臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(三)字第118號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○原名：李蒼
選任辯護人 陳宏盈律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院八十八年度訴字第一五四四號中華民國八十九年五月三十一
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度
偵字第三○八九號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，丁○○處有期徒刑肆年，丙○○處有期徒刑參年捌月。扣案之甲基安非他命肆包（驗餘淨重分別為貳拾肆點伍零公克、參拾肆點柒伍公克、肆拾陸點貳伍公克、參拾肆點參陸公克）沒收銷燬之。 事 實
一、丁○○、丙○○（原名李蒼諺，下同）明知甲基安非他命業 經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟共同基於販賣第二 級毒品甲基安他命營利之犯意聯絡，意圖營利販賣甲基安非 他命，由丁○○先行取得供以販賣用之第二級毒品甲基安他 命，於民國（以下同）八十八年一月二十四日晚上九時許， 丁○○、丙○○二人與綽號「小芬」之不詳姓名女子約定交 易販賣新臺幣（下同）二十萬元之甲基安非他命，丁○○、 丙○○即共同駕駛丁○○之妻吳美蘭所有車號ＯＰ－八八○ 六號自小客車前往台中縣東勢鎮○○路三四六號前，正著手 交易毒品尚未交付甲基安非他命予綽號「小芬」之不詳姓名 女子時，為警接獲密報前往緝捕，丁○○與綽號「小芬」之 女子發現有異，當場逃逸，丙○○則駕駛該ＯＰ－八八○六 號自用小客車衝撞警方偵防車，經警攔阻後逮捕丙○○，並 由丙○○上衣口袋取出丁○○給予丙○○販賣甲基安非他命 之酬庸即甲基安非他命一包（即扣案編號三之甲基安非他命 ，毛重四七．二八公克，淨重四六．三三公克，取０．０八 公克化驗，餘四六．二五公克），另在上開自小客車內扣得 供販賣用之甲基安非他命三包（即扣案編號一之甲基安非他 命一包，毛重二五．五三公克，淨重二四．五七公克，取０
．０七公克化驗，餘二四．五０公克；扣案編號二之甲基安 非他命一包，毛重三五．八三公克，淨重三四．八三公克， 取０．０八公克化驗，餘三四．七五公克；扣案編號四之甲 基安非他命一包，毛重三五．四一公克，淨重三四．四五公 克，取０．０九公克化驗，餘三四．三六公克），合計查獲 甲基安非他命四包。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。又患病 之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形， 按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定。非謂 一經患病，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由（參照最 高法院八十五年度臺非字第九六號判決）。查本件，本院所 定九十六年七月五日上午九時四十分行審判程序之傳票，於 九十六年六月四日送達至上訴人即被告丁○○位於臺中縣豐 原市○○路五三九巷四二之一號之住處，並由被告丁○○之 舅舅江重明簽收無誤，有該送達證書在卷為憑（見本院卷二 第七四頁），則本件審判期日顯已合法通知被告丁○○，且 符合就審期間。至被告丁○○於九十四年八月二十五日出境 後即未再入境，有被告丁○○之入出境資訊連結作業附卷可 稽（見本院卷一第二三八頁、本院卷二第九０頁），被告丁 ○○之選任辯護人固於九十五年九月二十七日、同年十二月 七日提出中國大陸中山大學附屬第五醫院所出具之病情證明 書（見本院卷一第一一一、一九一頁），供為無法到庭之證 明，惟觀諸前開病情證明書，分係西元二００六年九月十七 日、同年十一月五日、同年十二月四日所開立，前者記載病 名為：「耳源性眩暈」，處理及意見記載：「休息，禁高空 飛行」，次者記載病名為：「運動型中耳性眩暈」，處理及 意見記載：「禁高空飛行，注意氣壓變化」，至最後者，病 名係記載：「耳源中耳性眩暈」，處理及意見記載：「禁高 空飛行，注意氣壓變化」，則由前揭病名觀之，已難認被告 丁○○係屬無法行動及外出者，況由醫囑所載，無從證明被 告丁○○已達無法到庭之程度，且縱認被告丁○○不適宜坐 飛機高空飛行，被告丁○○如係在中國大陸，仍可經由廈門 搭船至金門入境。故被告丁○○執前揭病情證明書以供為不 到庭之理由，礙難憑信。且被告丁○○自九十五年十二月間 以後是否仍有前揭或其他病症而無法到庭，亦未據被告丁○
