臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第635號
上 訴 人 丁 ○
戊○○
壬○○
癸○○
辛○○
上 訴 人 寅○○(即原名甲○○之朱珮婕之承受訴訟人)
卯○○(朱珮婕之承受訴訟人)
辰○○(朱珮婕之承受訴訟人)
巳○○(朱珮婕之承受訴訟人)
上列三人
法定代理人 辛○○ 住同上
上列四人
訴訟代理人 韓邦財律師
王唯鳳律師
上 訴 人 己○○ 住台北縣新店市○○路192號17樓
上列十人
訴訟代理人 周德壎律師
被上訴人 乙○○○ 住台北縣新店市○○路192號6樓
丙○○ 住台北縣新店市○○路192之1號7樓
子○○ 住屏東縣楓港村舊莊路23之1號
上列三人
訴訟代理人 楊嘉中律師
被 上訴人 丑○○ 住台北縣新店市○○路192號16樓
訴訟代理人 簡泰正律師
午○○ 住台北縣新店市○○路105巷6號12樓
上列當事人間塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國93年10月8日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第538號第一審
判決提起上訴，被上訴人並為部分訴之變更，本院於96年7月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含變更之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人朱珮婕（原名甲○○）上訴後於民國（下同）95 年9月8日死亡，卯○○、辰○○、巳○○、寅○○等4人為
朱珮婕之繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽（見本 院卷㈣139-142頁），卯○○等4人向本院聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
二、按在第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形 之一者，不在此限，同法第446條第1項定有明文。復按「訴 狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形 之一者，不在此限：…。因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明者。…。」，同法第255條第1項第4款亦有明文 ；又 民事訴訟法第256條第3款（即現行法第255條第1項第4款） 所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上 之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其 情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法 院43年台抗字第23號判例要旨參照）。查本件被上訴人於原 審起訴聲明求為確認兩造就附表所示之建物有公同共有法律 關係存在、上訴人就附表所示建物之第一次所有權登記應予 塗銷，及上訴人應協同被上訴人就如附表所示建物，辦理第 一次所有權為兩造公同共有登記之判決，經原審為被上訴人 勝訴之判決後，被上訴人以附表編號1.4.8.15.16.25.28等 建物（即建號2904、2909、2914、2922、2929、2936、2939 號）於其在原審90年2月22日起訴後，經上訴人或以贈與或 以買賣為由移轉登記與第三人，有上開建物之登記簿謄本可 憑（見本院卷㈢148、154、168、176、159、183、188頁） ，且為上訴人所不爭，致上訴人給付不能，情事業已變更為 由，而變更聲明為先位：上訴人應連帶給付被上訴人及全體 共有人新台幣（下同）5,222萬5,680元，並自被上訴人96年 5月4日民事言詞辯論㈣狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之5計付利息；備位：上訴人應連帶給付被上訴人每人 各522萬2,568元，並自被上訴人96年5月4日民事言詞辯論㈣ 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計付利息（見 本院卷㈤101頁以下）。