臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第73號
上 訴 人 丁○○
丙○○
戊○○
被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
尤英夫律師
楊明廣律師
鄭仁哲律師
複代理人 黃宗哲律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
91年11月12日臺灣板橋地方法院91年度訴字第550號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年7月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第2項減縮並變更為上訴人戊○○應給付上訴人丙○○新台幣肆拾參萬捌仟肆佰肆拾陸元，及自民國95年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，由被上訴人代位受領。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠上訴人丙○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、 第3款定有明文。本件被上訴人於最高法院發回前，原請求 上訴人戊○○應將其依臺灣臺北地方法院民事執行處（下稱 北院民事執行處）於90年10月29日以北院文90民執申字第18 808號核發之執行命令（下稱第18808號執行命令）向中國時 報文化事業股份有限公司（下稱中國時報）收取之金額，暨 自收取日起至清償日止，按年息5％計算之利息給付予伊， 嗣於本院96年7月3日審理時，減縮並變更聲明為請求戊○○ 應給付丙○○新台幣（下同）438,446元及自95年11月1日起 至清償日止，按年息5％計算之利息，由被上訴人代位受領 （見本院卷第270頁），毋庸對造同意，應予准許；另被上 訴人亦追加依民法第242條代位權之規定，代位丙○○請求
，屬訴之追加，雖戊○○不同意，然本院認請求之基礎事實 同一，依上開規定，亦應准許。
二、被上訴人起訴主張：丁○○於85年間邀同丙○○為連帶保證 人向伊借款280萬元，於繳納部分本息後迄未清償，伊於89 年12月12日訴請連帶清償借款本息及違約金，經台灣台北地 方法院（下稱台北地院）89年度訴字第5432號判決勝訴並准 供擔保後假執行。伊供擔保後以假執行判決為執行名義，聲 請強制執行丙○○在中國時報每月之薪資三分之一。上訴人 為減少伊受償金額，竟共謀虛立戊○○對丁○○、丙○○有 借款債權，聲請原審分別以90年度促字第25817號、第25818 號支付命令命丁○○、丙○○給付戊○○215萬元、180萬元 本息確定。戊○○嗣以確定之支付命令為執行名義聲明參與 分配，北院民事執行處於90年10月29日核發第18808號執行 命令將丙○○薪資債權，依伊與戊○○債權比例移轉，並得 逕向中國時報收取。伊因而受有收取金額減少之損失，且戊 ○○受領丙○○之薪資，為無法律上原因，致丙○○受有損 害，伊得代位丙○○請求，爰依民事訴訟法第247條、民法 第184條、第185條共同侵權行為、第179條不當得利、第242 條代位權之法律關係，求為㈠確認戊○○對丁○○、丙○○ 之395萬元借款債權不存在。㈡戊○○應給付丙○○438,446 元及自95年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 由被上訴人代位受領（原聲明戊○○應其依將第18808號執 行命令向中國時報收取之金額，暨自收取日起至清償日止按 年息5％計算之利息給付予伊，經最高法院發回更審，嗣於 本院審理時減縮並變更聲明）。
三、上訴人則以：丁○○、丙○○因結婚之需，陸續於85年7月1 9日向戊○○借款55萬元、同年8月15日借80萬元、同年9月1 8日借21萬元、同年11月21日借37萬元、同年12月4日借22萬 元，86年2月25日再借180萬元，以購買結婚鑽戒、翠玉手鐲 、珠寶、音響、衣物、機車、相機、傢俱等物品，且均自戊 ○○所有玉山銀行營業部0000000000000號帳戶提領現金交 予丁○○、丙○○，金額共395萬元。戊○○借款予丁○○ 、丙○○之事實，亦經原審核發90年度促字第25817號、第2 5818號支付命令確定，被上訴人僅得依再審程序推翻確定支 付命令之效力，本件並無受確認判決之法律上利益，戊○○ 自丙○○在中國時報之薪資受償，無不當得利可言。又前揭 第18808號執行命令業經台北地院撤銷，且被上訴人原執行 名義之請求，亦經最高法院93年度台上字第281號判決廢棄 等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本