○提出相關診斷證明書資為憑據，從而，被告丁○○顯係無 正當理由而未於審判期日到庭，本院自得依諸前開規定，不 待其陳述逕行判決。
二、又被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法 保障之基本人權（司法院大法官會議釋字第三八四號解釋） ，乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得 以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於 真實之發現，是證人於審判中作證，如已經當事人捨棄詰問 ，雖未經當事人對質詰問，其證詞仍得作為證據（參照最高 法院九十四年度台上字第六八八一號判決意旨）。又被告之 反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定 程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第 十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指 訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利 ，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反 對詰問權（參照最高法院九十五年度台上字第六六七五號判 決意旨）。本件被告丁○○於九十五年十一月九日、九十五 年十二月七日、九十六年一月十一日、九十六年五月三十一 日、九十六年七月五日審判期日經合法傳喚未到庭，被告丁 ○○於九十六年一月八日、同年七月九日具狀表示同意視同 喪失詰問權，而由其選任辯護人獨立行使詰問權（見本院卷 一第二二五頁、本院卷二第九一頁），是本院傳喚之證人雖 未經被告丁○○對質詰問，因被告丁○○無正當理由未於審 判期日到庭，且已同意喪失詰問證人之權利，故證人於本院 所為之證詞自得作為證據使用。否則，如被告蓄意規避，無 正當理由未到庭，即謂證人之證述未經交互詰問而無證據能 力，而悉數摒除不用，按之現行刑事訴訟法關於證據法則之 規定，殊難謂為的論。
三、又證人庚○○於八十八年二月四日在臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查中之陳述，雖未以證人之身分具結而陳述（見 偵查卷第十三頁至第十六頁），惟本院於九十六年一月十一 日審理時已令證人庚○○以證人之身分具結就其於臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查中陳述之內容擔保其真正，並由 被告及其選任辯護人進行交互詰問，辨明其真實性，證人庚 ○○亦於本院證稱：偵訊中檢察官訊問所為證述實在等語（ 見本院卷一第二一七頁背面），是證人庚○○於臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查中之陳述，已轉換為本院審理中證 人之陳述，自有證據能力。
四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證
