臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1066號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院95年度訴字第2855號中華民國95年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16944號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於竊盜暨執行刑部分部分均撤銷。
丁○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分所處有期徒刑與上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之改造長槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、丁○○前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月確定，並於95年2月27 日縮刑期滿執行完畢。
二、丁○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之改造槍枝，竟 仍基於持有可發射金屬具有殺傷力改造長槍之犯意，於92年 3、4月間某日，以新台幣（下同）1萬2千元之代價，在台中 市水湳附近不詳之槍枝模型店，購買以外接高壓鋼瓶內氣體 為發射動力、具殺傷力之改造長槍1枝（槍枝管制編號00000 00000號），而自斯時起，未經許可持有上開槍枝。三、丁○○又與鄭豪森（另由檢察官偵查中）共同意圖為自己不 法所有，基於竊盜之概括犯意，於95年4月份凌晨2、3時許 ，先後2次至台中市○○○路與永春路附近工地，徒手竊取 工地鋼筋，得手後將贓物出售予不詳之台中縣大里市資源回 收場，2次共得款2萬餘元，由丁○○與鄭豪森朋分花用。丁 ○○又於95年6月27日，與鄭世廷（另由檢察官偵查中）、 鄭弘濠（業經本院判處有期徒刑6月確定），共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，至台中市○○區○○街183巷 39號丙○○住處，先由鄭弘濠告知關於丙○○住處鑰匙放置 地點，再由丁○○、鄭世廷持鑰匙進入丙○○住處行竊，鄭 弘濠則在距離丙○○住處約7、80公尺之巷口附近等候，伺 鄭世廷、丁○○竊得鑽孔機4台、鋼筋切割機及風壓機各1台 等物後，交由鄭弘濠持往變賣，共得款8千元，由3人朋分花
用。嗣於95年8月2日8時10分許，為警持搜索票至台中縣大 雅鄉○○村○○路10號丁○○住處查獲，並扣得上開具有殺 傷力之改造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。四、案經台中縣警察局東勢分局報請台灣台中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權 ，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見， 於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法 第159條之1至159條之4則定有傳聞法則之例外規定，且被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及辯 護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之 各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等 言詞供述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事， 依刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據，先予敘明二、上開持有槍枝及竊盜之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及 原審審理中坦承不諱，竊盜部分之犯行核與共犯鄭世廷、鄭 豪森偵訊時之供述（台中地方法院檢察署95年度他字第6473 號卷第4-7頁）及共同被告鄭弘濠於原審審理時之供述相符 ，且經被害人丙○○於警詢時指述歷歷，復有竊盜現場照片 在卷可資參照；而本件扣案之改造空氣長槍1枝，經送請內 政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果 ，認「係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機 械性能良好，經裝填直徑約6mm、重量約0.88公克之鋼珠試 射3次，測得鋼珠速度為167、166、165m/秒，計算其動能為 12.27、12.12、11.98焦耳，單位面積動能分別為43.40、4 2.88、42.37焦耳/c㎡，有內政部警政署刑事警察局95年10 月2日刑鑑字第0950119 127號槍彈鑑定書1份附卷可參（見 原審卷第63-66頁）。而依內政部警政署刑事警察局對活豬 作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每24焦耳/c㎡，則足 以穿入豬隻皮肉層；且依日本科學警察研究所之研究結果， 彈丸單位面積動能達20焦耳/c㎡，即足以穿入人體皮肉層， 併據上開槍彈鑑定書說明甚詳，而上開槍枝發射之彈丸單位 面積均已超過20焦耳/c㎡，足以穿過人體皮肉層之殺傷力標
準，故上述空氣長槍確係具有殺傷力之槍枝無疑。被告前揭 自白應與事實相符而可採信。本件事證明確，被告上開犯行 均堪認定。
三、查被告為上開竊盜犯行後（有關持有槍枝部分，因被告係於 95年8月2日為警查獲，被告持有具有殺傷力之改造槍枝之犯 行直至95年8月2日為止，應逕適用修正後刑法之相關規定） ，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第 09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。修正後 刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原 則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律， 自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法 第2條第1項之規定，為新舊法之比較。
⑴刑法第320條第1項之竊盜罪，法定刑得科銀元500元以下罰 金，修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94 年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之 條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5款修正 為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣1千元以上，以 百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第320條第1項竊盜 罪所得科處之罰金刑最高為新台幣15000元、最低為新台幣 1000元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準 條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定 之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最 低額為銀元10元，若換算為新台幣，最高額雖與新法同為新 台幣15000元，然最低額僅為新台幣30元。因此，比較上述 修正前、後之規定，自以被告行為時關於科處罰金刑之刑罰 法律較有利於被告。
