萬元，甲○ ○自收受上開制式九０手槍（含銀色彈匣）、子彈半年後某 日起至九十一年間某日止，乙○○在臺中市○○路麗緻酒店 附近等處，陸續將口徑九厘米制式子彈數十顆（詳細數量甲 ○○已不復記憶）及槍枝主要零組件黑色彈匣一個，交付予 甲○○，以抵償上開債務，甲○○承前持有槍枝主要組成零 件之概括犯意、持有子彈之概括犯意，連續予以收受，而持 有該子彈、黑色彈匣。甲○○總計共自乙○○處收受口徑九 厘米制式子彈一百十六顆，並將上開制式九０手槍置放於其 所有綠色手提袋內，而將前揭制式九０手槍（含銀色彈匣） 、子彈、彈匣藏放在臺中市北屯區后庄里庄內巷一三之三號 住處書櫃上方。甲○○嗣後並於不詳日期在嘉義縣六腳鄉某
甘蔗園內，以前揭制式九０手槍試射上開口徑九厘米制式子 彈三次，致其中三顆口徑九厘米制式子彈因試射而滅失。二、嗣於九十五年七月十三日下午四時許，為警持臺灣臺中地方 法院核發之搜索票至臺中市北屯區后庄里庄內巷一三之三號 甲○○住處內搜索，於搜索前甲○○主動向員警告知而扣得 上開制式九○手槍一支（含銀色彈匣一個，槍枝管制編號： 0000000000號）、黑色彈匣一個、制式九○子彈 一百十三顆（送鑑定後，經試射六顆）及甲○○所有用來裝 上開制式九○手槍所用之綠色手提袋一個。
三、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本案之搜索係因檢舉人之通報，且警方至現場查看並監聽後 ，認臺中市北屯區后庄里庄內巷一三之三號上訴人即被告甲 ○○（下稱被告）之住處內涉有犯罪行為嫌疑重大，是本案 搜索具有合理之根據，非出於司法警察主觀之推測或想像， 雖本次搜索事由僅記載為調查有關重利之相關證物，然因檢 舉人先前檢舉亦有指述被告在上開住處內放置制式手槍（見 九十五年警聲搜字第三０三四號卷第七頁），且警方搜索過 程亦未逾越搜索重利證物之必要方式，於警方合法之搜索程 序中，在被告上開住處查扣得被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管 制條例之手槍及子彈等物，基於犯罪偵防及社會治安維護之 必要，搜索所得之證物自應認具有證據能力。
二、按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。經查， 證人邱量虔警員於原審審理時證述：「如果不是被告跟我們 說槍枝放何處，我們可能也找不到，．．。」、「（問；以 你專業判斷，當時你能否判斷該槍是制式的？）我也很難判 斷，這需要專業素養。」等語（見原審卷第七八頁），證人 邱量虔此部分之證詞，係證人邱量虔自己判斷之供述，性質 上屬於意見供述而非事實供述，此部分之證言自無證據能力 ，依法自不得作為證據使用。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於其前揭住處經警查獲扣案之制式九○手 槍一支（含彈匣一個）、黑色彈匣一個及口徑九厘米制式子 彈一百十三顆等情不諱，惟矢口否認有持有制式手槍、子彈 之犯行，辯稱：扣案槍、彈是乙○○硬拿給伊擔保債務用的 ，而暫時放在伊這裡，伊不敢拒絕，伊要將槍、彈還給乙○ ○，但他不願意，且伊也不知扣案手槍係制式手槍云云。經
查：
㈠被告於九十五年七月十三日警詢中供稱：「現場查扣史密斯 威森牌制式九０手槍一把（型號：659式，槍號：TBP6474） ，及制式子彈113發及兩個彈匣。為一名綽號「慶宏」之友 人欠我約六十萬元，拿來抵債用。防身用。」等語（見警卷 第二頁）；被告於九十五年七月十四日警詢中供稱：「因乙 ○○於約四、五年前因欠我新台幣二十萬元，其無力償還就 問我可否用槍械抵債，我說可以，所以其就將警方現所查扣 之制式90手槍與子彈數10發（詳細數目不詳）於台中市○○ 路與向上路口交付該槍械與子彈給我，並用紙袋包裝，我檢 視無誤才將該槍械收下，於半年後其陸續又向我借約新台幣 肆拾萬元，又拿．．．被警方所查扣之該盒子彈，在台中市 ○○路麗緻酒店附近交給我，．．．後來其欠我之新台幣肆 拾萬元我亦無找他催討。」等語（見警卷第九、一０頁）； 被告於偵查中稱：「在九十至九十一年間是乙○○因為欠我 錢就將槍交給我算是抵償。第一次是在大墩路柯達飯店附近 交槍跟子彈，後來還分次交子彈，乙○○後來又交付子彈的 原因是因為他想繼續跟我借錢，我就用三萬至五萬不等的錢 ，跟他交換三十至五十顆不等的子彈。累積到現在扣除試射 掉到的共還有一一三顆。」、「（問：你跟乙○○用金錢交 換槍枝，來做何用？）好奇，並以之作為防身用之用，所以 才想要持有。」等語（見九十五年偵字第一五七四０號卷第 七、八頁），依被告前揭供述之內容，足認被告收受乙○○ 交付之前揭手槍、子彈、彈匣係用以抵償債務，並非用以質 押擔保債務，被告係以為自己持有之意思而收受前揭手槍、 子彈、彈匣，並無為乙○○保管及寄藏之意。又被告坦承曾 經拿乙○○交付之手槍、子彈至嘉義縣六腳鄉之某處甘庶園 試射三發等語（見警卷第五頁、九十五年偵字第一五七四０ 號卷第八頁、原審卷第一三一頁、本院卷第三一頁），依此 情事以觀，被告既自行試射槍、彈，堪認乙○○並非交付前 揭手槍、子彈、彈匣用以擔保債務，被告並無為乙○○保管 、寄藏手槍、子彈、彈匣之意，否則被告將來如何歸還因試 射而滅失之子彈？故被告所為應成立持有槍、彈之罪，而非 成立寄藏槍、彈之罪。
