臺灣高等法院民事判決 94年度上字第892號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 魏錦芳律師
被上訴人 丁○○
己○○
乙○○
丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 藺超群律師
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國94年
9月8日臺灣板橋地方法院94年度訴字第443號第一審判決提起上
訴，並追加預備之訴，本院於96年7月3日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
確認臺灣板橋地方法院93年度執字第22515號強制執行事件被上訴人己○○受分配金額新台幣壹佰壹拾貳萬捌仟伍佰零柒元、被上訴人乙○○受分配金額新台幣柒拾捌萬壹仟叁佰壹拾伍元、被上訴人丙○○、甲○○受分配金額各新台幣貳拾壹萬零壹佰捌拾陸元之債權均不存在。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人己○○負擔十分之五，被上訴人乙○○負擔十分之三，被上訴人丙○○、甲○○各負擔十分之一。
事實及理由
壹、程序部分：
按依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規 定，請求之基礎事實同一者，在第二審程序得為訴之變更或 追加。上訴人在原審請求臺灣板橋地方法院93年度執字第22 515號強制執行事件強制執行金額計算書分配表，應予更定 分配金額；被上訴人己○○受分配金額新台幣（下同）112 萬8507元、被上訴人乙○○受分配金額78萬1315元、被上訴 人丙○○、甲○○受分配金額各21萬0186元，均應剔除分配 ，不准列入分配表；嗣在本院追加備位之訴，請求確認被上 訴人所受分配上開金額之債權不存在；經核其請求之基礎事 實均係主張被上訴人間之本票債權債務不實，其請求之基礎 事實同一，所為追加備位之訴應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：甲、先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）臺 灣板橋地方法院（下稱原法院）93年度執字第22515號強制
執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行金額計算書分配表 （下稱系爭分配表），應予更定分配金額；被上訴人己○○ 受分配金額112萬8507元、被上訴人乙○○受分配金額78萬1 315元、被上訴人丙○○、甲○○受分配金額各21萬0186元 ，均應剔除分配，不得列入分配表。乙、備位聲明：（一） 原判決廢棄。（二）確認系爭執行事件拍賣被上訴人丁○○ 財產之債權分配金額，被上訴人己○○受分配金額112萬850 7元、被上訴人乙○○受分配金額78萬1315元、被上訴人丙 ○○、甲○○受分配金額各21萬0186元之債權均不存在。 被上訴人聲明：上訴及追加備位之訴均駁回。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人丁○○原與其夫葉朝坤從事土地代書業務，民國 （下同）77年12月初，被上訴人丁○○藉口為替客戶以不 動產向彰化銀行復興北路分行辦理抵押貸款800萬元，已 核准在案，但因該房地尚有其他順位設定在前之抵押權， 須先清償塗銷，銀行才願撥款，並表示於同年月21日前即 可自銀行貸出前開款項歸還等情，使伊陷於錯誤，交付40 0萬元供被上訴人丁○○夫婦業務上之週轉，並由被上訴 人丁○○書立借據，另簽發面額400萬元之本票1紙，由其 夫葉朝坤背書，嗣借據及本票屆期均未獲清償，被上訴人 丁○○夫婦亦停止代書業務，行蹤不明，經伊向銀行查詢 並無該項抵押借款，始悉受騙。伊對被上訴人丁○○夫婦 提出刑事詐欺告訴後，業由二審法院判決被上訴人丁○○ 有罪確定在案。伊在提起刑事告訴程序中，曾對被上訴人 丁○○與其夫葉朝坤提起附帶民事訴訟，在一審時達成和 解，經臺灣臺北地方法院於78年5月18日以78年度附字第 302號作成和解筆錄，和解成立內容為被上訴人與其夫葉 朝坤願連帶給付伊400萬元，及自78年5月18日起至清償日 止按年利率5％計算之利息。