據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。又被告陳 述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。 該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於 自由意志，指出證明之方法，同條第三項亦有明文。本件被 告丙○○於警詢時，曾就犯罪事實為自白，惟被告丙○○於 偵查中、原審、本院前審及本院審理時抗辯其於警詢中之自 白係遭警方刑求，出於不正之方法取得，為非任意性，其警 詢之筆錄無證據能力等語。從而，本院自應先就被告丙○○ 警詢中所為之自白是否出於任意性，先為調查說明。經查： ㈠按偵訊筆錄為證據書類之一種，在法律上具有直接證明偵訊 程序進行及相關人員訊答或陳述內容之效力，若其記載合於 法定程式，且無反證證明其所記載之內容與事實不符者，自 不得任意排斥其形式上之證明力（最高法院九十五年度台上 字第四○六○號判決參照）。故除有相當反證足以證明偵訊 筆錄所記載之內容與實情不符者外，自仍應以偵訊筆錄所記 載者為準。本案被告丙○○於八十八年一月二十四日晚上十 時許為警查獲後，於八十八年一月二十五日解送臺灣臺中地 方法院檢察署，於八十八年一月二十五日下午四時十五分由 檢察官訊問，被告丙○○於偵訊中否認有與同案被告丁○○ 共同販賣安非他命之情事，而被告丙○○於當時並未向檢察 官表示有遭警方刑求之情事，檢察官於結束偵訊之前亦訊問 被告丙○○：「有何意見？」，被告丙○○答稱：「沒有」 （見偵查卷第六、七頁訊問筆錄）。經本院當庭勘驗八十八 年一月二十五日下午四時十五分臺灣臺中地方法院檢察署內 勤偵查庭訊問被告丙○○（原名李蒼諺）之偵查訊問錄音帶 ，勘驗結果如下：「⒈八十八年偵字第三０八九號卷內八十 八年一月二十五日下午四時十五分臺灣臺中地方法院檢察署 內勤偵查庭訊問被告丙○○（原名李蒼諺）之偵查訊問錄音 帶內容與偵訊筆錄記載內容大致相符。⒉錄音帶內容係連續 錄音，銜接至同日晚上十一時四十分之偵訊內容。⒊八十八 年一月二十五日下午四時十五分臺灣臺中地方法院檢察署內 勤偵查庭偵訊中，被告丙○○（原名李蒼諺）並未向檢察官 陳述有遭受刑求或身體有病痛之情形。」（見本院卷二第六 三頁背面），足認八十八年一月二十五日下午四時十五分之 偵訊筆錄係依據被告丙○○陳述之內容而記載，並無不實之 情形，自無從認定被告丙○○於八十八年一月二十五日下午 四時十五分偵訊中有向檢察官表示有遭受刑求或身體有病痛 之情事，被告丙○○及其選任辯護人辯稱：被告丙○○於八 十八年一月二十五日下午四時十五分在臺灣臺中地方法院檢 察署內勤偵查庭接受檢察官之訊問時，即有向檢察官表示受
到警察刑求，惟檢察官並不理會云云（見本院卷二第五四頁 、第六四頁），核與卷內證據資料不符，自難予採信。 ㈡被告丙○○於八十八年一月二十五日下午四時十五分至二十 八分經檢察官訊問後，由檢察官向原審法院聲請觀察勒戒， 於八十八年一月二十五日晚上十時十分許，原審法院法官就 檢察官聲請觀察勒戒案件訊問被告丙○○時，被告丙○○陳 稱：「（問：你對警、偵訊筆錄有何意見〈提示筆錄並告要 旨〉？）警察都用打的。用手銬銬起來，用很長的手電筒打 我的背和腳底。現在背都伸不直。經勘驗背部並無傷痕。腳 底亦看不出傷痕。」等語（見原審法院八十八年度毒聲字第 四九九號卷第五頁及背面，另影卷見本院卷一第二０六、二 ０七頁），據證人司立文（即原審法院製作該筆錄之書記官 ）於本院到庭證稱：當時如何勘驗被告丙○○的背部和腳底 ，有無脫掉被告丙○○的上衣檢查，因時間太久，伊沒有印 象等語（見本院卷二第六一頁），被告丙○○於本院則供稱 ：「在法官訊問時我整個衣服有脫起來給法官看，且我有轉 身，我的前面、後面都有給法官看。腳底也有給法官看。」 等語（見本院卷二第六一頁背面），依被告丙○○陳述之內 容，於原審法院法官就檢察官聲請觀察勒戒案件訊問被告丙 ○○時，被告丙○○既有脫衣服給原審法院法官檢視其身體 ，原審法院法官經勘驗結果，被告丙○○之背部並無傷痕， 腳底亦看不出傷痕，參諸被告丙○○於檢察官第一次偵訊時 並未表明有遭受警方刑求之事，於原審法院法官勘驗其身體 時亦未看出明顯之傷痕，是被告丙○○由警方移送地檢署時 身上是否受有前揭傷害？被告丙○○有無與警員發生扭打而 受傷？被告丙○○究竟有無遭受警方刑求而受傷？即有疑問 。