經核於法相符，應予准許。至上訴 人以被上訴人與其居住同一大樓，對前開處分行為顯已知悉 ，被上訴人於本件訴訟行言詞辯論後之再行準備程序時始提 起該變更之訴，顯然延滯訴訟云云，尚不影響被上訴人依法 所為合法訴之變更之效力。被上訴人既為合法訴之變更，則 變更前有關如附表所示編號1.4.8.15.16.25.28.等建物（即 建號2904、2909、2914、2922、2929、2936、2939號）之確 認兩造公同共有法律關係存在、上訴人應塗銷該等建物第一 次所有權登記，暨上訴人應協同被上訴人就該等建物辦理第 一次所有權為兩造公同共有登記部分，即生訴撤回之效力，
而不在本院審理範圍。
三、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其 提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1 項第3、6款之規定甚明。查上訴人上訴後抗辯兩造之被繼承 人陳清萬於生前已就本件合建契約為分配並將債權讓與上訴 人，依民法第112條及294條規定，主張79年6、7月間上訴人 分別與被上訴人簽訂之協議書係由兩造確認陳清萬生前所為 債權之讓與；另上訴人卯○○、辰○○、巳○○、寅○○抗 辯本件合建契約為第三人利益契約，上訴人因而取得合建契 約之權利等情，係上訴人在第一審對合建契約、協議書主張 兩造因繼承而取得合建之權利已為權利讓與之約定，已提出 之攻擊、防禦方法所為之補充，且若不許其提出則顯失公平 ，應認上訴人提出之上開攻擊防禦方法為適法。至被上訴人 主張上訴人前開所為新攻擊防禦方法不能併存，且與上訴人 在原審所主張79年6、7月所簽訂協議書係遺產分割、一般協 議、債權讓與或和解等者相互矛盾等語，惟此係當事人對同 一訴訟資料之評斷前後不一所致，然非可謂即屬新的攻防方 法，而不許上訴人於本院提出。
四、再按民事訴訟法第56條所謂必須合一確定，係指在法律上有 合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在 理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上 對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須 合一確定。又該條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各 人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同 訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴 ，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人 在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人 被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者 ，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟（最高法 院32年上字第2723號、28年上字第2199號判例意旨參照）。 是共同訴訟有合一確定必要時，共同訴訟中一人所為之上訴 ，其效力始及於其他未上訴之當事人。查本件被上訴人係基 於繼承、無效、侵權行為等法律關係請求上訴人塗銷如附表 建物之所有權移轉登記及第一次所有權登記後，再基於合建 契約之法律關係，請求原審共同被告林李秀香協同兩造辦理 如附表所示建物之第一次所有權移轉登記，依該合建契約之 法律關係，上訴人與原審共同被告林李秀香在法律上各有獨 立實施訴訟之權能，對上訴人與原審被告林李秀香並無一同 起訴或一同被訴之必要，或其中一人起訴或一人被訴時，所