嗣因一直未發現被上訴人丁 ○○有財產，故伊曾向原法院聲請核發債權憑證，經原法 院核發92年5月16日92年度民執新字第14594號債權憑證。 嗣伊發現被上訴人丁○○遷居臺北縣永和市○○路149巷 28號3樓，經向地政機關申領建物及土地登記謄本，始悉 被上訴人丁○○已於86年2月25日登記取得上開房地之所 有權。伊遂依上開債權憑證，以本金350萬0820元，及自 78年11月19日起至清償日止按年利率5％計算利息之金額 ，向原法院聲請對被上訴人丁○○所有房地強制執行，經 原法院以系爭執行事件查封拍賣。
（二）被上訴人丁○○所有房地經原法院執行查封後，唯恐拍賣 之價款全部由伊受償，竟刻意製作不實之本票債務，而與
被上訴人己○○、乙○○、丙○○、甲○○（下稱被上訴 人己○○等4人）通謀，由被上訴人丁○○簽發本票共55 張，金額共計514萬元，分別交付予被上訴人己○○等4人 向原法院聲請93年度票字第9308、9261、9923、9788號本 票准許強制執行之民事裁定，並先後聲明參與分配，伊已 對被上訴人己○○等4人之參與分配聲明異議。（三）被上訴人丁○○係於86年2月25日買受前述房地，依該建 物及土地登記謄本觀之，並無設定抵押權等他項權利，倘 被上訴人己○○等4人之本票債權為實在，斷無不要求以 不動產供擔保之理，足見被上訴人間之本票債權債務係虛 偽不實。又依被上訴人丁○○92年度綜合所得各項資料清 單顯示，被上訴人丁○○該年度之股票投資金額共計320 萬0540元，股息收入計38萬9244元，銀行存款利息所得計 9萬5448元。被上訴人丁○○於92年間既有能力購買股票 ，又有銀行存款，應無對外舉債之理。況被上訴人丙○○ 與被上訴人丁○○間係兄妹關係，其債權顯然不實。足見 被上訴人丁○○簽發本票發票日自88年10月25日起迄93年 9月17日期間之本票債務並不存在，被上訴人顯係通謀虛 偽成立不實之債權債務，故被上訴人己○○就系爭分配表 之受分配金額112萬8507元、被上訴人乙○○受分配金額 78萬1315元、被上訴人丙○○、甲○○受分配金額各21萬 0186元，因彼等據以參與分配之債權均屬不實，均應自系 爭分配表剔除分配。又因被上訴人間之本票債權債務並非 實在，被上訴人己○○等4人在系爭執行事件所受分配款 之債權即非真正，不得據以受償；上訴人同屬系爭分配表 之債權人，就被上訴人己○○等4人之分配款債權不存在 ，自有受確認判決之法律上利益。
（四）爰起訴先位聲明求為系爭執行事件分配表，應予更定分配 金額；被上訴人己○○受分配金額112萬8507元、被上訴 人乙○○受分配金額78萬1315元、被上訴人丙○○、甲○ ○受分配金額各21萬0186元，均應剔除，不得列入分配表 ；備位聲明求為確認系爭執行事件，被上訴人己○○受分 配金額112萬8507元、被上訴人乙○○受分配金額78萬131 5元、被上訴人丙○○、甲○○受分配金額各21萬0186元 之債權均不存在之判決。
被上訴人則以：
（一）上訴人前向原法院對伊等提起確認票據債權不存在之訴， 經原法院以93年度訴字第1922號受理在案，嗣經上訴人撤 回起訴，依民事訴訟法第263條第1項前段規定，自始不生 起訴之效力。又依強制執行法第41條第1項前段規定，提
起分配表異議之訴，須異議未終結者，始得提起；復依同 條第3項前段規定，聲明異議人茍未於分配期日起10日內 向執行法院為起訴之證明者，視為撤回異議之聲明。系爭 執行事件之分配期日為94年2月22日，上訴人遲至94年3月 10日始行起訴，已逾10日之期間，所為異議早因起訴逾期 視為撤回而告終結，上訴人不得提起本件分配表異議之訴 。又上訴人雖向執行法院就系爭分配表聲明異議，惟執行 法院並未認其異議為正當，亦未更正分配表，無更正後之 分配表可資送達，與應於分配期日起10日內起訴之起算點 無關。
（二）被上訴人己○○自88年間起即與被上訴人丁○○間有金錢 往來，詎至91年下半年被上訴人丁○○表示所持向伊調現 之客票發生拒絕往來之情形，計270萬元，要求伊暫勿提 示，讓被上訴人丁○○先行處理，惟遲至92年1月間仍無 法尋得發票人出面解決，經雙方協議由被上訴人丁○○先 行清償12萬元，餘款由被上訴人丁○○開具本票，換回支 票，此即為被上訴人己○○持有被上訴人丁○○開立本票 之由來。嗣被上訴人丁○○告知所有之房地遭上訴人聲請 原法院強制執行，被上訴人己○○自得依法取得執行名義 ，聲明參與分配，俾保債權。