院判決駁回其上訴，上訴人再提起上訴，經最高法院發回更 為審理。是上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，並就原聲明戊○○應給付 其依第18808號執行命令向中國時報收取之金額，暨自收取 日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，減縮並變更 為戊○○應給付丙○○438,446元及自95年11月1日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，由被上訴人代位受領（見本 院卷第270頁）。
五、戊○○與被上訴人不爭執事項如下（見本院卷第253頁反面 、第254頁）：
㈠丁○○於85年間邀同丙○○為連帶保證人向被上訴人借款28 0萬元，僅繳納部分本息，被上訴人訴請丁○○、丙○○連 帶償還借款本息及違約金，經台北地院89年度訴字第5432號 判決勝訴並准供擔保執行。被上訴人於供擔保後，以假執行 判決為執行名義聲請強制執行丙○○在中國時報之薪資債權 。
㈡戊○○以其於85年、86年間曾陸續借款395萬元予丁○○、 丙○○為由，依督促程序向原審聲請核發90年度促字第2581 7號、第25818號支付命令，令丁○○、丙○○應給付戊○○ 215萬元、180萬元本息確定。戊○○嗣以前揭支付命令為執 行名義聲明參與分配。北院民事執行處於90年10月29日核發 第18808號執行命令，將所扣押之丙○○薪資，依被上訴人 41％、戊○○59％之比例移轉，得逕向中國時報收取。 ㈢嗣92年1月30日第三人龍彩雲以原審90年度促字第39547號支 付命令聲請強制執行，經北院民事執行處併案執行，並於92 年4月30日核發北院錦92執申字第3967號移轉命令，將前揭 第18808號移轉命令撤銷，並將本件執行標的之薪資債權， 在丙○○每月薪資1/3範圍內，依第三人龍彩雲、被上訴人 、戊○○之債權比例，逕向中國時報收取。被上訴人對此聲 明異議，經北院民事執行處以92年5月28日92年度執字第396 7號裁定駁回異議，被上訴人不服，向本院提起抗告，本院 亦以92年7月17日92年度抗字第2513號裁定駁回其抗告而確 定。
㈣戊○○自94年1月起至95年10月止，因參與分配已向中國時 報收取438,446元（見本院卷第164頁）。六、戊○○與被上訴人爭執事項如下（見本院卷第254頁）： ㈠戊○○對丁○○、丙○○之395萬元借款債權是否存在？ ㈡被上訴人可否請求戊○○給付丙○○438,446元本息，由其 代位受領？
七、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。查被上訴人訴請丁○○、丙○○應連帶償還借款本息及違 約金，業經台北地院90年6月29日89年度訴字第5432號判決 、本院91年2月8日90年度上字第909號、93年12月7日93 年 度上更㈠字第63號判決、最高法院93年2月19日93年度台上 字第281號判決、94年3月17日94年度台上字第462號裁定， 業於94年4月4日確定，確認丁○○、丙○○應給付被上訴人 1,564,733元、1,180,942元本息及違約金（判決書見原審卷 第8頁、本院卷第32頁至第54頁），是被上訴人對丁○○、 丙○○二人確有借款債權存在。又被上訴人已聲請強制執行 丙○○在中國時報之薪資債權，戊○○亦持前揭第25817號 、第25818號支付命令為執行名義，向北院民事執行處對丙 ○○在中國時報之薪資債權聲明參與分配。則被上訴人可獲 分配之受償金額，即因戊○○之參與分配而減少受償額度， 故被上訴人就戊○○與丁○○、丙○○間之395萬元借款債 權存否，即有受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之 訴，於法相符。上訴人抗辯無確認利益云云，即非可取。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不成立之訴 ，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事 實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立 原因之事實，負舉證責任，最高法院20年上字第709號判例 參照。另消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力 ，88年4月21日修正前民法第475條規定甚明。本件上訴人主 張丁○○、丙○○於85年、86年間陸續向戊○○借款計395 萬元等情，其消費借貸發生時點係在85年、86年間，即有修 正前民法第475條規定之適用，而被上訴人否認上訴人間有 前揭借款之情事，依首開說明，應由上訴人就交付借款之事 實，負舉證責任，如上訴人無法舉證以實其說，自應受敗訴 之判決。經查：
