臺灣高等法院民事判決 95年度上字第724號
上 訴 人 乙○○
39號5樓
訴訟代理人 林淑惠律師
被 上訴人 甲○○
1號2樓
訴訟代理人 趙培宏律師
薛雅之律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月9
日臺灣士林地方法院92年度訴字第1167號第一審判決提起上訴，
本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與訴外人馬中恆於民國88年間在台北 市○○○路○段53號3樓之7明泰徵信有限公司，共同意圖為 自己不法所有，分別向被上訴人佯稱係檢察官及警察退休， 認識許多警察、檢察官、法官，熟悉法院運作，可代為處理 被上訴人對訴外人石重磊之債務，並向被上訴人謊稱為查封 石重磊新台幣（下同）50,000,000元財產，必須向法院繳納 5,000,000元保證金，復為取信於被上訴人，乃以電腦打字 列印偽造「臺灣士林地方法院執行命令」、「臺灣臺北地方 法院民事執行處執行判決書」、「臺灣臺北士林地方法院89 年1月5日函」、「臺灣臺北士林法院民事執行處88年12月14 日函」、「士林地方法院民事執行處取回提存物證明執行書 」等公文書 (以下簡稱偽造公文書)，及偽造石重磊及其配 偶李慶真名義之協議書、面額40,000,000元本票 (以下簡稱 偽造協議書、本票)，分次持交被上訴人，致被上訴人受騙 而陷於錯誤，陸續交付馬中恆3,800,000元。上訴人與馬中 恆共同詐騙不法侵害被上訴人，致生損害於被上訴人，應負 賠償之責。上訴人雖以被上訴人之侵權行為損害賠償請求權 已罹於消滅時效，惟被上訴人亦得依民法第197條規定請求 返還不當得利3,800,000元。聲明：上訴人應給付被上訴人 3,800,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年3月21日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔 保請准宣告假執行，原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提 起上訴，對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於89年7月4日已委託孫域律師發函請
求馬中恆返還系爭款項，且於90年1月30日具狀向台灣台北 地方法院檢察署（以下簡稱台北地檢署）對上訴人及馬中恆 提出偽造有價證券之刑事告訴，足見被上訴人於89年7月4日 前，至遲於90年1月30日即已知悉本件侵權行為之事實，卻 遲至92年3月4日始向原審法院提起本件附帶民事訴訟，則被 上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅， 被上訴人自得拒絕賠償。另本件刑事部分，業經本院刑事庭 以95年度上更㈠字第561號判決認定被上訴人係委託馬中恆 個人為其處理債務，並未委託上訴人處理，上訴人亦從未向 被上訴人表示可為其處理債務。且被上訴人係將3,800,000 元交付馬中恆，馬中恆與被上訴人談論處理債務問題時，上 訴人縱在場亦未表示意見，亦未與被上訴人交談接觸，是難 認上訴人有參與馬中恆之犯行。本件純係馬中恆與被上訴人 以支票向上訴人調現，嗣支票到期時，被上訴人竟撤銷付款 銀行委託付款，並以刑案拖延支票之清償等語，資為抗辯。 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人與訴外人馬中恆共同偽造公文書、協議 書及本票等詐欺被上訴人，致被上訴人交付3,800,000元， 受有損害，上訴人與馬中恆有共同侵權行為。惟為上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。則本件應審酌厥為㈠被上訴人侵 權行為損害賠償請求權是否已罹於2年時效而消滅？㈡上訴 人是否有不當得利？查
㈠被上訴人侵權行為損害賠償請求權是否已罹於2年時效而消 滅？