㈡被告於原審法院羈押訊問時改稱：「（問：查獲槍枝如何而 來？）一位叫做乙○○交給我要我幫他保管，他還是希望可 以贖回，他是半強迫性的叫我接受他的要求。」等語（見九 十五年聲羈字第九五一號卷第四頁）；被告於原審法院第一 次訊問時改稱：「槍、彈不是我持有的，是我的朋友乙○○ 寄放在我這邊，他說以後會拿回去。」等語（見原審卷第十
一頁），被告於原審審理時改稱：「（問：乙○○交給你手 槍、子彈，是要抵所欠六十萬元債務還是暫時要寄放在你那 邊？）應該是暫時寄放的，乙○○有說過要拿槍枝、子彈回 去，乙○○來跟我借錢的時候我不借給他。」等語（見原審 卷第一三一頁）；被告於本院準備程序改稱：「是乙○○拿 槍來向我借錢，暫時放在我這裡。」等語（見本院卷第三０ 頁背面），被告嗣後改稱乙○○交付前揭手槍、子彈、彈匣 係用以擔保債務之情節，顯係事後翻異之詞，難予採信。 ㈢被告之辯護人為被告辯護稱：被告客觀上雖持有制式手槍， 然其主觀上欠缺持有制式手槍之認識，故屬行為客體之同一 性發生錯誤，足以阻卻持有制式手槍之故意，僅能成立槍砲 彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪云云。惟查，扣案之手 槍具有完整之手槍外形，槍管上鉻印「ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳ ＳＯＮ」、「MADE IN U.S.A.」等字，槍柄上則鉻印「TBP6 474」、「MODEL659」等字，此有扣案手槍之照片在卷可稽 （見原審卷第二七頁），依社會常情，一般人依上開特徵加 以判斷，就該手槍係制式手槍並可能具有殺傷力一事，於主 觀上自能有所認識。且被告於警詢中自承：「因乙○○於約 四、五年前因欠我新台幣二十萬元，其無力償還就問我可否 用槍械抵債，我說可以，所以其就將警方現所查扣之制式90 手槍與子彈數10發（詳細數目不詳）於台中市○○路與向上 路口交付該槍械與子彈給我，並用紙袋包裝，我檢視無誤才 將該槍械收下，．．．」等語（見警卷第九、一０頁），被 告於警詢、偵查中坦承收受乙○○交付之前揭手槍、子彈、 彈匣係用以抵償債務，倘該手槍僅係玩具模型手槍改造而成 ，豈能有抵償二十萬元債務之價值？被告又豈會願意接受以 玩具模型手槍改造而成之槍枝抵償債務？被告於偵查中復供 稱：伊在嘉義縣六腳鄉的甘蔗園有試射，感覺起來跟以前在 當兵時打四五手槍相比差不多等語（見九十五年偵字第一五 七四０號卷第八頁），則被告既經試射扣案手槍、子彈，且 該手槍又能擔保二十萬元之債務，故扣案手槍應有超過二十 萬元之價值，該手槍價值如此之高，被告主觀上顯足以認知 該手槍並非玩具模型手槍改造而成，被告應知悉該手槍為制 式手槍，被告辯稱不知其為制式手槍云云，顯不足採。況槍 砲彈藥刀械管制條例將制式槍枝與改造槍枝異其條文及刑度 處罰，係因制式槍枝殺傷力較改造槍枝強大，故加重處罰， 此係客觀狀態之要件，只要行為人主觀上對槍枝殺傷力有所 認知並持有，即構成犯罪，至於其持有係制式槍枝或改造槍 枝，則為法院適用法條之問題，並不以行為人主觀上對槍枝 之認識為必要，否則區分制式槍枝與改造槍枝而異其處罰之
規定，將形同具文，被告之辯護人前揭辯解，尚有誤會，自 難以憑採。
㈣本案查扣之上開手槍一支（含銀色彈匣一個，槍枝管制編號 ：0000000000號），及子彈一百十三顆，經送請 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開手槍一支係美國 ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠６５９型口徑九厘米制式半自 動手槍，槍號為ＴＢＰ６４７４，槍管內具伍條右旋來復線 ，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具有殺傷力； 前揭子彈一百十三顆，均係口徑九厘米制式子彈，復經取樣 六顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；送鑑彈匣（即黑色彈 匣）一個，認係可供送鑑手槍使用之制式金屬彈匣等情，此 有內政部警政署刑事警察局九十五年九月二十五日刑鑑字第 ○九五○一一一七九一號鑑定函一份在卷可參（見原審卷第 