⑵刑法第28條關於共犯之規定，僅係文字之修正，對於被告並 無有利不利問題，自適用現行刑法第28條之規定。 ⑶查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日 修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告3次竊盜之犯 行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪 構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為 ，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪 論處，顯然修正前之規定較有利於被告，如仍依修正後之規 定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第2條之解
釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。本件自應適用修正前 刑法第56條之規定論以連續犯。
⑷被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法第47條第1項，業 於95年7月1日施行，本件被告係故意犯罪，不論依修正前之 刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累 犯，依最高法院刑事庭會議第21次決議，應適用裁判時之新 法。
⑸被告行為時之修正前刑法第51條第5款係規定「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則 規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較修正前 後合併定有期徒刑執行刑之標準，以修正前刑法第51條第5 款之規定較有利於行為人。
四、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造長槍罪，及 刑法第320條第1項之竊盜罪。被告就竊盜犯行，分別與鄭豪 森及鄭世廷、鄭弘濠具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯 。被告先後3次竊盜犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同， 顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定 ，論以一罪，並依法加重其刑。再者，被告有如犯罪事實欄 所示前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其 於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以 上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，並就持有改造長 槍罪部分加重其刑、就竊盜罪部分遞加重其刑。原審審酌被 告持有扣案槍枝，對社會、居家環境形成不定時之隱憂，其 犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、持有之時間、 並未以上揭槍枝另犯他罪，且犯後始終坦承犯行，態度尚佳 等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法 第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第 38條第1項第1款之規定，判處有期徒刑3年6月，併科罰金新 台幣5萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日， 扣案之改造長槍1枝（槍枝管制編號第0000000000號）沒收 ，並敘明公訴意旨另以被告於購入上開改造空氣長槍之同時 ，以4千元之代價購入改造手槍1枝（槍枝管制編號第 000000000號），而認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之罪（起訴書犯罪事實欄第9行又記載「改 造子彈」等語，顯係贅載，業經原審蒞庭檢察官當庭更正） ，惟上開改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 認「係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手
槍，經實際測試，槍枝嚴重漏氣，無法發射彈丸，依現狀認 不具殺傷力」，有該局上開槍枝鑑定報告在卷可參，是被告 此部分行為即與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯罪構 成要件不符，原應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與已起 訴論罪部分具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，其認 事用法及量刑，核無不合，被告上訴意旨空言指摘原判決此 部分不當，非有理由，應予駁回。至於竊盜罪部分，中華民 國96年罪犯減刑條例業經公佈施行，本件被告犯罪在96 年4 月24日以前，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，尚有未 洽。被告上訴意旨空言指摘原判決此部分不當，雖無理由， 但原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改 判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度 ，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，又本件被告竊盜之犯罪時間在96年4月24日之前 ，爰依中華民國96罪犯減刑條例第2條第1項第3款減輕其宣 告刑2分之1。撤銷改判部分所處有期徒刑與上訴駁回部分所 處有期徒刑，並定應執行之刑為有期徒刑3年8月，併科罰金 新台幣5萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1仟元折算1日， 扣案之改造長槍壹把（槍枝管制編號0000000000號）係違禁 物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第368條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第42條第3項前段，修正前刑法第56條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 李 平 勳
上列正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。