臺灣高等法院刑事裁定 96年度聲再字第199號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
現於台灣台北監獄執行
選任辯護人 林永頌律師
黃韋齊律師
張弘明律師
上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院93年度上更㈡字第
375號，中華民國94年8月18日確定判決（起訴案號：臺灣士林地
方法院檢察署85年度偵字第8915、9041、9042、9100、9102、10
414、10449、10450、10569、10654、10656、10657、10751、10
965、11111、11112、11113、11114、11153、11154、11155、11
156號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠高院於94年1月6日曾函詢交通部公路總局「破碎機是否為公 路局與福清公司工程合約所定合法使用之機械」，公路總局 於94年3月2日回函表示，隧道工程施工，未有僅使用掘削機 單一施工機具之前例，而掘削機之使用，在國外工程雖有好 的評價，但於國內工程卻鮮有案例，又掘削機在國內數量甚 為稀少，僅少數公司擁有，故國內隧道亦甚少使用；且指定 單一機械施工恐涉有綁標之嫌。系爭工程係以機械方式施工 ，而依一般機械施工之前例，掘削機並非唯一施工機具。該 函並表示施工說明書所謂「類似機械」係指依新奧工法以機 械開挖所使用之機械，該機械性能應能足以適應擬挖地段之 各類岩質，且有足夠之開挖能量而能於合約規定工期內完工 ，經列入施工計畫內報准者而言等語。又台灣省交通處公路 局於87年4月8日亦曾發函台灣省交通處，說明系爭工程掘削 機並非唯一之施工機具，是可證系爭工程之施工補充說明書 並未排除破碎機併用之意旨，破碎機為合約所訂合法使用之 機械。
㈡依前揭公路總局94年3月2日函之說明，福清公司向北工處提 出之「修正施工計畫書」（計畫書內併列掘削機及破碎機辦 理隧道開挖)亦陳奉台灣省政府交通處，於84年3月10日八四 交二字第10733號函「准予備查」，並經北工處於84年3月13 日函轉第一工務段，依契約附件「工程估價單施工補充說明 」第26條規定，前揭奉准之施工計畫書簽訂為合約之追加附 件。故破碎機為公路局與福清公司工程合約所訂合法使用之
機械。准此，施工計畫書既經「准予備查」，則承包商自須 依計畫書內容執行。
㈢依公路局94年3月2日函之說明，因福清公司原提報之「施工 計畫書」仍未修正奉准，故在行政程序尚未完成前，仍應依 契約進用「掘削機」施工。北工處第一工務段於84年2月17 日函飭福清公司改善並經黃處長批示：因該工程進度落後且 未使用掘削機而停止估驗，其原因係希望承包商能使用掘削 機（當時尚未進用掘削機）改善落後之工程進度，並無排除 破碎機併用之意旨。
㈣依台灣省交通處公路局於87年4月8日曾發函台灣省交通處， 說明聯合大地公司設計該工程之初，所提總預算高達新台幣 （下同）十五億三千五百九十五萬元，而隧道開挖部分之預 算亦高達六億零四十六萬餘元，北工處於審查預算書時，依 一般機械施工之前例（非以掘削機為唯一施工機具）逕將隧 道開挖部分之預算由六億餘元核減為三億六千一百八十六萬 餘元。若僅使用掘削機施工，將提高工程造價達一億元左右 ，足證北工處將聯合大地所編隧道開挖預算刪減二億四千萬 元之舉，顯係已排除採掘削機為唯一施工機具。另證人陳泓 惠及吳桂靖之供述，與與待證事實並無關聯性；張清秀、李 元靖、胡德清等人之供述，及張清秀、李元靖、李榮哲所出 具之書面聲明，均得證明破碎機為系爭工程所定之類似機械 。
㈤綜上，前揭公路局94年3月2日及87年4月8日函文、福清公司 之修正施工計畫書等證據均附於本案卷內，乃審判當時已存 在之文書無疑。原確定判決漏未注意、斟酌上開函文、修正 施工計畫書等證據，業已載明系爭工程已排除掘削機為唯一 施工機具之內容，且破碎機為系爭工程合約所訂合法使用之 機械，則準諸前揭最高法院83年台抗字第515號裁定，上開 文書有關破碎機為系爭工程合約所訂合法使用之機械之記載 ，自屬事實審法院未注意其意義與內容而具有嶄新性之文書 。而本案確定判決既以「破碎機並非系爭工程合約所規定之 類似機械」，據以認定「被告甲○○明知承包商以破碎機而 非掘削機施工，依契約應簽報處長核示，竟未予簽報之違背 職務」犯行之基礎，然而，在確定判決所列之證據，皆無法 證明「破碎機並非系爭工程合約所規定之類似機械」之情況 下，即應認定上開新證據，足以使原確定判決據此所認定被 告甲○○違背職務之犯罪事實基礎產生動搖，則準諸最高法 院89年台抗字第463號裁定之意旨，益可見得前述新證據具 有足以動搖原確定判決之事實基礎改為更有利判決之顯著性 。為此，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請准予
