臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第603號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許錫津律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第15
12號中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方
法院檢察署94年度偵字第8151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
犯罪事實
一、乙○○與友人林明進（業於民國95年12月2日死亡，另為不 受理判決）、詹益文（於95年8月28日死亡，另為不受理判 決）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年10月 7日16時許，由乙○○及林明進共乘一部機車，詹益文自行 騎乘另部機車，一同至丙○○所承租位於彰化縣二林鎮○○ 里○○段第767地號田地內，徒手竊取丙○○所種植之哈密 瓜2、30顆（約1百台斤），得手後乙○○、林明進即利用所 騎機車先將部分竊得之哈密瓜運離，詹益文則留在現場繼續 搬運其餘所竊哈密瓜。嗣於同日近17時許，為丙○○發覺尚 未離開現場之詹益文，並當場查獲遭竊之哈密瓜10顆（約40 台斤，已發還丙○○領回）而報警處理。
二、案經彰化縣警察局二林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。同案被告詹益文於偵訊 中以證人身分所為之陳述、證人即被害人丙○○於警詢及偵 查時之證述，雖皆屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述， 但被告乙○○於本院審判程序調查該等證據時，未爭執其證 據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序 同意作為證據，且本院審酌證人丙○○上開警詢筆錄作成時
之情況尚無不當，同案被告詹益文、證人丙○○於偵查中所 為陳述亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第2項、第159條之1第2項傳聞證據例外之規定，同 案被告詹益文於偵訊中、證人丙○○於警詢及偵查時之證詞 ，均應具有證據能力，本院自得引為裁判之基礎資料，合先 敘明。
二、上訴人即被告對於本件犯罪事實於本院審理時已坦承不諱， 並據詹益文、丙○○分別於警詢或偵查中證述明確，復有查 獲之哈密瓜10顆及現場照片可證，事證明確，被告乙○○之 竊盜犯行，堪以認定。
三、被告行為後，於94年1月7日修正之刑法業於95年7月1日施行 ，刑法第28條關於共犯之修正，對於被告而言，並無有利、 不利之情形，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第28條 （最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議可資參照） 。又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科 罰金」；而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數 額提高為1百倍折算1日，則依被告行為時之易科罰金折算標 準，應以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。惟修正後刑法 第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正 前後之易科罰金折算標準，修正後之規定，並未較有利於被 告。故依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前 刑法第41條第1項前段之規定。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三 人以上竊盜罪。被告乙○○與同案被告林明進、詹益文三人 ，彼此有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。原審認被告 蔡坤宗罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟中華民國96 年罪犯減刑條例業經公佈施行，本件被告犯罪在96年4月24 日以前，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，尚有未洽， 被告上訴意旨以否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，但原 判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告 犯罪之動機係貪圖小利，犯罪手段平和、所竊財物價值無多 ，於本院審理時已坦承犯行並獲得被害人諒解等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例 業經公佈施行，本件被告犯罪在96年4月24日以前，自應依
中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項 第15款之規定減輕其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準 。又被告未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺 中地方法院檢察署前案查註紀錄表、及台灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於原審判決後，已坦承犯行，頗具悔 意，且經被害人於本院當庭表示願意原諒被告，是被告經此 偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因 認暫不執行其刑為當，爰依現行刑法第74條第1項第1款之規 定，予被告緩刑3年之宣告，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第4款、第74條第1項第1款；修正前刑法第41條第1項前段，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第9條，判決如主文。本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日 刑事第十庭 審判長法 官
法 官
法 官
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日附錄論罪科刑法條
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。