受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力情形，是本件 訴訟對上訴人與原審共同被告林李秀香並無合一確定之必要 ；至被上訴人基於合建契約對原審共同被告林李秀香所為之 請求，固應取決於被上訴人是否對上訴人取得勝訴判決，即 原審共同被告李林秀香與上訴人於理論上應同為勝敗訴之一 致判決，惟此非可解為在法律上對於各上訴人與原審共同被 告林李秀香必須合一確定，揆諸前開意旨，上訴人上訴之效 力，自不及於林李秀香。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：77年7月6日訴外人施義烈與兩造被繼承人陳 清萬訂立「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭合建 契約），約定由陳清萬提供台北縣新店市○○○段十二張小 段111-2、45、45-2地號3筆土地作為該合約建築基地使用， 興建集合住宅及商店（下稱系爭合建房屋），房屋及土地之 產權依立體方式分配，由陳清萬分取百分之50，施義烈分取 百分之50，並由施義烈另行補貼45地號內道路保留地依建蔽 率計算可建面積之百分之50予陳清萬，地下2、3樓停車場之 停車位陳清萬及施義烈雙方各分取一半，如有共有戶則按市 價合理互相補貼承購或委託施義烈銷售後分取之。陳清萬分 取的房屋由其自理分配，施義烈分取的房屋由其自行處理； 土地部分陳清萬及施義烈雙方按分取房屋坪數（包括公共設 施坪數）比例分取持分，或一般土地法規規定登記之。嗣於 78年7月8日，陳清萬、原審共同被告林李秀香與施義烈訂立 協議書，約定由林李秀香承受施義烈於系爭合建契約及相關 協議中之一切權利義務。又陳廖金葉（即陳清萬之配偶）於 79年8月6日死亡後，被上訴人均拋棄繼承，上訴人均未拋棄 繼承，惟陳清萬於79年2月8日死亡時，兩造均未拋棄繼承， 因此陳清萬死亡後，以陳清萬名義所為之任何文書及據以所 為之不動產登記，均屬無效，但系爭合建房屋之3樓至20樓 36間，除4間為被上訴人各1間外，餘32間悉由上訴人所占有 ，之後上訴人辛○○、戊○○、癸○○並分別以贈與、買賣 原因，移轉2905建號、2918建號、2919建號建物所有權給上 訴人卯○○、辰○○、巳○○及寅○○之被繼承人朱佩婕、 己○○、壬○○，因系爭房屋於陳清萬死亡時並未興建，故 被上訴人繼承系爭合建契約之權利而原始取得系爭不動產之 所有權等情，爰依合建、繼承、共有、民法第113條、第184 條、第185條、第197條第2項等規定，先位求為判命：㈠確 認被上訴人與上訴人就附表所示之建物有公同共有法律關係 存在。㈡上訴人辛○○與上訴人卯○○、辰○○、巳○○、 寅○○之被繼承人甲○○（即朱珮婕）就坐落如附表編號2
建物之「登記次序：02」「原因發生日期：89年6月16日」 「登記原因：夫妻贈與」「權利範圍：全部」等之登記應予 塗銷。㈢上訴人戊○○與上訴人己○○就坐落如附表編號11 建物之「原因發生日期：85年12月30日」「登記原因：贈與 」「權利範圍：戊○○為154分之54、己○○為154分之100 」等之登記應予塗銷，並應辦理塗銷登記。㈣上訴人壬○○ 就坐落如附表編號12建物之「登記次序：02」「原因發生日 期：83年6月10日」「登記原因：買賣」「權利範圍：全部 」等之登記應予塗銷。㈤上訴人就如附表所示建物之「登記 次序：01」「登記原因：第一次登記」「登記日期：83年6 月8日」「登記原因發生日期：83年1月22日」「權利範圍： 全部」等之登記應予塗銷。㈥前開4項塗銷後，原審共同被 告林李秀香與上訴人應協同被上訴人，就如附表所示每間建 物，辦理「登記原因：第一次登記」「原因發生日期：83年 1月22日」「所有權人：丁○、戊○○、壬○○、癸○○、 辛○○、乙○○○、丙○○、子○○、丑○○等9人」「權 利範圍：所有權全部公同共有」之登記。並依民法第244條 第1項、第4項規定，就先位請求㈡㈢部分備位求為：㈠上訴 人辛○○與上訴人卯○○、辰○○、巳○○、寅○○之被繼 承人甲○○間就坐落如附表編號2建物之「登記次序：02」 「原因發生日期：89年6月16日」「登記原因：夫妻贈與」「 權利範圍：全部」等所為之贈與應予撤銷。甲○○並應就上 開贈與登記辦理塗銷登記。㈡上訴人戊○○與上訴人己○○ 間就坐落如附表編號11建物之「原因發生日期：85年12月30 日」「登記原因：贈與」「權利範圍：戊○○為154分之54 ，己○○為154分之100」等所為贈與應予撤銷，並應辦理塗 銷登記之判決。