二四至二八頁）；另扣案之黑色彈匣一個，係手槍之彈匣， 依內政部八十六年十一月二十四日臺內警字第八六七○六 八號公告，係屬槍枝之主要組成零件；此外，並有上開制式 九○手槍一支（含銀色彈匣一個）、黑色彈匣一個及口徑九 厘米制式子彈一百十三顆（送鑑定後，經試射六顆）扣案可 資佐證，被告持有制式九０手槍、子彈、槍枝主要組成零件 之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠被告開始持有扣案之槍、彈後，槍砲彈藥刀械管制條例固於 九十年十一月十四日、九十三年六月二日、九十四年一月二 十六日修正公布部分條文，惟被告所犯槍砲彈藥刀械管制條 例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十二條第四項之 未經許可持有子彈罪，該二條規定之條次及法定本刑均未修 正，自不生新舊法比較適用問題，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經 許可持有制式手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有 子彈罪。
㈢被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年 二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，因行 為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。 本件被告於刑法修正前所犯之多次持有制式九○子彈、二次 持有槍枝主要組成零件之犯行，依修正施行前刑法第五十六 條之規定，為連續犯，僅論以一罪，並得加重其刑至二分之 一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法 應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前
應依刑法第五十六條之規定以一連續犯論處為重，經比較新 舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法 第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第五十六條之規 定，論以連續犯。故被告前揭多次持有制式九○子彈、二次 持有槍枝主要組成零件之犯行，均時間緊接，各觸犯犯罪構 成要件相同之罪，顯各係基於概括之犯意為之，均為連續犯 ，應依修正前刑法第五十六條規定，各以一罪論，並加重其 刑。
㈣被告連續持有槍枝主要組成零件彈匣之行為已為其持有槍枝 之行為吸收，不另論罪。
㈤被告以一持有行為，持有查扣之制式九○槍枝及口徑九厘米 制式子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定 ，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可 持有制式手槍罪。
㈥被告及其辯護人辯稱：當時警察至伊住處搜索時，是伊主動 將槍、彈交出去，應符合自首之要件等語。惟自首以對於未 發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投 案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（ 最高法院二十六年上字第四八四號判例意旨參照）；又按「 對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」刑法第六 十二條前段定有明文。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪 權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根 據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。而所謂之發覺犯 罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之 梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。苟職 司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪 嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院九 十三年度台上字第六０七號判決意旨參照）。