（三）被上訴人乙○○與被上訴人丁○○為多年鄰居，因互助會 已來往10餘年，88年間被上訴人丁○○參加被上訴人乙○ ○為會首，會期自88年7月20日起至92年2月20日止之互助 會；被上訴人丁○○於88年9月20日得標，支付2期死會會 款後，於88年10月25日依互助會期簽發本票予伊，其後被 上訴人丁○○以需週轉為由，請伊暫時代墊會款，惟被上 訴人丁○○僅於90年11月支付3萬元，即一再表示一定會 償還，請伊寬延。嗣自鄰居得知被上訴人丁○○房屋遭法 院查封拍賣，被上訴人乙○○始聲請本票裁定，參與分配 。
（四）被上訴人丁○○確實積欠被上訴人丙○○、甲○○各50萬 元。被上訴人丁○○與被上訴人己○○等4人間之本票債 權債務關係均為真正云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人持原法院92年5月16日92年度民執新字第14594號債 權憑證，以本金350萬0820元，及自78年11月19日起至清 償日止按週年利率5％計算利息之金額，向原法院聲請以 系爭執行事件對被上訴人丁○○所有房地實施強制執行， 執行所得計471萬元。被上訴人己○○等4人聲明參與分配 ，被上訴人己○○受分配金額112萬8507元、被上訴人乙
○○受分配金額78萬1315元、被上訴人丙○○、甲○○受 分配金額各21萬0186元；上訴人不足受償343萬0118元。（二）系爭執行事件之分配期日為94年2月22日，上訴人於94年2 月18日，以系爭分配表所列參與分配人即被上訴人己○○ 等4人之債權不實，不應受分配為由，具狀向執行法院聲 明異議。94年2月22日分配期日，僅上訴人到場，其餘債 權人及債務人均未到場，執行法院未更正分配表。（三）上訴人於93年11月19日以被上訴人等5人為被告提起確認 票據債權不存在之訴，經原法院以93年度訴字第1922號受 理。上訴人嗣於94年3月10日另提起本件分配表異議之訴 ，並於同年3月22日撤回原法院93年度訴字第1922號事件 。
四、關於上訴人先位之訴即分配表異議之訴是否合法部分：（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務 人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴；但異議人已依同一事由就有爭執之債權先 行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定 判決實行分配；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行 法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強 制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項前段定有明 文。又按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263條 第1項前段亦定有明文。
（二）經查上訴人雖曾於93年11月19日以被上訴人等5人為被告 ，就被上訴人己○○等4人本件參與分配之債權，提起確 認票據債權不存在之訴，經原法院以93年度訴字第1922 號受理；惟上訴人嗣於94年3月22日撤回該事件之起訴（ 經本院調閱卷宗查核屬實），依民事訴訟法第263條第1項 前段規定，視同未起訴。另系爭執行事件之分配期日為94 年2月22日，上訴人雖於94年2月18日以系爭分配表所列參 與分配人即被上訴人己○○等4人之債權不實，不應受分 配為由，具狀向執行法院聲明異議，並附具原法院93年度 訴字第1922號事件之起訴狀即已對被上訴人等5人起訴之 證明；惟上訴人既於94年3月22日撤回原法院93年度訴字 第1922號事件之起訴，而視同未起訴，上訴人於94年3月 10日提起本件分配表異議之訴，已逾系爭執行事件94年2 月22日分配期日起算10日之期間，即不符合強制執行法第 41條第1項但書「已依同一事由就有爭執之債權先行提起 其他訴訟」之規定。另上訴人就系爭執行事件分配表向執