⒈按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法。但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。本件上訴人遲延至本院始就被上訴人侵權行為 損害賠償請求權提出時效抗辯，惟上訴人陳明其非深諳法律 之人，於原審又未委任律師為訴訟代理人，致未為時效抗辯 。參酌時效制度係為維持社會秩序與交易安全之安定而設， 時效完成後，依民法第144條第1項規定債務人得拒絕給付， 此為法律賦予之權利，如否准上訴人於第二審程序不得提出 時效抗辯，顯失公平，揆諸前開說明，應准許上訴人提出時 效之抗辯。被上訴人主張上訴人遲延於本院始提出新防禦方 法，應不得准許云云，不足為採。
⒉又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時 起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。 ⒊本件被上訴人認上訴人與馬中恆涉犯⑴偽造公文書、公印文
。⑵偽造私文書、私印文。⑶偽造有價證券。⑷詐欺等罪嫌 ，前於90年1月30日向台北地檢署提出刑事告訴，有該刑事 告訴狀在卷可稽（見本院卷第20頁至第24頁），且依被上訴 人早於89年7月4日即委任律師分別發函上訴人及馬中恆，已 敘明馬中恆矇騙被上訴人，為保障被上訴人權益，請求馬中 恆返還保管款3,615,000元。而上訴人協助馬中恆處理前揭 事務，亦持有被上訴人簽發支票3紙，乃請求一併償還，有 該信函在卷可憑（見本院卷第19頁），足證被上訴人對上訴 人於90年1月30日提出前揭刑事告訴時，顯已知悉受有損害 及賠償義務人為上訴人至明。則上訴人遲至92年3月4日始行 提起本件侵權行為損害賠償之訴，顯已罹於2年時效而消滅 ，上訴人援引時效抗辯，並拒絕給付，應屬有據。上訴人主 張其侵權行為損害賠償請求權時效並未罹於時效云云，要無 足取。
㈡上訴人是否有不當得利？
⒈按民法第197條第2項規定係指侵權行為之損害賠償請求權與 不當得利返還請求權競合，賠償義務人因侵權行為而獲得利 益，故除負侵權行為損害賠償責任外，同時負有不當得利返 還利益之義務，其中侵權行為之損害賠償請求權因時效完成 ，被害人無從請求賠償損害，此際賠償義務人原獲得之利益 若因得拒絕賠償之故而解為非無法律上之原因存在，豈非因 民法第197條第1項規定之短期時效，使賠償義務人不法取得 之利益變成合法，被害人亦不得依不當得利之規定請求返還 ，如此結論，實非公平，故損害賠償義務人仍應依關於不當 得利之規定，返還其前受之利益於被害人。故民法第197條 第2項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益，發生 損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合而已。 ⒉民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受 損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同。」依此規定不當得利請求權構成要件為⒈基於 給付受有利益。⒉當事人間具有給付關係。⒊給付無法律上 原因欠缺給付目的。又不當得利請求權，係以使得利人返還 其所受利益為目的，非以損失者所受損害之填補為目的，故 與損害賠償請求權不同。
⒊本件被上訴人認上訴人與馬中恆有共同偽造公文書、協議書 、本票等，向上訴人詐欺並獲有不當得利，固據提出臺灣士 林地方法院檢察署（以下簡稱士林地檢署）91年度偵字第21 36號起訴書、本院92年度上訴字第3287號刑事判決、91年偵 字第4103號91年8月26日訊問筆錄、92年3月20日訊問筆錄、 本院92年度上易字第922號判決、88年12月10日收據、原法
院91年度促字第18984號支付命令暨確定證明書為證（見附 民卷第4頁至第11頁、原審卷第45頁至第56頁、第138頁至第 141頁、本院卷第70頁至第77頁），惟為上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。查：