查證人邱量虔 警員（即查獲被告之員警）於原審審理時證稱：「（問：是 否知道本件秘密證人有指證被告持有槍枝？）有。」、「我 們主要搜索重利部分，我們這組人是有搜索槍彈的打算。但 被告看起來像是生意人，只是跟被告點一下，被告就自動將 槍交出來，．．．」、「（問：你們其他同事，陪同被告住 宅，也是要針對重利部分進行搜索？）是。但針對檢舉槍砲 部分，也要求證一下。有搜到當然是最好。」等語（見原審 卷第八０、八一頁），且檢舉人於九十四年二月十七日警詢 中指稱：「阿聰」曾告訴伊，被告擁有不法制式槍械，放在 臺中市北屯區后庄里庄內巷一三之三號房子主臥室內等語（ 見九十五年警聲搜字第三０三四號卷第七頁），足認檢舉人 明確檢舉被告持有制式手槍，連放置手槍位置亦陳述明確，
是本件有偵查犯罪職權之公務員，依據報案人之指證，已對 被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，產生合理之懷 疑，並非主觀臆測，且警方於九十五年七月十三日對被告上 開住處發動搜索，而依證人邱量虔前揭證詞可知，警方亦想 在被告上開住處搜查槍械，益見警方已發覺被告違反槍砲彈 藥刀械管制條例之犯行，縱使被告於員警尚未實際執行搜索 動作前，即供承持有上開扣案槍、彈，惟此既在員警對被告 犯罪產生合理懷疑之後，揆諸上開說明，此僅可認係自白， 其行為即不符合刑法自首之要件，要無從援引刑法六十二條 前段規定減輕其刑，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第 一項前段減輕或免除其刑之適用，被告及其辯護人認符合自 首條件，尚有誤會。
㈦被告另辯稱：被告於偵查中自白，並供述槍彈之來源及去向 因而查獲，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕 其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項係規 定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械 、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，始能減免其刑。該條第四項既謂「並」供述全 部槍砲、彈藥、刀械之「來源」及「去向」，自係指已將槍 械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不只包括仍為自己持 有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之 情形始有「去向」可明（最高法院九十三年度台上字第四二 二三號判決參照），此外，尚須因而查獲或因而防止重大危 害治安事件之發生者，始得符合該條例第十八條第四項之規 定減輕或免除其刑。本件係臺中市警察局第三分局員警為查 緝被告，於九十五年七月十三日十六時許，持臺灣臺中地方 法院核發之搜索票，至被告位於臺中市北屯區后庄里庄內巷 一三之三號住處搜索，而查獲上開制式九○手槍一支（含銀 色彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、 黑色彈匣一個、制式九○子彈一百十三顆（送鑑定後，經試 射六顆），此業據被告於警詢及偵查中供述明確，並有臺灣 臺中地方法院九十五年度聲搜字第二五六四號搜索票影本一 張、臺中市警察局第三分局扣押筆錄影本、扣押物品目錄表 影本各一件在卷可稽（見警卷第四九至五四頁），足認扣案 之槍、彈、彈匣於為警查獲時，係在被告自己持有中，殊與 依自白供述槍彈之來源及去向之情形有間，且被告雖指出槍 彈來源為乙○○，惟乙○○目前另案通緝中，被告並無供述 槍彈之來源及去向因而查獲或因而防止重大危害治安事件發 生之情事，是本件被告自無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條 第四項之適用。被告辯稱應適用槍砲彈藥刀械管制條例第十
八條第四項減刑云云，亦無足採。