㈢嗣原審法院於八十八年一月二十五日駁回檢察官觀察勒戒之 聲請後，被告丙○○於同日晚上十一時四十分向檢察官陳稱 ：「（問：何處受傷？）我背部會痛，胸部、左腳腳底會痛 。」、「（問：為何會痛？）被警察打的。」、「（問：被 那位警察用何物打？）我被矇住眼睛，不知那一位警察打的 ，腳好像用板子打腳底，胸部是用長手電筒打的，背部不知 放什麼東西隔著打。」等語，經檢察官當庭勘驗被告丙○○ 之身體，被告丙○○背後上半部紅色瘀血，腹部無何傷痕， 腳底板左腳紅色瘀青，並命法警當庭拍照存證等情，有當日 訊問筆錄及照片三張在卷足佐（見偵查卷第十頁及背面、第 十二頁），而被告丙○○於該日由檢察官命法警當庭拍照之 照片，經本院送請法務部法醫研究所鑑定結果：「⒈左腳底 似有黑青色色澤增加於左腳跟及蹠骨遠端近腳指基部。⒉前
胸腹部無外傷特徵。⒊背部呈幅狀包括右側背部有面積較廣 泛，局部有塊狀四塊狀泛紅，無規則性，其他為色澤泛黃且 色澤較深達黃色瘀青之程度。」，此有法務部法醫研究所法 醫所（九六）醫文字第０九六一一００一六五號法醫文書審 查鑑定書附卷為憑（見本院卷二第三四頁）。被告丙○○於 八十八年一月二十五日晚上經檢察官釋放後，於同年一月二 十六日至臺灣省立臺中醫院就診後提出之診斷證明書記載被 告丙○○所受之傷勢為：「背部瘀傷20×18公分、左上肢瘀 傷4×2公分、左下肢瘀傷5×5公分」等傷害，此有臺灣省立 臺中醫院診斷證明書一件在卷可稽（見偵查卷第二十五頁） ，並有行政院衛生署台中醫院八十八年十月七日八八中醫歷 字第四六二一號函附病歷資料影本一份附於原審卷內為憑（ 見原審卷第四六至四九頁）。
㈣被告丙○○所受前開傷勢可能係如何造成？經原審法院向法 務部法醫研究所函查回覆稱：「．．．背部瘀傷二○×一八 公分、左上肢瘀傷四×二公分、左下肢瘀傷五×五公分。並 附有圖示，左上肢傷在左下臂後腕部，左下肢傷在左腳，足 背部（前面），此等傷均為瘀傷（解釋為皮下出血），均應 由鈍器撞碰或扭打所造成。背部傷（瘀傷）面積廣泛頗似病 人向後『臥倒』時碰撞面積廣泛之障礙物（如地面或牆壁等 ）所造成。其左上肢與左下肢傷均在同一側，相隔較遠（一 上一下），或許病人向左跌倒時碰撞障礙物，或扭傷所引起 ，不致由鈍器毆打所傷（毆打時，不致同側─可能性較少） 」等語，有該所八十八年十二月二十一日法醫所八八文理字 第一八三九號函附於原審卷可稽（見原審卷第八三、八四頁 ）。再經本院將全卷資料送請法務部法醫研究所鑑定結果： 「⒈本案李蒼諺於八十八年一月二十五日二十二時十分接受 法官當庭勘驗背部並無傷痕，腳底亦看不出傷痕，當時供訴 打背和腳底。⒉於八十八年一月二十五日二十三時四十分再 增陳訴胸部亦遭打，但陳述『我被矇住眼睛』。⒊再由臺灣 省立醫院臺中醫院八十八年一月二十六日門診則增加左上肢 瘀傷四乘二公分。⒋綜合研判：①李蒼諺身上於八十八年一 月二十五日二十二時十分法官當庭勘驗並無傷痕，並僅陳述 背部及腳底，但於當晚九十分鐘後增加陳訴胸部亦遭打，但 亦在矇住眼睛狀況下仍能陳述出毆擊物，研判似甚不合理。 在隔日台中醫院再增加左上肢瘀傷，似有自殘之嫌，並隨時 間性，傷勢逐漸增加，由八十八年一月二十五日二十二時十 分由法官當庭勘驗即無傷痕應甚具證據能力及證明力。②依 本所八十八年文理字第一八三九號記載即指出背部傷頗似自 殘，以向後『臥倒』碰撞面積廣泛障礙物之可能性，另由左
上、下肢均在同一側，似為由右手自殘李員自行向左跌倒時 碰撞障礙物之結果。」此有法務部法醫研究所法醫所（九六 ）醫文字第０九六一一００一六五號法醫文書審查鑑定書一 件附卷為憑（見本院卷二第三四、三五頁）。本院參諸被告 丙○○陳述之內容，被告丙○○如有遭受警方毆打之情事， 其於被矇住眼睛之狀況下仍能陳述出遭受毆擊之物品，似不 甚合理，又於八十八年一月二十五日晚上十時十分許，原審 法院法官勘驗被告丙○○之身體，被告丙○○之背部並無傷 痕，腳底亦看不出傷痕，於同日晚上十一時四十分，檢察官 勘驗被告丙○○之身體，被告丙○○背後上半部紅色瘀血， 腹部無何傷痕，腳底板左腳紅色瘀青，而被告丙○○於隔日 至省立台中醫院驗傷則再增加左上肢瘀傷，依隨時間性，傷 勢逐漸增加，似亦不合常理。