原審為被上訴人先位聲明中㈠㈣㈤㈥部分勝 訴、先位聲明㈡㈢部分敗訴，備位聲明勝訴之判決，上訴人 就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。被上訴人並於本院為 訴之變更，其先位聲明為：㈠駁回上訴。㈡上訴人辛○○與 上訴人巳○○、辰○○、卯○○、寅○○之被繼承人朱珮婕 間就坐落新店市○○路192號4樓（新店市○○段2905建號） 層次面積160.67平方公尺、陽台面積19.12平方公尺、花台 0.53平方公尺、共同使用部分：大豐段2940建號權利範圍 146/10000等「登記次序：02」「原因發生日期：89年6月16 日」「登記原因：夫妻贈與」「權利範圍：全部」等所為之 贈與應予撤銷。上訴人巳○○、辰○○、卯○○、寅○○並 應就上開贈與登記辦理繼承及塗銷登記。㈢上訴人丁○、戊 ○○、壬○○、癸○○、辛○○應連帶給付被上訴人及全體 共有人5,222萬5,680元，並自被上訴人96年5月4日民事言詞
辯論㈣狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計付利 息。㈣前項判決請准被上訴人供擔保宣告假執行。並就前開 ㈢聲明為備位聲明：上訴人丁○、戊○○、壬○○、癸○○ 、辛○○應連帶給付被上訴人每人各522萬2,568元，並自被 上訴人96年5月4日民事言詞辯論㈣狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之5計付利息（有關林李秀香部分於原審判 決之後，林李秀香並未上訴；另原審駁回被上訴人以無效為 由分別訴請塗銷上訴人戊○○與上訴人卯○○、辰○○、巳 ○○、寅○○之被繼承人朱珮婕間就如附表所示編號2建物 之登記，及塗銷上訴人戊○○與己○○間就如附表所示編號 11建物之登記部分，未據被上訴人上訴；而均告確定）。二、上訴人則以：上訴人先後於79年6月29日、同年月30日、同 年7月9日、同年月10日與被上訴人簽立之4份協議書（下稱 系爭協議書）具權利讓與之效力，其性質屬和解契約，非公 同共有財產之處分，自不必共有人全體為之，其中簽名者即 應受和解契約之約束，自可要求被上訴人履行和解契約，系 爭房屋既屬上訴人依和解契約應取得之部分，認被上訴人已 拋棄部分之繼承權，應無請求權可言。且81年5月間上訴人5 人與被上訴人再次協議及確認分配內容，分別與原審共同被 告林李秀香簽訂天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配 （下稱系爭分配表），其上明載被上訴人各取得1戶，其餘 （含如附表所示建物）歸上訴人所有，是上訴人就系爭建物 有所有權，而上訴人戊○○取得建號2918之建物所有權，上 訴人辛○○取得建號2905之建物所有權，及上訴人壬○○取 得建號2919之建物所有權，均屬於法有據，則分別以贈與、 買賣原因，移轉所有權給上訴人己○○、朱佩婕、癸○○， 乃屬有權處分，對被上訴人不生損害。上訴人上訴後，於本 院復稱：系爭合建房屋之第一次登記，乃因陳清萬生前即與 合建之建主約定，將合建所分配之3樓以上房屋的權利，生 前贈與、讓與、分配給上訴人，建商依此約定，已將上訴人 列為起造人申請建築執照、使用執照，且起造人事後變更尚 須得起造人之同意，其效力自強於78年10月31日陳清萬與建 商所簽立之同意書（下稱系爭同意書）及系爭協議書，是系 爭合建契約之權利既經陳清萬生前作具體分配，並為債權之 讓與之處分，自非陳清萬之遺產。又陳清萬之遺產，即系爭 合建之基地，在母親陳廖金葉死亡後，業經協議分割並為分 別共有之登記。縱系爭協議書因屬遺產分割性質而有無效之 情形，依民法第112條之規定，其實質上乃陳清萬生前贈與 之具體化，亦即確認兩造之被繼承人陳清萬生前所為權利讓 與之事實，至系爭分配表亦屬生前贈與房屋點交之記錄，均