1.上訴人主張丁○○、丙○○係於85年7月19日、同年8月15 日、同年9月18日、同年11月21日、同年12月4日先後向上 訴人戊○○借款55萬元、80萬元、21萬元、37萬元、22萬 元，嗣期限屆至，仍未清償，丁○○、丙○○再於86年2 月25日向戊○○借款180萬元等情，固提出丁○○、丙○ ○書立之借據5紙為證，惟觀之上開5紙借據文字，均僅載 明：「．．．丁○○、丙○○向戊○○借（支）．．．」 （見原審卷第35頁至第40頁），並未記載所借款項親收足
訖無訛等字句，是此5紙借據，並無法證明戊○○有交付 395萬元借款予丁○○、丙○○二人。
2.戊○○提出其玉山銀行000000000000-0號帳號之存摺為其 出借證明（聚寶存款存摺見原審卷第122頁至第127頁）， 依該存摺提存紀錄顯示，該帳戶於85年7月19日、同年8月 3日、同年月15日、同年9月18日、同年11月21日、同年12 月4日、86年2月13日、同年月15日、同年月20日、同年月 24日、同年月25日依序有55萬元、73萬元、37,000元、10 萬元、21萬元、377,934元、22萬元、164,233元、85萬元 、118,000元、16萬元、533,000元，由上述之提領紀錄， 亦僅能證明戊○○有提領上開款項，並不能證明所提領之 現金均交付予丁○○、丙○○。
3.另檢視戊○○出借款項之時間及金額，其主張85年8月15 日出借80萬元予丙○○二人，係自前揭帳號分別於85年8 月3日提領73萬元、同年月15日提領37,000元、10萬元（ 見原審卷第123頁），計867,000元，提領款項與出借金額 不符；其主張85年11月21日出借37萬元，卻於當日提領 377,934元，金額未合；另主張86年2月25日出借180萬元 ，係於86年2月13日提領164,233元、同年月15日提領85萬 元、同年月20日提領118,000元、同年月24日提領16萬元 、同年月25日提領533,000元，計1,825,233元，金額亦不 一致。況85年8月15日始出借80萬元、86年2月25日始出借 180萬元，卻事先在借款日之前，分批提領數額不一之現 金，甘冒利息損失與現金失竊之風險，預供日後丁○○、 丙○○借款之需，顯與社會一般人因先有使用現金之需求 後，方至銀行提領，且提領金額多為整數，並與借款金額 一致之常情未符。且既然戊○○銀行帳戶內存款充裕，而 玉山銀行（分行）並非營業據點甚少之小銀行，至銀行櫃 台提領現金之手續又甚為便捷，其自可於借款當日或前一 日至銀行提領現金即可，又豈會在借款之數日前，即分批 至銀行提領金額不等之現金，供數日後出借他人使用？均 與社會常理未符。故僅憑戊○○提出之存摺提領紀錄，並 不能證明上訴人間有借貸之事實。
4.至上訴人所提中國寶石顧問有限公司出具之鑑定書、金正 興銀樓有限公司出具證明書及保證書（見本院第74號卷第 249頁、第250頁、第257頁、第259頁、第260頁）；丁○ ○機車行照、訴外人楊佳明出具之證明書載明丙○○有相 機、鏡頭、測光、閃燈等、照相器材保證書、保固卡、精 品行出具之證明書（見本院第74號卷第261頁、第263頁至 第269頁、第270頁）等件為證，無非為證明丁○○、丙○
○有上開物品，而丁○○、丙○○亦依據上述證據，在其 二人對林肯建設股份有限公司、霖肯實業股份有限公司、 李宗賢等損害賠償事件中，為損害賠償之主張，此有本院 89年10月11日88年度重上字第452號判決、最高法院92年4 月4日92年度台上字第653號判決足稽（見本院第74號卷第 165頁至第186頁、第273頁至第289頁），惟前揭證據僅足 認丁○○、丙○○擁有上開物品，尚難據以認定丁○○、 丙○○所有上開物品，均係由戊○○出借之現金所購入。 5.依上訴人所提丁○○於85年、87年、丙○○於86年間之綜 合所得稅核定通知書（見本院第74號卷第311頁至第314頁 ），丁○○於85年度核定所得總額為856,047元、87年度 為1,206,135元，丙○○於86年度核定所得總額為623,617 元等，惟此尚不能遽認丁○○、丙○○無資力購買上開物 品，況縱認其二人無資力購買上開物品，亦非必向戊○○ 借款購入。是上訴人執前揭綜合所得稅核定通知書主張丙 ○○二人所得甚微，無法購買上開物品，必向戊○○借款 購買云云，殊難採信。