行法院提出異議，執行法院並未認該異議為正當而更正分 配表，即無更正後之分配表可資送達，無強制執行法第41 條第4項「前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自 聲明異議人受通知之日起算」規定之適用。再參諸強制執 行法第41條第3項前段之立法理由為：為加重異議人未為 起訴證明之失權效果，未於10日內為此證明者，視為撤回 其異議之聲明，其異議既不復存在，執行法院當然應依原 分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴不合法，裁定駁回 之。上訴人先位之訴提起分配表異議之訴，為不合法。五、關於上訴人備位之訴即請求確認被上訴人己○○等4人之分 配款債權不存在部分：
（一）上訴人先位之訴提起分配表異議之訴，既不合法，上訴人 主張被上訴人間並無本票債權債務關係，被上訴人己○○ 等4人在系爭執行事件所受分配款之債權即非真正，不得 據以受償，伊同屬系爭分配表之債權人，就被上訴人己○ ○等4人之分配款債權不存在，有受確認判決之法律上利 益等語。經核其真意在於主張被上訴人己○○等4人據以 參與分配之本票債權不存在，而彼等在系爭執行事件係基 於本票債權而受分配，所受分配之金額，亦係本票債權， 故請求確認被上訴人己○○等4人受分配金額之債權不存 在，上訴人主張伊有確認利益，應屬有據。
（二）關於被上訴人己○○對被上訴人丁○○之本票債權部分： 被上訴人己○○抗辯：伊自88年間即與被上訴人丁○○間 有金錢往來，詎至91年下半年被上訴人丁○○向伊表示所 持調現之客票發生拒絕往來之情形，共計270萬元，要求 暫勿提示，讓其先行處理，惟遲至92年1月間仍無法尋得 發票人出面解決，經雙方協議由被上訴人丁○○先行清償 12萬元，餘款開具本票，換回支票，此即伊持有被上訴人 丁○○開立本票之由來云云（原審卷77-78頁）；並提出 發票人為訴外人林寬釗之支票7張為證（原審卷83-85頁） 。惟查被上訴人己○○所提出之客票7張，發票日為91年7 月5日、同年8月5日、同年9月5日、同年10月5日、同年11 月5日、同年12月5日、92年1月5日，均未經提示；而被上 訴人丁○○交付被上訴人己○○之本票發票日為92年1月3 1日，到期日為93年1月31日（原審卷31-33頁）；自上開 本票之發票日觀之，斯時被上訴人己○○所執被上訴人丁 ○○背書交付之支票均已逾法定提示期限，其對被上訴人 丁○○已喪失追索權（參見票據法第132條規定），且自 首張支票發票日91年7月5日起至本票到期日93年1月31日 止，期間非屬短期，所稱借貸總金額達258萬元，亦非屬
小額，然被上訴人己○○竟未要求被上訴人丁○○提供擔 保，顯有悖經驗法則。被上訴人己○○對被上訴人丁○○ 之本票債權難信為真實。
（三）關於被上訴人乙○○對被上訴人丁○○之本票債權部分： 被上訴人乙○○抗辯：被上訴人丁○○參加伊為會首之互 助會，每會3萬元，會期自88年7月20日起至92年2月20日 止，被上訴人丁○○於88年9月20日得標，僅支付2期死會 款，其餘會款於88年10月25日按互助會期簽發本票予伊（ 即每張本票面額3萬元，共52張，金額共計156萬元；見原 審卷34-48頁）；因被上訴人丁○○以需週轉為由，請伊 代墊會款，伊念在多年情誼及互助會之信用，乃暫予墊付 ，被上訴人丁○○僅於93年11月支付3萬元，即一再請伊 寬延；嗣伊得知被上訴人丁○○房屋遭法院查封拍賣，始 聲請本票裁定參與分配云云（原審卷113頁）。惟查被上 訴人丁○○於86年間即已置產購屋，其所有房地產並無設 定抵押權貸款，有土地及建物登記謄本可參（原審卷24、 25頁），足見其資力甚佳，豈有無力繳交每期3萬元互助 會款之理？又依財政部臺北市國稅局核定被上訴人丁○○ 92年度綜合所得資料清單觀之，其該年度投資及存款利息 所得計48萬4692元（原審卷55頁），足見被上訴人丁○○ 擁有相當之資產，且其資產非短期所能累積，故被上訴人 丁○○於88年底至92年2月20日之期間，應有繳交互助會 款之能力，而無須情商被上訴人乙○○長期代墊會款每期 3萬元之理。再查被上訴人乙○○所執被上訴人丁○○簽 發之本票至92年2月20日全部到期，若被上訴人乙○○果 真長期代墊繳會款，而被上訴人丁○○均未清償，則被上 訴人乙○○何以未在所有本票最後到期日92年2月20日屆 至後聲請本票裁定？