與被上訴人對系爭協議書、分配表之解釋相同；又連帶債務 之發生，依民法第272條規定，以當事人明示約定或法有明 文為限，被上訴人變更之訴請求上訴人連帶給付，於法不合 ；另被上訴人於變更之訴中主張公同共有之遺產遭上訴人處 分，則處分後所得之價金亦應為全體繼承人公同共有，被上 訴人請求連帶給付，亦與法不合。另上訴人辛○○將如附表 編號2所示房屋移轉予朱珮婕，係朱珮捷在與上訴人辛○○ 婚姻關係中勞力取得之對價，並非無償取得；且依原審判決 所示，認兩造所繼承者，係陳清萬得請求林李秀香 (即建商 ) 按比例分配移轉該合建建物之債權，林李秀香嗣後將該合 建建物比例分配移轉予上訴人，建商此舉對於被上訴人係為 給付特定物之債務不履行，依民法第244條第3項之規定，被 上訴人不能依民法第244條第1項行使撤銷權；縱被上訴人得 依法行使撤銷權，因朱珮婕為該房屋之轉得人，依法並不在 得撤銷之範圍內等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。㈢被上訴人所為變更之訴及其假執行之聲請均駁回 。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人與上訴人丁○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○ 等5人之父陳清萬，與施義烈於77年7月6日簽訂「提供土地 合作興建房屋契約書」（見原審卷㈠64-70頁），約定由陳 清萬提坐落台北縣新店市○○○段十二張小段111之2、45 、45之2地號土地三筆，作為該合約建築基地使用，興建地 上14層、地下3層之集合住宅及商店，房屋及土地之產權分 配為㈠依立體方式分配，由陳清萬分取百分之50，施義烈分 取百分之50，並由施義烈另行補貼45地號內道路保留地依建 蔽率計算可建面積之百分之50予陳清萬，地下2、3樓停車場 之停車位各分取一半，如有共有戶則按市價合理互相補貼承 購或委託施義烈銷售後分取之。陳清萬分取的房屋由其及合 併人員自理分配，施義烈分取的房屋由其自行處理；土地部 分，陳清萬及施義烈雙方按分取房屋坪數（包括公共設施坪 數）比例分取持分，或一般土地法規規定登記之。 ㈡78年7月8日陳清萬、原審被告林李秀香、施義烈另簽訂協議 書（見原審卷㈠71頁），約定由原審被告林李秀香承受施義 烈於前揭契約中及相關協議中之一切權利、義務，施義烈並 保證原審被告林李秀香履行上開約定之義務。
㈢78年9月4日陳清萬、原審被告林李秀香簽訂協議書（見原審 卷㈠72頁），約定前揭合建房屋之分配：陳清萬分取最終核 准設計圖3樓以上之Ａ、Ｂ戶，原審被告林李秀香分取Ｃ、
Ｄ戶，3樓之露台Ｂ、Ｃ戶以兩戶廚房隔牆延伸線區分Ａ、 Ｂ戶以LINE5區分；1、2樓及地下1樓為中正民有零售市場， 陳清萬分取各樓產權之百分之55.89，原審被告林李秀香分 取百分之44.11，所有權利義務亦依此比率分配；陳清萬分 得平面停車位9處，機械停車位29處，即地下2樓全部；原審 被告林李秀香分得平面停車位9處，機械停車位35處，即地 下3樓全部。
㈣78年10月27日陳清萬與原審被告林李秀香再簽訂協議書（見 原審卷㈠73頁），再協議將上開合建房屋1、2樓及地下1樓 中正民有零售市場部分之產權分配如次：陳清萬分取2樓全 部及1樓店面如協議書附圖所示部分及店面積分配計算表所 載，原審被告林李秀香分取地下1樓全部及1樓店面如協議書 附圖所示部分及店面積分配計算表所載。
㈤78年10月31日陳清萬與原審被告林李秀香再簽訂同意書（見 原審卷㈠74頁），約定原審被告林李秀香負責將上開合建房 屋編號Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８之最後產權分別辦理登記予 被上訴人乙○○○、丑○○、丙○○、子○○，並負擔完全 過戶之全部費用。
㈥陳清萬於79年2月8日因病死亡後，上訴人5人與原審被告林 李秀香，加上已死亡之陳清萬共7人為共同起造人，於79年2 月27日向台灣省建築師公會送審上開合建房屋（地上20層、 地下3層）之建造執照之申請書（見原審卷㈠77-80頁），台 北縣政府工務局建築管理課於79年3月15日收文，79年3月21 日核發79店建字第367號建造執照（見原審卷㈠81頁），上 訴人5人與原審被告林李秀香於同月22日領取執照，79年12 月21日開工，82年12月6日完工。
