臺灣高等法院刑事判決 96年度選上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳建昌律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李國煒律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方
法院95年度選訴字第30號，中華民國96年3月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度選偵字第66號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係民國（下同）95年度桃園縣中 壢市第四選區市民代表選舉之候選人，為求能於95年6 月10 日舉辦之第18屆桃園縣中壢市市民代表選舉順利當選，竟夥 同桃園縣中壢市五權里第11鄰鄰長即被告甲○○，共同基於 對有投票權之人交付賄賂之概括犯意聯絡，利用陳氏宗親會 名義，指示甲○○自95年5 月底某日起，連續對設籍桃園縣 中壢市五權里11鄰內具有投票選舉中壢市市民代表之選民簡 謝櫻花、李秀雄、向淳妹等人（均另為不起訴處分），以每 戶投票權人之人數來計算，交付不等數量之POLO衫為賄賂， 並約定戶內有投票權之人於上開投票日行使投票權時，投票 予乙○○而為一定之投票權之行使。嗣民眾於95年6月7日提 出檢舉，本署檢察官指揮桃園縣政府警察局傳喚簡謝櫻花等 人到案，並扣得POLO衫21件，始查悉上情，因認被告乙○○ 、甲○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對 於有投票權人交付賄賂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例參照）。又按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無
從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例 可資參照。
三、公訴人認被告二人涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項 之對於有投票權人交付賄賂罪嫌，無非係以被告二人於警詢 、偵查中之供述，證人簡謝櫻花、向淳妹、李秀雄、高麗珠 、范兆湖、陳金興等人於偵查中之證述，及有POLO衫21件扣 案等為其論據。訊據上訴人即被告甲○○固不否認有送POLO 衫予簡謝櫻花、李秀雄等人，被告乙○○亦不否認參選中壢 市市民代表等情，但其等二人均堅詞否認有何對於投票權人 交付賄賂之犯行，被告甲○○辯稱：衣服是陳朝斌給的，伊 是作資源回收，簡謝櫻花、李秀雄常拿東西給伊賣，伊送衣 服給他們，是要回饋，不是賄選，與選舉無關，伊並未要求 他們投票給誰等語；被告乙○○辯稱：POLO衫不是伊叫人送 給甲○○，該衣服是陳朝斌要送給宗親會，伊怕嫌疑所以拒 絕，但甲○○卻向陳朝斌要，伊不知渠要衣服作何用，若伊 要賄選，不會用大陸品，會買品質高的衣服，扣案之品質低 劣衣服，難以影響選民之投票意向，本件送衣服之事與伊無 關等語。
四、經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 五第一項亦有明文。查本件證人簡謝櫻花、范兆湖、向淳妹 於桃園縣政府警察局及桃園縣調站詢問時所為之陳述，係被 告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，惟檢察官、被告 及辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理時均陳明同意引 用為證據，而本院審酌前開證人審判外之陳述，核無違法取 證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依上開規定，前述 審判外之陳述，得為證據。至證人李秀雄於調查局、偵查中 之供述，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦無 符合一百五十九條之一至之四之規定，依刑事訴訟法第一百 五十九條第一項之規定，應無證據能力。況據其於調查局、 偵查中證稱：因這次里長選舉及市民代表選舉只有兩個姓陳 的，一個是陳金興，一個是乙○○，陳氏宗親會會發衣服給 我們，當然是要我們支持他們，他們雖然沒有明講，但是這 樣發放，我們很明顯就知道他們是要我們支持他們這兩位姓 陳的候選人，（問）為何你拿兩件衣服？（答）因為一張票
一件，我有兩票，甲○○沒跟我講要拿幾件衣服，是我自己 猜想的，也是我自己跟他岳母拿的，他沒說我可以拿幾件等 語（見偵查卷第96頁），顯屬其個人意見，惟按刑事訴訟法 第一百六十條規定：另證人之個人意見或推測之詞，除以實 際經驗為基礎者外，不得作為證據。故證人之證言，依其內 容，可分為體驗之供述與意見之供述，前者係以實際經驗為 基礎，就親身體驗之客觀事實所為之供述，可採為證據；後 者則單純係證人就個人意見或推測出來之事項所為之供述， 不得作為證據（參照最高法院94年度台上字第261 號判決意 旨）。查證人李秀雄並未證述其曾經有過拿取陳氏宗親會發 給之物即要投給陳氏宗親候選人之實際經驗，是其上開證述 顯非基於以實際經驗為基礎，就親身體驗之客觀事實所為之 供述，而係就其個人意見所推測出來之事項所為之供述，依 上揭判決意旨，自不得作為證據，合先敘明。