迨至93年9月始向原法院聲請本票裁 定，而上開本票自到期日起算，超過執票人向發票人行使 追索權3年時效，致喪失追索請求權者有29張，金額達87 萬元，然被上訴人丁○○對上開本票裁定，並未提起抗告 主張部分本票已喪失追索權，亦有違常情。況被上訴人乙 ○○係互助會首，會首長期為死會會員墊繳會款，復未約 定墊付款之利息，有違社會經驗法則。再查被上訴人乙○ ○到場陳述：伊將得標會錢交給被上訴人丁○○時，沒有 寫收據給伊，等到伊收不到死會會錢時，伊才要求被上訴 人丁○○寫本票等語（本院卷143頁）；然其在原審卻提 出被上訴人丁○○所立收到互助會款之收據（原審卷116 頁），顯然矛盾。被上訴人乙○○對被上訴人丁○○之本 票債權，難信為真實。
（四）關於被上訴人甲○○對被上訴人丁○○之本票債權部分： 經查被上訴人甲○○到場陳述被上訴人丁○○向伊借款50 萬元之經過情形為：係丁○○打手機電話給伊說有急用要 借錢，當時伊人在外面；伊打電話要伊朋友幫伊匯款，伊 叫朋友到伊家中跟伊女兒拿存摺、印章，伊女兒20歲了， 錢是伊朋友從伊的存摺領出來的，伊朋友姓呂，名字伊不 知道；是從彰化銀行永和分行提款，直接填單從該分行電 匯到丁○○帳戶；伊請朋友呂太太打電話給丁○○，看是 要匯到那個戶頭等語（本院卷141頁背面）。被上訴人丁 ○○就借款經過情形則陳述：伊開口向甲○○借錢，甲○ ○約一、二天的時間，如果不是當天，也是那一、二天匯 錢給伊；匯款的帳號是伊跟甲○○本人在電話裡講的等語 （本院卷143頁背面）。經核二人所為陳述已有不符，且 依被上訴人甲○○所提出之匯款回條單觀之，伊係自華南 商業銀行匯款至被上訴人丁○○在彰化銀行永和分行之帳 戶（原審卷177頁），惟被上訴人甲○○竟稱：係從彰化 銀行永和分行直接填單電匯到被上訴人丁○○帳戶，與事 實顯然不符。上訴人主張被上訴人甲○○對被上訴人丁○ ○之本票債權50萬元係通謀虛偽不實，應屬有據。（五）關於被上訴人丙○○對被上訴人丁○○之本票債權部分： 經查被上訴人丙○○與被上訴人丁○○係兄妹關係，依被 上訴人丙○○所執被上訴人丁○○簽發金額50萬元之本票 觀之，發票日為92年9月20日，到期日為93年10月10日（ 原審卷49-51頁）。彼等間果若真有借款關係，按常情本 票發票日應即係借款日，惟被上訴人丙○○、丁○○並未 能提出92年9月20日借款之證明；而被上訴人丙○○所提 出之匯款申請書係於93年9月20日匯款50萬元至被上訴人 丁○○在彰化銀行永和分行之帳戶（原審卷181頁），匯 款日期與丁○○簽發本票之日期，顯然不符，彼等間之本 票債權債務難信為真實。
（六）依上所述，被上訴人己○○等4人對被上訴人丁○○之本 票債權難信為真實，上訴人主張被上訴人間之本票債權債 務係通謀虛偽意思表示所為，堪以採信。被上訴人己○○ 等4人對被上訴人丁○○既無本票債權存在，被上訴人己 ○○等4人在系爭執行事件依本票債權而受分配，即失所 依據。從而上訴人備位之訴請求確認系爭執行事件，被上 訴人己○○受分配金額112萬8507元、被上訴人乙○○受 分配金額78萬1315元、被上訴人丙○○、甲○○受分配金 額各21萬0186元之債權均不存在，應屬有據。六、綜上所述，上訴人先位之訴即分配表異議之訴為不合法，其
請求將被上訴人己○○分配金額112萬8507元、被上訴人乙 ○○分配金額78萬1315元、被上訴人丙○○、甲○○分配金 額各21萬0186元，均應剔除，為無理由，不應准許。原審就 此部分所為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由。惟上訴人備位之訴請求 確認系爭執行事件，被上訴人己○○受分配金額112萬8507 元、被上訴人乙○○受分配金額78萬1315元、被上訴人丙○ ○、甲○○受分配金額各21萬0186元之債權均不存在，則為 有理由，應予准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人先位之訴之上訴為無理由，備位之訴 為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日 民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。