㈧復按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用，最高法院五十一年臺上字第八九九 號判例意旨可資參照。被告辯稱：乙○○拿槍給伊，伊根本 不敢拒絕云云，被告之原審辯護人稱：通緝犯拿扣案手槍向 被告借錢，被告也是不得已，知道錢拿不回來云云。然被告 於原審審理時自承：伊當時不知道乙○○遭通緝，他也沒有 跟伊說等語（見原審卷第一三○頁），是被告當時並不知乙 ○○為通緝犯，自與被告之辯護人所述不符，且被告若對乙 ○○拿槍抵償借款乙節感到害怕，亦應將槍、彈立刻返還乙 ○○，乙○○豈有不取回之理，被告竟不為之，還將槍、彈 私自拿去試射，顯有以實力支配扣案槍、彈之意，足見被告 並無「不得已」、「害怕」情事甚明，其前揭辯解實不足採 信，是依被告犯罪當時之情狀，在客觀上並不足以引起一般 同情，自無適用刑法第五十九條之餘地。又被告同時持有制 式九０手槍及子彈，對社會治安具有潛在之危害，本件被告 犯罪之情狀並無顯可憫恕之處，自不宜適用刑法第五十九條 之規定減輕其刑；另被告對社會治安具有潛在之危害，亦不 宜宣告緩刑，且被告持有制式九０手槍之犯行為最輕法定本 刑五年以上有期徒刑之罪，其既無適用刑法第五十九條減輕 其刑之餘地，自與宣告緩刑之要件不合。另被告持有制式九 ０手槍及子彈，與被告有無正當工作等情事，尚無直接關係 ，要難據為減刑或宣告緩刑之依據之理由，併此敘明。三、原判決就被告上開未經許可，持有手槍之犯行予以論罪科刑 ，固非無見，惟原審判決就此部分有下列可議之處： ㈠依被告於警詢及偵查中供述之內容，乙○○係將扣案之手槍 、子彈、彈匣交予被告「抵償債務」，原判決誤認乙○○係 將扣案之手槍、子彈、彈匣交予被告「擔保債務」，認定事 實尚有未洽。
㈡按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至 持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續 實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同， 不生新舊法比較適用之問題。原判決認定被告最初持有扣案 槍、彈之時間為九十年間某日，雖係在修正刑法九十五年七 月一日生效施行前，然其持有行為繼續至九十五年七月十三 日始被查獲，其持有行為之終了既在刑法修正施行後，自無 行為後法律變更可言，是關於被告未經許可，持有手槍併科 罰金，就罰金諭知易服勞役之折算標準部分，應逕適用修正
後刑法第四十二條第三項前段之規定。原審就被告未經許可 ，持有手槍併科罰金，就罰金諭知易服勞役之折算標準部分 ，於判決書第十二、十三頁㈢，認被告行為時刑法第四十二 條罰金易服勞役之折算標準業據修正，比較刑法修正前後之 罰金易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，適 用法律尚有未合。
㈢刑事訴訟法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案 件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序 之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項 被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一， 旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實 ，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程 序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防 禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕 疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令 。又檢察官之起訴書，雖已依同法第二百六十四條第二項第 二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時 ，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百 六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告 以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件原審法院之審判程 序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實， 依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴之犯罪事 實有何意見？（提示並告以要旨）」一語取代（見原審卷第 一三一頁），即為有罪之判決，自屬於法有違（參照最高法 院九十六年度台上字第二０五八號判決、九十六年度台上字 第二０六０號判決）。