㈤再證人即警員庚○○雖以協助偵查、訴追被告犯罪為其任務 ，惟亦以發現真實為目的，果其所為證詞並無虛偽不實之情 形，自不得徒以其立場與被告丙○○相對立，即認其證詞不 得採為不利於被告丙○○之證據（最高法院九十五年度台上 字第四八一一號判決參照）。查，被告丙○○是否係在警員 制伏逮捕中受傷，據證人庚○○（即查獲本件之警員，當時 係臺中縣警察局東勢分局刑事組偵查員）於本院九十六年一 月十一日到庭證稱（按證人結文附於本院卷一第二一四頁） ：「（問：逮捕被告丙○○到進警局作筆錄，被告丙○○受 你壓制外是否受其他外傷？）我不清楚。」、「（問：這之 中被告丙○○向你反應他受傷？）忘記了。」、「（問：當 時如何壓制被告丙○○？）當時情況混亂，我記不起來了。 」、「（問：逮補被告丙○○當時，他是否背部著地？）不 清楚。」、「（問：移送地檢署前被告丙○○告訴你們他受 傷？）忘記了。」等語（見本院卷一第二一七頁背面至二一 八頁背面）。又被告丙○○被警員制伏時，有無跌倒或碰撞 到何物品？被告丙○○於被逮捕後，有無受傷或自稱自己受 傷？有無向員警反應身上有傷？據當時一同執行本件勤務之 證人戊○○巡官、甲○○、乙○○偵查員均於本院證稱：忘 記了、沒有印象等語（見本院卷一第一五四至一五九頁）， 查本案目前因距離查獲時間已有八年之久，證人庚○○、戊 ○○、甲○○、乙○○因受限於記憶力而於本院證稱忘記當 時之詳情，核屬符合常情，尚難認係避重就輕之詞，是本件 目前亦無法傳喚證人庚○○、戊○○、甲○○、乙○○查明 被告丙○○於為警查獲時，在地上反抗，究竟係背部朝上或 面部朝上？有無受傷？惟證人庚○○亦於本院證稱：偵訊中 檢察官訊問所為證述實在（見本院卷一第二一七頁背面），
本院自得引用證人庚○○於偵訊中之陳述作為判斷之依據。 而據證人庚○○於八十八年二月四日偵查中稱：「．．．所 以我們即上前去圍捕該車，經李某（註：即丙○○）發現， 他即發動引擎衝撞我們的車，我們車有受損，有拍照．．． 他想開車逃逸，我們有二部車受損，我們看他要逃，所以趕 緊下車先表明我們是警察，並出示證件給他看，且叫他下車 ，但他不但不下車，且將車內反鎖，我們再三喝令他下車受 檢，他打開車門要趁機逃跑，我們見狀即上前攔阻，他還想 衝撞逃逸，並一直反抗拒捕，後來他被我們制伏，我們恐他 會再行逃逸，所以先將他反上銬，我們在他上衣口袋查獲一 包重四十七．四公克的安非他命，又在車內查獲其他扣案物 品．．．偵訊過程全在刑事組制作，也有錄音，偵訊時間約 二小時，但這期間刑事組有外人出出入入，我們根本沒有如 李某所說刑求等事。」、「我們絕無刑求，他背後的傷，他 強力反抗，我們是自他背部制伏他，以免他脫逃，而他當時 並未穿鞋，是赤腳，他是被壓制在地上，我們根本沒打他， 可能都是去碰到地面造成的，我們絕無刑求，也沒有必要， 那些紅腫可能是他被我們壓在地上而他又一直極力反抗所造 成的。」等語（見偵查卷第十三頁背面至第十六頁），又證 人庚○○於原審復證稱並無刑求之事（見原審卷第一０二頁 ）。再參酌，本院經詰問完證人庚○○、戊○○、甲○○、 乙○○後，詢問被告丙○○之意見，被告丙○○除供稱：跑 掉的人是壬○○，不是丁○○外，對於其餘部分均表示無意 見等語（見本院卷一第一五五頁、一五六頁背面、一五九頁 、二一九頁）。又警方偵防車確有遭撞擊而受損之情形，有 照片二張附於偵查卷可稽（見偵查卷第十七頁），顯然被告 丙○○確有拒捕而以車撞擊警方偵防車之行為。參諸前揭法 務部法醫研究所鑑定結果，難認被告丙○○有遭毆打刑求之 情事。又證人庚○○於八十八年二月四日偵查中雖證稱：被 告丙○○身上之紅腫可能是他被我們壓在地上而他又一直極 力反抗所造成的等語，惟證人庚○○當時並未親眼目睹被告 丙○○所受之傷勢，其於偵訊中所證亦僅係推測被告丙○○ 可能受傷之原因，自難據此為有利於被告丙○○之認定。 ㈥被告丙○○之選任辯護人為被告辯護稱：被告丙○○被移送 至臺灣臺中地方法院檢察署等待內勤檢察官偵查時，係被關 在內勤偵查庭之暫時收容處，此時亦有法警及監視器監察被 告丙○○之一舉一動，被告丙○○不可能有自殘之機會等語 。惟被告丙○○於八十八年一月二十四日晚上十時許為警查 獲後，於八十八年一月二十五日解送臺灣臺中地方法院檢察 署，於八十八年一月二十五日下午四時十五分由檢察官訊問
後向原審法院聲請觀察勒戒，於八十八年一月二十五日晚上 十時十分許，原審法院法官就檢察官聲請觀察勒戒案件訊問 被告丙○○時，經原審法院法官勘驗被告丙○○之背部並無 傷痕，腳底亦看不出傷痕等情，已如前述，依此情形以觀， 被告丙○○於八十八年一月二十五日晚上十時十分許由原審 法院法官訊問、勘驗時，既未發現被告丙○○之身體有傷痕 ，自難據此認定員警於逮捕、訊問之過程致被告丙○○受有 傷害，被告丙○○嗣後於同日晚上十一時四十分經檢察官發 現之傷勢究竟係如何造成，本院亦無從推斷，此部分亦難執 為有利於被告丙○○之認定。