⑴本件被上訴人以上訴人與馬中恆共同有前揭偽造公文書、協 議書、本票等，涉犯偽造有價證券等罪嫌，曾向台北地檢署 提出刑事告訴，經本院依職權調閱台北地檢署90年度他字第 623號、士林地檢署90年度偵字第4103號、91年度偵字第213 6號、原法院92年度訴字第63號 (以下簡稱原法院刑事卷)、 本院92年度上訴字第3287號（以下簡稱本院刑事前審卷）、 95年度上更㈠字第561號等卷（以下簡稱本院刑事卷）。 ⑵被上訴人指陳上訴人與馬中恆共犯偽造有價證券等犯嫌，係 以馬中恆於偵查中所陳：「（問：這件委託案乙○○都知道 ？）是，因是我們共同商量的」、「所以先偽造協議書及本 票取信甲○○，所以與乙○○商量，然後決定這樣做」、「 （問：本票一張是石重磊名義、一張是李慶真，而筆跡是同 一人所寫？）是，這也是與葉某一起商量。」（見偵字第21 36號卷第35頁至第36頁反面）；馬中恆並於原法院刑事庭陳 稱：「我當時確有回答檢察官我是跟乙○○一起商量」（見 原法院刑事卷第48頁）。及被上訴人於偵查中指訴：「乙○ ○自稱是檢察官退休，可幫忙處理我與石重磊之債務。馬中 恆交付偽造文件給我時，乙○○有時在場，有時不在場，且 乙○○在場時有表示是退休的檢察官，他沒有自稱是銀行員 退休，我都在馬中恆辦公室看到乙○○」（見偵字第2136號 偵查卷第24頁反面、第48至第49頁），並有執行命令、判決 書、證明執行書、公函、偽造本票、協議書、支票保管書、 乙○○保管切結書、3,500,000元本票等證物。但查： ①馬中恆於偵查中另陳稱：「這些文件是我製作的…台灣台北 地方法院民事執行處判決書及印章都是我偽造的，士林地方 法院的函也是我偽造的，取回提存物證明書也是我偽造的… …證物二的協議書印章是偽刻的，簽名是我偽簽的……證物 三的本票上也是我偽簽的，印章也是我盜別的，證物五、六 、七、九、十都是我偽造的」、「（問：乙○○有無協助你 偽造？）沒有。」、「（問：你有拿這些偽造文件向告訴人 表示如告訴狀所載內容？）我是在電話中這樣對他講」、（ 問：乙○○與你關係？）他是我朋友，不是公司職員」、「 （問：他在本件委託案件是做何事？）他是就甲○○所提供 的支票，因余某只給我235,000元的現金，其餘是開支票， 而乙○○負責這些支票的調度，235,000元是辦事費用，後 來又有追加的辦事費用約三、四百萬元，都是開立支票的」
、「（問：他有向余某自稱是退下來的檢察官？）沒有，葉 某只有自稱是銀行退休下來的，有辦法用支票向銀行調現金 ，而我朋友介紹乙○○時也是這麼說，實際是否如此我並未 查證」等語（見他字第623號卷第52頁反面、第53頁、偵字 第2136號卷第24頁、第34頁、第35頁反面）；於原法院刑事 庭又改稱：「乙○○純粹是借貸關係，其餘都是事後才知道 ，我是因為與告訴人甲○○發生誤會，金額牽扯太大，對方 找兄弟來解決，也到公司找我，他們叫我向告訴人收的辦事 費用退還給告訴人，因為我無法退還，告訴人叫人到我那邊 拿走法院有關的公文書，那些文書是我自己用電腦打的，我 想把辦事費用退還告訴人甲○○」、「（問：關於甲○○部 分，乙○○完全未參與，不知情？）他是事後才知道，我介 紹葉先生給余小姐認識，他只知道甲○○要拿支票要跟他調 現金，葉先生有所謂的金主，調支票就是賺利息錢，葉先生 說有利息可以賺，我就介紹余小姐，我跟葉先生是朋友，沒 有任何仇恨。甲○○跟我說沒有那麼多現金交保證金，他只 能開支票，我跟他說我叫人幫你調現金。這件事爆發後，乙 ○○才知道，我被人家打，我住院，他問我，我才跟他說， 他完全沒有參與，也不知情」、「甲○○部分，我當時介紹 乙○○給甲○○認識時，我並沒有介紹乙○○是檢察官退休 ，我是跟他說是銀行退休的經理」、「所有的犯罪行為都是 我自己做的，跟乙○○無關，我沒有在甲○○面前提及乙○ ○是檢察官退休」（見原法院刑事卷第42頁、第46頁、第15 7頁、第161頁）。復於本院刑事庭結證稱：甲○○委託石重 磊的債務，乙○○沒有參與，乙○○只是單純幫我調甲○○ 的支票，乙○○完全沒有涉入石重磊債務的事等語明確（見 本院刑事卷第129頁、第130頁），則馬中恆前後所陳，顯不 一致，其真實性如何，實值懷疑。