四、本案被告就其持有槍、彈罪之犯行，上訴意旨主張不敢拒絕 乙○○交付之槍、彈，原審量刑過重，請從輕量刑，並依法 減輕其刑云云，其上訴雖無理由，惟原判決就此部分既有上 開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被 告未經許可，持有手槍部分，予以撤銷改判。爰審酌被告持 有前開制式手槍及子彈之行為，嚴重影響社會治安，暨其犯 罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、所持有槍、彈之 數量、犯罪所生之危害，及犯後坦承部分犯行，態度尚可等 一切情狀，仍量處有期徒刑五年四月，併科罰金新臺幣十二 萬元，並依刑法第四十二條第三項前段規定，就所處罰金刑 部分諭知如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。五、關於沒收部分：
㈠扣案之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠６５９型口徑九厘 米制式半自動手槍一支（含銀色彈匣一個，槍枝管制編號：
0000000000號），具有殺傷力，已如前述，屬違 禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒 收。
㈡扣案之黑色彈匣一個，為槍枝主要組成零件，已如前述，屬 違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告 沒收。
㈢扣案驗餘之口徑九厘米制式子彈一百零七顆（原扣得口徑九 厘米制式子彈一百十三顆，經送鑑驗試射六顆），具有殺傷 力，已如前述，係屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項 第一款之規定予以宣告沒收。至於前揭經試射鑑定具有殺傷 力之口徑九厘米制式子彈六顆，因經試射擊發，其彈藥部分 因擊發而燃燒殆盡，僅餘彈殼、彈頭，即已失去子彈之功能 ，均不再具有殺傷力，均已失其違禁物之性質，亦非供被告 犯罪所用之物，自毋庸予以宣告沒收。
㈣被告用以試射之口徑九厘米制式子彈三顆，經試射擊發，其 彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，僅餘彈殼、彈頭，即已失去子 彈之功能，均不再具有殺傷力，均已失其違禁物之性質，且 未扣案，復查無其他積極證據足以證明現尚存在，為免將來 執行困難，不另為沒收之諭知。
㈤扣案之綠色手提袋一個，為被告所有用以裝上開制式九○手 槍所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第一二九頁）， 為供違反槍砲彈藥刀械管制條例所用之物，應依刑法第三十 八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。
六、按繼續犯在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更但 其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之 可言，最高法院二十八年上字第七三三號著有判例可資參照 。原槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定「犯第七 條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項 、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於 刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間 為三年」，然該條文已於九十年十一月十四日修正刪除，本 件被告自九十年間某日起至九十五年七月十三日為警查獲扣 案之上開制式九○手槍一支（含銀色彈匣一個，槍枝管制編 號：0000000000號）、制式九○子彈一百十三顆 、黑色彈匣一個為止，未經許可，持有制式九０手槍、子彈 ，其持有之繼續行為，既完成或終了在九十年十一月十四日 槍砲彈藥刀械管制條例修正生效之後，自無行為後法律變更 可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處（參 照最高法院九十五年度台上字第二二五０號判決），是本件 自不得併為宣告強制工作。又被告就原審判處罪刑之重利罪
部分，於九十六年五月十一日具狀撤回上訴，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、刑法第五十五條前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 文 琴
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。