㈦據上所述，被告丙○○所辯於八十八年一月二十五日之警詢 筆錄係遭刑求云云，無足採信。故被告丙○○於八十八年一 月二十五日在臺中縣警察局東勢分局刑事組所為之供述，應 係基於被告丙○○自由意識所為之陳述，而具有任意性，自 得作為認定事實之證據。
五、被告丙○○於八十八年一月二十五日警詢時究竟有無錄音？ 被告丙○○之警詢筆錄有無證據能力？
㈠按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄 音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第一００條之二 準用同法第一００條之一第一項定有明文。所謂未全程連續 錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起 即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較 短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當 而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情 形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在 輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保 被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其 陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方 法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音， 或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢 問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能 力（參照最高法院九十三年度台上字第一七二一號、九十三 年度台上字第四五二五號判決意旨）。
㈡臺中縣警察局東勢分局於八十八年九月十七日以八八東警刑 字第○六八六四號函覆原審法院稱：「有關偵辦丁○○、李 蒼諺違反毒品防制條例，當時無現場錄影、錄音致無法提供 警訊錄音帶及錄影帶等證物」（見原審卷第四一頁），又於 本院前審函詢被告丙○○上開警詢究竟有無錄音時，於八十 九年九月廿九日以八十九東警刑字第○七三四九號函覆稱： 「本案偵辦時經查確有錄音，唯該偵訊錄音帶因九二一地震
，本分局辦公廳舍損毀嚴重，事後整修期間經多次搬移，可 能在整理時隨雜物丟棄不慎遺失」等語（見本院八十九年上 訴字第一二一一號卷第九六頁），該函既與該分局八十八年 九月十七日八八東警刑字第○六八六四號函覆內容不符；本 院前審為求慎重起見再度函請台中縣警察局東勢分局查明究 竟有無錄音，經該分局先於九十三年十一月九日以東警刑字 第０九三０００一０一七六號函覆稱：「說明台中地方法 院八十八年九月六日中院貴刑勤八八自一五四四字第六九四 七四號函詢本分局偵辦丁○○等毒品案，『於執行逮捕當時 』有無錄影、錄音，本分局函復當時因臨時接獲情報前往查 緝，無現場錄影、錄音故無法提供逮捕當時錄影、錄音相關 證物。貴院八十九年九月二十一日（八九）中分義刑龍決 字八九上訴一二一一第一四五三九號函詢本分局偵辦丁○○ 等毒品案，『於偵訊時』有無錄影、錄音等證物，本分局函 復『偵訊當時確有全程錄音』，唯該偵訊錄音帶因九二一大 地震，本分局辦公廳舍損毀嚴重，內部文件檔案多數毀損， 事後廳舍整修期間經多次搬移時不慎隨雜物丟棄遺失，故無 法提供偵訊當時錄音帶等相關證物，特此敘明。」