㈦建造執照所列之起造人，其中地下2、3樓係由全部起造人共 有，地下1樓及1樓為陳清萬、2樓為原審被告林李秀香，Ａ ３、、、Ｂ５、６、８、、為上訴人丁○，Ａ４、 ９、、Ｂ７、、、為上訴人辛○○，Ａ５、、 、、Ｂ４、、為上訴人壬○○，Ａ６、８、、、 Ｂ３、、為上訴人戊○○，Ａ７、、、、Ｂ、 為上訴人癸○○，其餘Ｃ、Ｄ之3至20樓均為原審被告林 李秀香。而原審被告林李秀香分別於81年5月20日，與上訴 人丁○、戊○○、壬○○、癸○○、辛○○等5人，就其依 建造執照列為起造人之建物，與被上訴人就其依協議書協分 配之房屋，另為建築及土地之分配，簽訂天翼合建案地主分 得部分之建築及土地分配（見原審卷㈡199-207頁），並持 以向地政機關如附表建號建物之第一次所有權登記。 上揭事實，有77年7月6日提供土地合作興建房屋契約書、78
年7月8日協議書、78年9月4日協議書、78年10月27日協議書 、78年10月31日同意書、陳清萬死亡證明書、建造執照申請 書、台北縣政府工務局柒玖店建字第367號建造執照、使用 執照申請書、分配表、建物登記謄本等件影本附原審卷可憑 ，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張：系爭合建房屋於陳清萬死亡時尚未興建，陳 清萬死亡時，兩造均未拋棄繼承，合建之權利由兩造繼承， 依系爭合建契約，地主應分得之建物係兩造公同共有，爰請 求確認被上訴人與上訴人間就附表所示之建物有公同共有法 律關係存在。再陳清萬死亡後，以陳清萬名義所為之任何文 書及據以為之不動產登記，均屬無效，並依民法第828條及 第831條、第113條，第184條、第185條、第197條第2項之規 定，請求塗銷附表所示建物之所有權第一次登記，再登記為 兩造公同共有等語。為上訴人所否認，並辯稱：陳清萬、陳 廖金葉已明確向被上訴人及上訴人表示合建所分得之房屋作 如何分配，亦即系爭合建房屋業經陳清萬生前贈與，且系爭 合建契約係第3人利益契約，上訴人並依此取得系爭房屋所 有權，因此陳清萬死亡後，被上訴人遂依照陳清萬、陳廖金 葉原先之意思，與上訴人簽立4份系爭協議書，雙方就系爭 合建房屋之分配已達成協議等語。是本件爭點厥為如附表所 示之建物是否業經陳清萬生前贈與上訴人？上訴人依系爭合 建契約登記為如附表所示不動產所有權人，是否有無效之原 因，或有共同侵權行為之情形？爰析述如下：
五、如附表所示之建物是否業經陳清萬生前贈與上訴人？ ㈠按土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土 地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性 質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分 得之房屋，由其原始取得所有權，而將部分土地移轉於建築 商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係 由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土 地與該房屋互為移轉者，則屬互易。又建築物原始所有權， 屬於原始建築人；申請建築執照之起造人，通常並係原始建 築人，且第一次所有權登記亦登記為起造人所有。以此，雖 非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即 原始所有權人。然如申請建築執照之起造人，實際並非原始 建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互 為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變 更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照 名義上之起造人係為原始所有權人。
㈡就陳清萬與施義烈於77年7月6日簽訂系爭合建契約（見原審
卷㈠64-71頁）之內容以觀，陳清萬提供台北縣新店市○○ ○段十二張小段111-2、45、45-2地號土地3筆土地，作為該 合約建築基地使用，興建地上14層、地下3層之集合住宅及 商店，林李秀香承受施義烈於該契約之一切權益後，則由林 李秀香提供建築工程有關技術，負責申請開發所有手續及附 帶一切工程費用於土地上建興房屋，又約定建築房屋工程所 需「工料費」及請領建造執照、使用執照、管理費等，均由 原審被告林李秀香負擔（系爭合建契約第2條規定），房屋 建築期間中，鄰接建築物與道路所發生之危險及其損害及工 地安全衛生均歸林李秀香負責，概與陳清萬無涉（系爭合建 契約第10條規定）。