㈡又按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票 權之人行賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權 之人交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使 或不行使，且所交付之賄賂或不正利益與約為投票權一定行 使或不行使間，有相當之對價關係為構成要件。如行為人並 非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」， 申言之此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行 使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人 之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事 ，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常 情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正 不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行 為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在 不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以 評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主 社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身 分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在 各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為 人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內 容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投 票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致 ，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活 動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候 選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是 否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所 收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬（參照
最高法院92年度台上字第2773號判決）。亦即須視行為人主 觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定 之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或 不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不 行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票 權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所 行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票 權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者 對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權 一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利 益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念 、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（參照最高法院 92年台上字第893號判決意旨）。
㈢據證人簡謝櫻花於調查局證稱：95年6月1日21時許，甲○○ 到我家叫我到他家拿衣服，我過去他就拿五件POLO衫給我， 因為我家有五個人有投票權，所以拿五件，他送衣服給我並 沒叫我投票給何人，但他有告訴我是陳氏宗親會送的，事後 我知道他是替市民代表陳姓候選人輔選，我不知該候選人名 字，我不知他送給我衣服之用意為何等語（見選他卷第22、 23頁）；於偵查中證稱：甲○○在6月1 日晚上9時許到我家 找我，帶我去他家，他就拿5 件衣服給我，並叫我們家要投 票給姓陳的，但我不知他講的是里長或市民代表，我拿了衣 服就跑回去，後來他有碰到我，說衣服是陳氏宗親會送的， 我只知道甲○○有在幫一位姓陳的市民代表候選人輔選，我 還沒決定要支持誰，這次只有甲○○來找我要支持姓陳的市 民代表候選人等語（見同上卷第41、42頁）；於原審證稱： 甲○○來我家叫我去他家拿衣服，我就馬上去拿了5 件就回 來，當天我沒問為何叫我去拿衣服，過幾天他跟我說是宗親 會的衣服，偵查中我只說是宗親會，沒說是陳氏宗親會，檢 察官有問我怎麼可能知道要投給誰，我有回答說好像要投給 姓陳的，但選里長也有姓陳的，我也不知道是那一位姓陳的 ，我沒有跟我兒子媳婦說要投給誰，．．．嗣後他跟我說衣 服是宗親會送的，沒有跟我說選舉時要選給誰等語（見原審 卷第92至94頁），其就被告甲○○叫其前往拿取POLO衫究竟 有無表示投票時要投給何人之情事所言，前後不一，其證據 已有瑕疵，再茍系爭POLO衫係陳氏宗親會所贈送，是否能以 此即表示贈送衣服係為對於有投票權之人交付財物或其他不 正利益，並相約為投票權之一定行使？亦有可疑。 ㈣依證人向淳妹於調查局證稱：我家共有3 位具投票權，甲○ ○沒到過我家拉票，請我支持陳金興或乙○○，4 件POLO衫