②被上訴人雖於刑事偵審中陳稱：「（問：為何告乙○○？） 因為乙○○自稱是檢察官退休」、「（問：馬中恆交付偽造 文件給你時乙○○有否在場？）有時在場，有時不在場，且 葉某在場時有表示是退休的檢察官」、「（問：他有自稱是 檢察官退休或銀行員退休？）我記得他說是檢察官退休」、 「（問：妳是否認識乙○○？）是，我在馬中恆公司認識的 ，他介紹我們認識，我在馬中恆企司裡面看到乙○○和一個 小弟，好像是外務」、「（問：你第一次在馬中恆公司看到 乙○○時，乙○○是否有跟你講話？）馬中恆介紹說乙○○ 是檢察官退休，乙○○也親口說他是檢察官退休」（見偵字 第2136號卷第24頁支面、偵字第4103號卷第100頁、原法院 刑事卷第103頁、第108頁）。然被上訴人前開陳證，除其所
言外，並無其他事證足資佐證，所言是否屬實，亦有疑義。 再據其於偵查中另陳稱：「（問：交錢時乙○○有無出面？ ）沒有」、「（問：民事執行命令及民事執行判決書何人交 給你?）馬中恆。」（見90年他字第623號卷第42頁反面、第 52頁）、「（問：馬中恆交付你民事執行命令、判決等文件 時，乙○○是否在場？）好像不在場」（見90年偵字第4103 號卷第100頁）。另於原法院刑事庭訊問時則稱：「（問： 債務是委託衛理或是明泰？）我是委託『馬中恆』個人」、 「（問：乙○○在馬中恆公司做何事？）不知道」、「（問 ：馬中恆在何處拿法院文件給你看？）大部分是到我家、有 時候是在他公司，他說那些東西不可曝光」、「（馬中恆跟 你講處理債務問題，或是拿法院文件給你看時，乙○○是否 在場？）有時候在、有時候不在」、「（問：如果乙○○在 場時，是否有表示什麼? 是否可以聽到你們談話內容？是否 可以看到文件？）乙○○沒有表示什麼，都沒有講話，都是 馬中恆跟我談，可以聽到談話的內容，我想他們私下應該看 過文件」、「（問：馬中恆給你看法院執行文件，是在你家 或是公司？）大部分在我家裡」、「（問：乙○○是否有去 ？）他沒去過我家」、「（問：馬中恆是否有介紹乙○○在 公司做何事？）沒有」、「（問：是否有介紹在那一個地檢 署服務過？）否」、「（問：當天乙○○是否有跟你講話？ ）我們沒什麼交談」、「（問：除了上述兩次，你看過乙○ ○，是否有交談過？）我們幾乎沒有交談」、「（問：乙○ ○是否有說過他可以幫你處理債務或類似的話？）否」等語 （見原法院刑事卷第101頁、第103頁、第104頁、第107 頁 至第109頁）。足見被上訴人僅委託馬中恆個人為其處理系 爭債務，並未委託上訴人處理，上訴人亦從未向被上訴人表 示可為其處理債務。另馬中恆為取信於被上訴人，而出示其 偽造之法院文件予被上訴人，及被上訴人交付金錢予馬中恆 時，上訴人均未在場，且馬中恆與被上訴人談處理債務問題 時，馬中恆縱在場，亦未表示什麼或講話，均係馬中恆與被 上訴人交談接觸，甚且之後被上訴人與上訴人見面，雙方亦 幾乎沒有交談過，均堪認定。自難認上訴人有參與馬中恆共 同詐騙被上訴人。
③再據上訴人於偵查中陳稱：「（問：有無與馬中恆行騙，並 自稱檢察官？）沒有，我是銀行退下來」、「（問：偽造的 本票及法院假公文何來?）不知道」（見他字第623號卷第42 頁背面）、「（問：馬中恆偽造與石重磊的協議書及其本票 你知否？）不知道」、「（問：你有看過這張證物三本票？ ）沒有」、「（問：馬中恆受委託處理石重磊的債務，你有
無處理？）沒有」（見偵字第4103號卷第97頁、第98頁、第 109 頁反面）；於原法院刑事庭陳稱：「我從頭到尾都沒有 參與，我都不知情，我是純粹借貸問題」、「（問：你是否 有向甲○○自稱是檢察官退休？）否，當時介紹，我跟他說 我是銀行退休的」、「（問：你是否有跟馬中恆一起向甲○ ○稱可以幫他處理債務？）否」、「我從來沒有參與，我跟 甲○○只有借貸關係，我沒有犯罪」、「我完全不知情」、 「我跟甲○○純粹是借貸關係，500,000元是我委託金主匯 過去的」（見原法院刑事卷第41頁、第52頁、第153頁、第 155頁、第161頁），再於本院刑事庭陳稱: 「確實沒有，裡 面的內容我完全沒有參與」（本院刑事卷第133頁）。經核 與被上訴人於偵審中所稱：「（問：交錢時乙○○有無出面 ？）沒有」﹑「（問：民事執行命令及民事執行處判決書何 人交給你？）馬中恆」（見90年他字第623號卷第42頁、第 52頁）、「（問：債務是委託衛理還是明泰？）我是委託馬 中恆個人」、「（問：乙○○是否有說過他可幫你處理債務 或類似的話？）