惟陳清萬應於系爭大樓之6樓樓版結構 完成時，將林李秀香分得房屋之應有部分之土地辦理移轉過 戶登記給林李秀香或其指定之人（系爭合建契約第11條）， 合建房屋如主管建築機關修改或變更法令規章及建築技術規 則而致本建築物之建物面積有所增減時，雙方仍依本約房屋 土地原有分配比例增減之（系爭合建契約第19條規定）。則 契約中對於施工費用，不論物價有無波動、增高，全然由林 李秀香負擔，且未待工程完工，陳清萬即有將林李秀香分得 房屋之應有部分移轉予林李秀香之義務，與承攬報酬於工作 物完工後給付之規定不符；且系爭合建房屋之建造執照起造 人，除陳清萬、林李秀香外，尚有非合建契約當事人之上訴 人5人，是本件合契約之性質，重在財產權之移轉，陳清萬 並非將其部分土地移轉予林李秀香，作為完成該房屋之報酬 ，該合建契約非屬承攬契約。又依前揭建造執照申請書及建 造執照所示，上訴人5人固為第一次所有權登記之起造人， 因渠等均非地主即系爭合建契約之當事人，亦非原始建築人 ，上訴人丁○等五人並非附表所示建物因自行建造房屋之原 始所有權人。
㈢次按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。又配偶 與直系血親卑親屬同為繼承時，其應繼分與其他繼承人平均 ，民法第1141條前段、第1144條第1項第1款定有明文。查陳 清萬於79年2月8日死亡，而系爭合建房屋之建造執照經台北 縣政府於79年3月21日始核發，並於79年12月20日開工，則 系爭房屋於陳清萬死亡時，並不存在，陳清萬不可能擁有系 爭合建房屋之所有權，陳清萬死亡時所遺留者，為系爭合建 契約所享受之一切權利。又陳廖金葉為陳清萬之配偶，被上 訴人與上訴人丁○等五人為陳清萬之子女，則陳清萬關於系 爭合建契約之權利，固應由被上訴人與上訴人、陳廖金葉共 10人共同繼承。
㈣惟查，系爭合建契約第5條約定：「…本合建之執照起造人
由雙方取得人各自指定名義申請之，甲方（即地主陳清萬） 最遲應於乙方通知即日起15日內蓋妥印章、戶籍謄本及其他 必要文件交付乙方（即建商）辦理，如有延誤，甲方應分得 之部分，乙方得逕行以甲方名義辦理之。」次查，證人施義 烈於台灣台北地方法院93年度訴字第53號上訴人被訴偽造文 書刑事案件中證稱：「（檢察官問：當初你們在討論合建時 ，要申請建照執照時，起造人有誰？）起造人一開始時，合 約上面有寫地主指定名義，一般來說地主可以指定任何人， 甚至他可以賣掉，所以那時候一開始他有說他要指定名義給 那5個人就是他的子女，合約上面有寫說地主要馬上指定出 來，那時地主在、子女也在，沒有寫在合約上面，合建契約 第5條有表示。」、「（檢察官問：你剛才說他當場就有指 定？）是。我們有紀錄下來，有張單子但丟掉了，那時把單 子移交給林李秀香，那時有承辦人黃雲鎮。我有跟黃雲鎮說 他有指定起造人。」、「（檢察官問：陳清萬指定哪幾位？ ）丁○、戊○○、癸○○、辛○○、壬○○共5人、還有陳 清萬本人。」等語（見本院卷㈡118頁），施義烈復於92年8 月28日在台北地檢署92年度偵續字第131號丁○等偽造文書 案件中證稱：「 (問：你剛剛講78年10月31日是你幫林李秀 香談的最後一次)答：是，在78年10月31日陳清萬他們也已 提出各戶起造人名義，見證人都在場。是起造人名義不是所 有權名義。」等語（見本院卷㈤129-130頁）。又證人即兩 造之阿姨廖莊罔市於本院90年度重上字第79號事件中證稱： 陳廖金葉於住院前跟伊提過合建房子的事，房子的處理是被 上訴人即嫁出去的女兒一人一間，其他的讓上訴人即四個兒 子和未出嫁的一個女兒平分，這是陳清萬的意思，陳廖金葉 說陳清萬有跟孩子說過，陳廖金葉談及此事時，陳清萬有在 場等語（見原審卷㈡232頁反面、233頁正面）。又證人庚○ ○於本院到庭證稱：陳清萬每個月來理髮，有講到他的房子 要重建，說要建20層左右的大樓，他有說要將房子分給嫁出 去的女兒一人一間，剩下給兒子及沒有嫁出去的女兒，那時 大約78年，他跟我講的，這件事他跟我講了2次等語（見本 院卷㈡102頁）。再參按建築工程完竣後，依建築法第70條 第1項前段規定，應由起造人會同承造人及監造人申請使用 執照，又依土地登記規則第70條第1項規定（現行法為79條 第1項），申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。 故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所 有權第一次登記之申請人（最高法院76年度台上字第1558號 判決意旨參照）。若建物所有權第一次登記申請人非起造人 時，則應檢具移轉契約書或其他證明文件（土地登記規則第