（見本院 九十三年重上更（二）字第二三八號卷第三０、三十一頁） ，又於九十三年十一月二十三日以東警刑字第０九三０００ 一０八一０號函覆稱：「說明本分局於答覆台中地方法院 八十八年九月六日中院貴刑勤八八自一五四四字第六九四七 四號函詢本分局偵辦丁○○等毒品案，誤認該函係要求本分 局提供『於執行逮捕當時』有無錄影、錄音，致本分局於函 復時答稱：無現場錄影、錄音故無法提供逮捕當時錄影、錄 音相關證物顯係筆誤。貴院八十九年九月二十一日（八九 ）中分義刑龍決字八九上訴一二一一第一四五三九號函詢本 分局偵辦丁○○等毒品案，『於偵訊時』有無錄影、錄音等 證物，本分局函復『偵訊當時確有全程錄音』，唯該錄音帶 因九二一大地震，本分局辦公廳舍損毀嚴重，內部文件檔案 多數毀損，事後廳舍整修期間經多次搬移時不慎隨雜物丟棄 遺失，故無法提供偵訊當時錄音帶等相關證物，特此敘明。 」（見本院九十三年重上更（二）字第二三八號卷第三十四 、三十五頁）。又本院再次函請臺中縣警察局查明臺中縣警 察局東勢分局八十八年九月十七日八八東警刑字第○六八六 四號函及九十三年十一月二十三日東警刑字第０９３０００ １０８１０號函所載內容何以不一，臺中縣警察局將該函轉 送臺中縣警察局東勢分局函覆本院稱：「本分局偵辦該案時 確有全程錄音，唯該錄音帶因九二一大地震，本分局辦公廳 舍毀損嚴重文件檔案多數毀損，事後廳舍整修期間經多次搬
移時不慎移失，特此敘明。」（見本院卷一第二八頁），足 認臺中縣警察局東勢分局已函覆確定當時雖有錄音，但因九 二一大地震致錄音資料喪失，已無法提供錄音帶以供比對。 又證人戊○○於本院證稱：當時有錄音，是否有錄影伊不敢 確定，伊不知道錄音帶如何保存，當時規定警詢錄音帶由承 辦警員負責保管或是送地檢署等語（見本院卷一第一五三頁 背面），被告丙○○於本院亦稱：警訊時有錄音等語（見本 院卷一第二二一頁背面、本院卷二第六三頁背面），堪認被 告丙○○於警詢時確實有錄音。另證人庚○○於本院證稱： 「（問：被告丙○○警訊當時是否有全程錄音？）時間那麼 久，有的話證物應該都會送地檢。現在問我，我也不清楚。 」、「當時第一次收到公文誤認為要提供逮捕過程的錄音、 錄影。所以才答覆說沒有。後來，收到公文說要提供當時偵 訊錄音才再次函覆。」、「（問：警詢錄音帶是否一併移送 ？）如果卷證裡面沒有入庫單據，表示當時沒有一併移送， 當時並沒有規定要警詢錄音帶要一併移送。」等語（見本院 卷一第二一七頁），本案因九二一大地震及事隔多年，警方 無法找到本案被告丙○○警詢之錄音帶，惟證人戊○○既證 稱警詢當時有錄音，被告丙○○對此部分之證詞亦無意見， 堪認本案目前無法找到被告丙○○警詢之錄音帶，尚非係負 責詢問之司法警察惡意所為，縱因製作筆錄之員警目前無法 找出警詢錄音帶係放置於何處，致無法勘驗警詢筆錄，依前 揭說明，難謂被告丙○○警詢中之供述筆錄，絕對不具證據 能力。
㈢被告丙○○於警詢時之自白，警方於製作筆錄時既有錄音， 事後因故無法提出警詢錄音帶，惟被告丙○○於八十八年一 月二十五日警詢後，已於警詢筆錄內簽名，並於各頁之騎縫 處捺按指印，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆 錄可稽，且嗣於檢察官第一次偵訊時並未抗辯於警詢時受到 刑求（見偵查卷第六頁背面至第七頁），警方事後雖無法提 出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕 疵，應認被告丙○○警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能 力。
㈣被告丙○○於本院另辯稱：「做警訊時有錄音，但證人庚○ ○要我按照筆錄內容唸，且要我到地檢署時也要配合這樣說 ，否則要借提我出去修理。」等語（見本院卷二第六三頁背 面），惟查，被告丙○○於偵查、原審及本院前審均未提及 製作警詢筆錄時係照筆錄內容唸，嗣於本院審理時始表示警 詢時係照筆錄內容唸，是否屬實已有可疑，本院衡諸被告丙 ○○於偵查、原審及本院前審均未提及製作警詢時係照筆錄