否」（見原法院刑事卷第101頁、第109頁） 等情相符，並與馬中恆於歷次偵審中供稱：「這些文件是我 製作的…台灣台北地方法院民事執行處判決書及印章都是我 偽造的，士林地方法院的函也是我偽造的，取回提存物證明 書也是我偽造的……證物二的協議書印章是偽刻的，簽名是 我偽簽的……證物三的本票上也是我偽簽的，印章也是我盜 蓋的，證物五、六、七、九、十都是我偽造的」、（問：乙 ○○有無協助你偽造?）沒有」（問：乙○○與你關係?）他 是我朋友，不是公司職員」、「（問：他在本件委託案件是 做何事？）他是就甲○○所提供的支票，因余某只給我235, 000元的現金，其餘是開支票，而乙○○負責這些支票的調 度，235,000元是辨事費用，後來又有追加的辦事費用約三 、四百萬元，都是開立支票的」、「（問：他有向余某自稱 是退下來的檢察官？）沒有，葉某只有自稱是銀行退休下來 的，有辦法用支票向銀行調現金，而我朋友介紹乙○○時也 是這麼說，實際是否如此我並未查證」（見他字卷第62 號 卷第52頁反面、第53頁、偵字第2136號卷第24頁、第34頁、 第35頁反面）、「乙○○純粹是借貸關係，其餘都是事後才 知道，我是因為與告訴人甲○○發生誤會，金額牽扯太大， 對方找兄弟來解決，也到公司找我，他們叫我向告訴人收的 辦事費用退還給告訴人，因為我無法退還，告訴人叫人到我 那邊拿走法院有關的公文書，那些文書是我自己用電腦打的 ，我想把辦事費用退還告訴人甲○○」、「（問：關於甲○ ○部分，乙○○完全未參與，不知情？）他是事後才知道，
我介紹葉先生給余小姐認識，他只知道甲○○要拿支票要跟 他調現金，葉先生有所謂的金主，調支票就是賺利息錢，葉 先生說有利息可以賺，我就介紹余小姐，我跟葉先生是朋友 ，沒有任何仇恨。甲○○跟我說沒有那麼多現金交保證金， 他只能開支票，我跟他說我叫人幫你調現金。這件事爆發後 ，乙○○才知道，我被人家打，我住院，他問我，我才跟他 說，他完全沒有參與，也不知情」、「甲○○部分，我當時 介紹乙○○給甲○○認識時，我並沒有介紹乙○○是檢察官 退休，我是跟他說是銀行退休的經理」、「所有的犯罪行為 都是我自己做的，跟乙○○無關，我沒有在甲○○面前提及 乙○○是檢察官退休」（見原法院刑事卷第42頁、第46頁、 第157頁、第161頁）大致相同。足見上訴人抗辯未向被上訴 人佯稱是檢察官退休，可為其處理債務，且對馬中恆偽造法 院公文書及石重磊協議書、本票等向被上訴人行騙之行為均 不知情，也未參與等情，即非無據。況被上訴人簽發票據透 過馬中恆向上訴人調現，因屆期未能兌現，再開票與上訴人 換票，亦有上訴人換票時影印留下，被上訴人簽發88年l2月 10日到期，票號BCO000615，面額100萬元支票影本附卷可稽 （見本院刑事卷第71頁），此亦屬社會以票調現之常情，難 謂有可議之處。益見上訴人抗辯與告訴人純屬借貸債權債務 關係，即屬有據。
④至關於上訴人所簽立保管切結書之原因，雖據被上訴人於偵 查中陳稱：「（問：這份保管切結書是何意？）因為他們說 查封石重磊財產5千萬元，需要10分之1五百萬元的保證金… 我陸續拿380萬元的現金給馬中恆…不夠120萬元他們叫我開 大安銀行天母分行的支票，來擔保那120萬元，結果他們一 再拖，而支票也不還我，我拿那些馬中恆提供給我的執行命 令等文件到法院詢問，才發現這些文件是假的，所以我才到 馬中恆的辦公室要求乙○○寫下這份切結書，當時我並未告 知他們我知道那些文件是假的」（見偵字第4103號卷第99頁 ）；於原法院刑事庭則稱：「（問：提示他623號卷第29頁 切結書並告以要旨，為何乙○○會簽保管切結書？）我跟他 說這些票做保證120萬，不是要給他們用的，我要他們寫保 管切結書，因為票在乙○○那邊，所以由他寫保管切結書， 但是我票都給馬中恆」（見原法院刑事卷第105頁）。而被 上訴人於原法院刑事庭又陳稱：「（問：馬中恆、乙○○陳 述，在你家附近咖啡廳，馬中恆介紹乙○○給你認識，要你 開票向乙○○調現，有何意見？）沒有這件事，馬中恆陸陸 續續跟我說檢察官那邊要通關費，我說沒有錢，他叫我開票 。乙○○跟我介紹他是檢察官退休的，馬中恆說他是警察退