79條第1項第2款），是依前開所述，陳清萬於生前就系爭合 建房屋即作明確之分配，即嫁出去的女兒每人1間，其餘歸 兒子及未出嫁的女兒，並依系爭合建契約第5條之約定，向 建商指示系爭3樓以上之合建房屋以上訴人為起造人，且起 造人一經指定，除經起造人之同意，恆以起造人名義聲請使 用執照及建物所有權第一次登記，是有關系爭3樓以上之合 建房屋，應認陳清萬於生前即於指定起造人為上訴人時即已 贈與予上訴人，因系爭房屋斯時尚未建造，且本件合建係屬 互易性質，如前所述，是陳清萬當時所贈與者，應為其基於 合建契約對建商所得請求之系爭合建房屋移轉所有權之請求 權。
㈤再查，林李秀香與陳清萬於78年10月31日簽訂同意書（見原 審卷㈠74頁），約定林李秀香負責將合建房屋編號Ａ６、Ａ 、Ｂ７、Ｂ８之最後產權分別辦理予被上訴人，之後陳清 萬於79年2月8日死亡，上訴人於開工前之79年6月29日、同 年月30日、同年7月9日、同年月10日先後與被上訴人簽訂協 議書（見原審卷㈠89-96頁），該協議書之內容為「立書人 戊○○等五人（以下簡稱甲方）○○○（以下簡稱乙方〈即 指被上訴人〉）對先父陳清萬所遺不動產坐落新店市○○○ 段十二張小段45、45-2、111-2地號土地3筆所有權全部及上 開土地與基泰公司合建所分之建物之『繼承分配』事宜，經 立書人協議結果訂定結果條件如下：分配情形：乙方取得 （天翼案）○棟○樓面積約○坪（以地政機關登記為準）其 餘為甲方所有。本書成立后『土地產權』暫時依甲乙雙方 所『繼承』之持分各自保留.... 與基泰公司合建之建物 甲方應於適當時間協助乙方辦理起造人變更為乙方名義。… 」等語，雖該協議書開宗明義即表示係就「繼承分配」為協 議，因未經全體繼承人之同意而不生遺產分割之效力，惟依 該協議書前言所載，兩造所協議範圍限於系爭合建房屋及該 房屋坐落之土地而未及於陳清萬其他遺產（據上訴人子○○ 於原審之陳述狀所載，陳清萬之遺產除本件合建土地外，尚 有台北縣新店市○○路333、335、337號建物及3筆土地，見 原審㈠226-235頁，此部分遺產非本件爭訟標的，子○○此 部分所言尚無民事訴訟法第56條第1款規定之適用），而其 中土地部分由兩造依各人所「繼承」之持分各自保留，並就 有關合建可分得之建物，兩造亦約定各自取得之部分，並應 由上訴人協議辦理之，再觀諸被上訴人於原審陳稱：系爭同 意書、協議書及分配表（即原證9、15、被證9）是一貫的， 而且標的相同，系爭同意書是父親生前的贈與，系爭協議書 將系爭同意書具體化，系爭分配表是點交的紀錄等語（見原
審卷㈡4頁），上訴人既已證明陳清萬生前就系爭合建房屋 以指定起造人之方式贈與予上訴人，則系爭協議書亦應屬陳 清萬生前贈與上訴人財產之具體化，並經被上訴人確認，如 同陳清萬於生前以系爭同意書約定由建商將合建房屋中A6、 A16、B7、B8之最後產權分別辦理予被上訴人，非可作為陳 清萬依合建契約分得之房屋而應登記為陳清萬全體繼承人共 有之範疇。
㈥被上訴人另主張證人庚○○證詞不實，並舉陳清萬於78年已 病重並於79年1月22日昏迷、與另案證詞及興建樓層數變更 之過程不符為證。惟查，證人庚○○於台北地院93年度重訴 字第19號塗銷所有權登記等事件，固證稱：「陳清萬有說合 建的那房子3樓以上的要給嫁出去女兒1人1間，其他的再另 外分。」等語（見本院卷㈡151頁），惟該證詞所稱「其他 的再另外分」尚不足資證明陳萬清擬將其他部分由全部繼承 人平均繼承，該證詞與證人庚○○於本院之前開證述，尚難 認有相齟齬之處。又陳清萬固於79年1月22日因昏迷送醫急 救，有被上訴人所提出之耕莘醫院神經學檢查及昏迷評估記 錄單為憑（見本院卷㈡153頁），庚○○於另案並證稱：79 年1月間陳清萬仍有至其店內理髮等語（見本院卷㈡151頁） ，惟憑此二證據尚難認在時間上有何衝突；又被上訴人復稱
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