6.戊○○另主張其對丁○○、丙○○有395萬元借款債權， 業經原審核發前揭第25817、25818號支付命令已確定，被 上訴人不應爭執云云（支付命令及確定證明書見原審卷第 13頁至第16頁）。惟上開支付命令係屬督促程序，法院依 債權人之聲請而核發，無需實體審理債權人之主張有無理 由，僅因丁○○、丙○○未於法定期間內異議而確定，上 訴人間是否真有395萬元借貸之事實，於上訴人間固屬已 不得再為爭執之事實，惟基於債權相對性原則，該確定支 付命令之既判力亦僅及於上訴人，不及於非該支付命令事 件當事人之被上訴人，仍待本院為實體上之判斷，故上訴 人上開主張，亦無可取。再則，戊○○主張其中215萬元 借款，原約定86年1月4日清償，戊○○、丙○○屆期未償 ，而於86年2月25日再借180萬元，約定於86年3月25日前 償還云云，然戊○○於前債未清，卻仍同意繼續出借款項 ，且於全部395萬元借款均屆期，分文未償之情形下，亦 未向丁○○、丙○○催告清償借款，其遲至被上訴人對丁 ○○、丙○○之借款債權獲得勝訴判決並聲請假執行（90 年8月27日）前之90年5月8日始向原審聲請對丁○○、丙 ○○核發支付命令，均與常情相悖，殊難遽信戊○○與丁 ○○、丙○○間確有借貸關係存在。
7.綜上，本件上訴人所提各項證據均不能證明彼等有395萬 元借貸之事實，上訴人之主張，殊不足取。故被上訴人提 起確認之訴，請求確認戊○○對丁○○、丙○○之395萬
元借款債權不存在，為有理由，應予准許。
㈢按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將 受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益， 附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第179條 前段、第182條第2項分別定有明文。另債務人怠於行使其權 利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利， 民法第242條亦有明文。查戊○○以前揭第25817號、第2581 8號支付命令聲明就丙○○在中國時報之薪資債權參與分配 ，經北院民事執行處核發移轉命令，依戊○○、被上訴人、 另一債權人龍彩雲之債權額比例移轉，並得逕向中國時報收 取。而經本院向中國時報查詢，戊○○自90年12月起至95年 10月止，共向中國時報收取438,446元，此有中國時報95年1 0月20日中公法字第95177號函附扣款明細表可參（見本院卷 第162頁至第164頁），如前所述，戊○○對丁○○、丙○○ 並無借款債權存在，則戊○○收取前述金額，係無法律上原 因而受有利益，致丙○○受有損害，構成不當得利，而丙○ ○未對之追償，顯係怠於行使權利，則被上訴人依民法第24 2條之規定，代位丙○○行使不當得利返還請求權，請求戊 ○○返還前述金額，並自95年11月1日起至清償日止，加計 按年息5％計算之利息，而由被上訴人代位受領之，於法有 據，應予准許。
㈣被上訴人另主張依共同侵權行為之法律關係請求，惟被上訴 人係以單一聲明，主張二個以上之訴訟標的，其意在請求本 院擇一為被上訴人勝訴之判決，為訴之選擇合併，本院既已 認被上訴人代位丙○○主張不當得利返還請求權之請求為有 理由，自毋庸再就其依侵權行為之法律關係是否有理，予以 論述，附此敘明。
八、從而，本件被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段之規定 ，訴請確認戊○○對丁○○、丙○○之395萬元之借款債權 不存在，並依民法第242條、第179條之債權人代位權及不當 得利之法律關係，請求戊○○應給付丙○○438,446元及自 95年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，由被上 訴人代位受領之，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝 訴之判決（減縮並變更原審聲明部分則諭知如主文第2項所 示），核無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無 礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 7 月 17 日 民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 張競文
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 7 月 17 日 書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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