休的，我沒在咖啡廳跟他們見過面，都是在馬中恆公司講的 」（見原法院刑事卷第103頁）。則依被上訴人前開陳述， 益證被上訴人簽發票據交付馬中恆，應係馬中恆陸續向其誆 稱檢察官那邊要通關費，因其沒錢，而應馬中恆之要求而為 ，並非為上訴人代墊120萬擔保金之用，可以認定。則被上 訴人上揭陳述明顯不同，其前後所供不一，實難執為認定上 訴人有詐欺被上訴人之證據。且觀之該保管切結書，除支票 內容及上訴人簽名住址外，其餘均以電腦打字，可見係由被 上訴人於前往馬中恆公司要求上訴人簽署該保管切結書前， 即已事先繕妥完成而供予上訴人簽名。亦可見上訴人於本院 刑事庭前審時所辯：「保管切結書是甲○○叫他前夫及兄弟 依據她開給我執有的三張支票逼我簽的」等情（見刑事本院 前審卷第86頁），堪可採信。
⑤至被上訴人於偵查、原法院刑事庭分別指稱：「我從未交付 支票請乙○○幫我調借現金，馬中恆、乙○○說要查封石重 磊的財產，需要5百萬元的保證金，我陸續拿380萬元的現金 給馬中恆，不夠120萬部分，他們叫我開大安銀行天母分行 的支票來擔保那120萬」、「我是經馬中恆介紹認識乙○○ ，但並未介紹我向乙○○調現。馬中恆陸陸續續跟我說檢察 官那邊要通關費，我說沒有錢，他叫我開票。我就把支票直 接交給馬中恆，作為強制執行石重磊之保證金不足部分」（ 見偵字第2136號偵查卷第48頁、原法院刑事卷第103至第104 頁、第107頁）。然據上訴人於偵查中陳稱：「（問：對余 女所言有何意見？）他所言不實，當時我們在咖啡廳他當場 借的，借給他的數目要再查，大約200多萬元，一部分是我 匯的，一部分是透過馬中恆交給他，我是華信三重分行匯的 ，該筆錢我是向一位邱先生調的，我匯到余女大安銀行天母 分行的帳戶」。同日檢察官即問被上訴人：「是否如此? 」 甲○○雖答稱：「沒有匯錢給我，馬中恆也沒有交錢給我」 （見偵字第4103號卷第101頁）。惟嗣後檢察官再訊問被上 訴人：「大安銀行的帳戶，他有匯50萬元給你? 」被上訴人 則答稱：「有」，檢察官再問：「為何是50萬元而不是票面 總額320萬元? 」又答稱：「一部分是匯款，有一部分是現 金（庭呈大安銀行對帳單），是11月26日的50萬那一筆，即 是609那張票號，但為何有50萬元我不知道」（見偵字第410 3號卷第110頁）。則被上訴人既承認上訴人有匯款及交付一 部分現金予伊，且匯款之時間是88年11月26日，竟推說不知 為何有此50萬元，益足證明上訴人早於「88年11月26日」即 與被上訴人有金錢往來，否則上訴人何以需匯錢至被上訴人 帳戶？是被上訴人於偵查中指訴所陳互有矛盾，即難遽採。
⑥綜上所述，被上訴人及馬中恆上開不利上訴人之指供，互有 矛盾、瑕疵，被上訴人指陳上訴人與馬中恆共同詐欺，而獲 有不當得利，即不足採。參酌上訴人被訴偽造有價證券罪等 罪嫌，已經本院95年度上更㈠字第561號等卷判決無罪，有 本院調閱前開卷證可參，益證被上訴人指陳上訴人與馬中恆 共同詐欺，而獲有不當得利云云，不足為採。
四、綜上所述，上訴人抗辯其未與馬中恆共同向被上訴人詐欺， 且被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅 自屬可信。被上訴人主張上訴人向其詐欺，並獲有不當得利 ，且其侵權行為損害賠償請求權未罹於2年時效，為不足採 。從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償請求權、不當得利 返還請求權，請求上訴人給付3,800,000元本息，為無理由 ，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原 審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由 本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日 民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 詹文馨
法 官 薛中興
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 7 月 24 日 書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。