內容唸，於本院審理時始為前揭抗辯，尚無從採信。 ㈤又犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之， 固為九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法第四十三條之 一第二項前段所明定，然依該法施行法第七條之三但書規定 ，其施行前繫屬於法院之案件，已依法定程序所進行之訴訟 程序，效力不受影響。本件司法警察製作被告丙○○警詢筆 錄之時間，係在上開條文增訂前之八十八年一月二十五日（ 見警卷第一至四頁所附警詢筆錄），則其依修正前之刑事訴 訟法規定進行之詢問程序，效力既不受影響，本院予以採用 ，並無違法可言，併此敘明（最高法院九十五年度台上字第 六三七四號判決參照）。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不 符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其 間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之 情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決 定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下 所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未 經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人丙○○ 於警詢中固係基於被告身分接受訊問，並陳述關於其他被告 丁○○有無涉犯本件犯罪之事項，而其之陳述並非違法取得 ，已如前述，且證人丙○○與被告丁○○間係朋友關係，雙 方並無仇恨怨隙之關係，應無憑空虛構以誣陷其他被告之可 能，證人丙○○並於本院審理中到庭接受交互詰問，而本件 證人丙○○於警詢中證稱：「因丁○○叫我至車上拿取安非 他命要去賣給一名綽號『小芬』年籍不詳之女子時，即遇上 警方臨檢，丁○○與綽號『小芬』之女子趁亂逃逸。」等語 （見警卷第二頁），惟其於本院審理時結證稱：「（問：被 告丁○○叫你一起賣安非他命並給你壹包安非他命當作酬勞 ？）沒有。」等語（見本院卷一第二一九頁背面），其於警 詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審 酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被 告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事 後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其先前於警 詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為
證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言 自有證據能力。
五、又刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事 項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應 變更者，應再告知……。」此為訊問被告前，應先踐行之法 定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。查 ，八十八年偵字第三０八九號卷內八十八年一月二十五日下 午四時十五分臺灣臺中地方法院檢察署內勤偵查庭訊問被告 丙○○（原名李蒼諺）之偵查訊問錄音帶內容係連續錄音， 銜接至同日晚上十一時四十分之偵訊內容，業經本院勘驗屬 實（見本院卷二第六三頁背面），而八十八年一月二十五日 晚上十一時四十分之偵訊內容，依訊問筆錄之內容，並未記 載檢察官有依刑事訴訟法第九十五條告知所犯罪名或其他法 定事項，核與本院勘驗偵訊錄音帶之情形相符，惟檢察官於 八十八年一月二十五日下午四時十五分偵訊時，已依刑事訴 訟法第九十五條告知所犯罪名或其他法定事項，並就被告丙 ○○販賣甲基安非他命之事實為調查，被告丙○○亦已知悉 其內容並對之加以答辯，而八十八年一月二十五日晚上十一 時四十分之偵訊內容，檢察官係為瞭解被告丙○○有無受傷 、警詢中有無遭受刑求等情形而訊問被告丙○○，難認檢察