是甲○○先問我家有多少人有投票權，我回答有4 票，他就 給我4 件，但並未要求我投票給誰，也沒告訴我衣服是陳氏 宗親會送的等語（見選他卷第57頁背面、58頁）；於偵查中 證稱：4 件衣服是甲○○送的，我不知他為何要送衣服，我 問他，他也不說什麼，直接問我家有幾人投票，我說有四票 ，我拿了衣服就趕快離開，他沒有要我支持誰，除了給衣服 外，沒給其他宣傳單或其他東西等語（見同上卷第66、67頁 ）；於原審證稱：4 件衣服是去甲○○家拿的，我經過他家 ，甲○○就問我有幾票，我隨口說4票，他就拿4件衣服給我 ，我拿了就走，前後不到1 分鐘，並沒說票要投給誰，我不 知道他為何要送我衣服，我不知甲○○有幫誰輔選等語（見 原審卷第97頁），可見甲○○交4 件衣服給證人向淳妹，並 未言明作何目的，不能僅因被告甲○○問明證人向淳妹家有 幾票，即遽認交付4 件POLO衫係對於有投票權之人交付財物 或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使，是證人向淳 妹之上揭證詞，並不足採為認定被告二人犯罪之證據。 ㈤證人高麗珠於調查局證稱：甲○○於95年6 月初到我公司向 我表示可到他家領衣服，我向他婉拒，他還是拜託我們過去 領衣服，我有向公司員工表示如有需要可自行前往領取，我 只知員工有去領2 件，但不知是那位員工拿回家，甲○○並 未提到有關選舉之事等語（見選他卷第71頁正、背面）；於 偵查中證稱：甲○○到我公司要我到他家去領衣服，因他常 向我們收土地公拜拜的錢，或收送餿水，也常幫忙掃路邊等 費用，知道他是熱心公益蒂人，所以他說要送衣服，以為是 我平常繳錢的回饋，員工去領衣服回來並未向我說要支持誰 等語（見同上卷第75、76頁），由上可知被告甲○○僅通知 高麗珠前往領取POLO衫，並未提及任何有關選舉之事，自亦 難採為認定被告二人犯罪之證據。
㈥據證人范兆湖於調查局證稱：沒有收到甲○○所致送之POLO 衫，亦未看到甲○○有放幾件POLO衫在我自宅前之芭樂樹下 等語（見選他卷第78頁背面）；於偵查中證稱：甲○○他說 東西在我家的芭樂樹下，我覺得不太可能，因我家有養狗， 且都很兇，我問過我太太、他們都說不知有這件事等語（見 同上卷第83、84頁），顯見證人范兆湖並未收受被告甲○○ 所致送之POLO衫，其證詞亦難採為認定被告二人犯罪之證據 。
㈦證人陳金興於調查局證稱：並未動用里內鄰長為我輔選拉票 ，亦未與乙○○搭配競選，沒有致送POLO衫給所屬鄰長或選 民，而要求把選票投給我，亦未見過該POLO衫，乙○○未透 過我或直接致送給選民POLO衫，並要求對方把票投給他等語
；於偵查中證稱：沒有聯合競選，並未拿一箱POLO衫給甲○ ○要他支持我，陳氏宗親會今年並未發放POLO衫給會員，亦 不會發紀念品給非宗親會之會員等語（見同上卷第146、147 、155、156頁），證人陳金興既未透過被告甲○○發放POL O衫給宗親會會員，則其證詞即難採為認定被告二人犯罪之 證據。
㈧被告甲○○雖於偵查中供稱：是宗親會會長乙○○交待伊發 送POLO衫給鄰居等語（見同上卷第110 頁），但為被告乙○ ○所堅決否認，再據證人陳朝斌於原審證稱：有送POLO衫至 陳氏宗親會會館，因去年我父親去世，喪葬事宜都是宗親在 處理，所以衣服是送給宗親會，去時乙○○不在場，但陳富 勇在場，他說現在是選舉期間敏感時刻，不宜接受贈品，所 以沒收下，後來剛好甲○○在撿資源回收，他看到陳富勇不 收該衣服，就跟我要，我就給他1 箱，我知到甲○○平日熱 心公益，他說可以送給人穿，因我買了很多，一件30元，所 以就送1箱給甲○○等語（見原審卷第99、100頁），核與被 告甲○○所辯衣服是證人陳朝斌給的之情相符，是系爭POLO 衫並非被告乙○○交待給被告甲○○發送之情，可以認定。 ㈨至扣案之POLO衫21件，其中1 件為證人簡謝櫻花家所查扣， 屬POLO-WEISHTON牌，其中由證人向淳妹家所扣案之4件，廠 牌為MOSS，證人李秀雄家所扣之2 件，紅色之廠牌為POLO- WEISHTON牌，藍色之廠排為BOBPOLO ，在被告甲○○住處查 扣之14件，廠牌分別有POLO-WEISHTON牌、MOSS牌、BOBPOLO 牌，而在被告乙○○家所查扣之7 件，其廠牌無一件與上開 三種廠牌相同，業經原審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可按（ 見原審卷第54頁），由上可見被告乙○○家查扣之POLO衫， 與被告甲○○家查扣之POLO衫相異，顯非屬證人陳朝斌所贈 予被告甲○○之衣服，亦可認定。然上開扣案之POLO衫亦僅 能證明其中14件係由被告甲○○所持有發送，餘7 件係屬被 告乙○○所有，尚難徒憑為認定被告二人行賄投票之物。 ㈩綜上所述，檢察官所執證據，均難採為認定被告二人行賄投 票之證據。縱然被告甲○○於發送衣服予證人簡謝櫻花、李 秀雄等人，曾言及POLO衫是陳氏宗親會所發送，請投票給姓 陳之候選人屬實，然由上述，被告甲○○發送衣服時，並未 對證人向淳妹、高麗珠、范兆湖明示要投給陳姓候選人，茍 其欲行賄投票，焉有不明示之理？再以扣案之POLO衫之價值 為新台幣30元至50元，可謂價值不高，以台灣之生活水準而 言，該POLO衫尚有不接受之人，則發送該該POLO衫是否能打 動選民投票之決意，仍有疑義，則依被告甲○○發送扣案之 POLO衫給選民，仍難認被告甲○○與上開證人間已形成為約
使其為投票權一定行使之對價，是單憑被告甲○○發送系爭 之POLO衫與選民之情，並不足以認定其與被告乙○○之主觀 上已具有賄選之犯意，要無該當公職人員選舉罷免法第90條 之1第1項之對於有投票權人交付賄賂罪責。此外查無其他積 極證據足以證明被告二人有何起訴之犯行，即不能證明被告 二人犯罪。
五、原審未詳為勾稽，而遽對被告二人予以論罪科刑，自有未洽 。本件被告二人上訴堅決否認犯行，指摘原判決不當，為有 理由，自應由本院撤銷原判決。而被告二人既不能證明犯罪 ，即應改諭知被告甲○○、乙○○均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳博志
法 官 黃俊明
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日