再審之裁定云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂：「發見確實之新證 據」係指就該新證據之本身作形式上觀察，毋須經調查程序 ，顯然可認為足以動搖原確定之判決；且該證據於當時即已 存在，祇為法院及當事人所不知，迨判決後始行發現之情形 而言（參閱最高法院40年台抗字第2號判例意旨）。又所謂 「新證據」，除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而 對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據 係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟 酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「新規性」特質 ，二者均屬不可或缺，倘若未兼備上開學理上所謂「確實性 」與「新規性」之二種為聲請再審新證據之特性，即不能據 為聲請再審之原因。又證據之取捨及證據證明力如何，均屬 事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷 ，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則， 又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意 指摘其為違法。
三、本件聲請意旨主張破碎機為合約所訂合法使用之機械，故聲 請人並無明知承包商以破碎機而非掘削機施工，依契約應簽 報處長核示，竟未予簽報之違背職務之犯行云云。惟查： ㈠本件原確定判決認定被告違法之理由，已於第51頁至第56頁 理由欄參二㈠至㈥已敘明。其中關於破碎機是否為合約所訂 合法使用之機械部分，理由欄參二 (一)已載明：破碎機並 非此所規定之類似機械，已據原設計公司即聯合大地工程顧 問公司經理張秀清、工程師李元靖、副理胡德清等人證述明 確；理由欄參二 (三)亦載明：「修正後之「施工計劃書」 第17頁仍載明：「本隧道工程係採用NATM工法（即新奧工法 )，開挖依規定不得使用炸藥。開挖機械以旋臂式掘削機為 主」，第18頁記載「Ａ上半部開挖：以旋臂式電動掘削機。 Ｂ下半部開挖：同上部開挖方法。‧‧‧Ｅ聯絡隧道：採全 斷面施工，開採方法同上下半部開挖」，第19頁「表四、上 下半部工法開挖循環時間表（旋臂式掘削機作業預估輪進時 間表)；第20頁「表五、右線隧道各類岩體月進度表（旋臂 式掘削機作業預估輪進時間表)，均已就電動掘削機之相關 事宜詳加規定，另第41頁所附「隧道主要機械設備表 (一) 」，雖並列有「破碎機」與「掘削機」，此項並列之機具， 前省府交通處准予備查之用意，經本院更一審審理時函查復 稱：係針對所屬單位辦理工程之作業程序及所報文件（如相 關施工計劃書），同意予以留供查閱參考等語，有改制後之 交通部交通事業管理小組92年3月25日業管21字第092009284
1號函附本院更一審卷可考，對本件隧道工程仍應使用之機 具以旋臂式掘削機為主，並無變更意見。而福清公司在此之 前僅使用「破碎機」，並無使用「掘削機」，第一工務段乃 以84年2月17日84- 239-51-104號函知福清公司謂：「貴公 司承包西部濱海公路台二線52Ｋ＋200～54Ｋ＋200野柳隧道 新建工程，請儘速依工程合約內施工補充說明規定，使用旋 臂式電動掘削機或類似機械開挖隧道，否則即暫停支付工程 估驗款」之事實，有第一工務段函文在卷，及施工計劃書附 卷可佐。嗣福清公司請領第10期估驗時，考工即同案被告賴 宗仁於84年3月1日簽呈「擬比照第九期辦理暫停支付」，處 長即同案被告黃平生因福清公司未使用「掘削機」，為確知 掘削機之效能，故於84年3月4日批示：「依第一工務段函文 情節暫停付款」，欲使福清公司確實使用掘削機施工，有簽 呈在卷」等語。足認原確定判決已針對福清公司所提「修正 施工計畫書」內容，及前省府交通處准予備查之真義予以斟 酌，詳述其認定之理由。至證人陳泓潓、吳桂靖、張清秀、 李元靖及胡德清等人之供述，其證明力如何，乃事實審自由 裁量之範圍，茍不違背經驗法則及論理法則，尚不得遽指為 違法。
㈡原確定判決雖未引述前揭公路局94年3月2日及87年4月8日函 文，然已審酌福清公司依前揭公路局94年3月2日函所提出之 「修正施工計劃書」及前省府交通處備查函，此三件文書環 環相扣，具前因後果關係，原判決既已審酌其中「修正施工 計劃書」部分，自不可能不知其餘二份文書存在，僅係未於 理由欄一一引述而已。則前揭公路局94年3月2日及87年4月8 日二函文，固係當時已存在，然並非法院及當事人所不知， 迨判決後始行發現之情形，已不具「新規性」。且系爭工程 施工補充說明書對於施工機具規定：以使用掘削機或類似機 械為原則，原確定判決已詳述福清公司未依約使用掘削機， 破碎機亦非合約所指「類似機械」，縱破碎機係可合法使用 之機具，並不能反客為主，取代掘削機或類似機械之地位， 成為系爭工程之主要機具。聲請人依契約既應簽報處長核示 ，竟未予簽報，自有違背職務情事。原確定判決事實欄亦僅 認定：甲○○等人明知承包商曾因未使用掘削機被北工處處 分黃平生批示「停付估驗款」在案，其後仍未繼續使用掘削 機，依契約規定須簽報處長核示，竟故意違背職務未予簽報 等語 (判決第8頁)，指摘聲請人明知承包商未使用掘削機而 知情不報，與破碎機是否為合法使用之機具無涉。則原判決 縱再引述前揭公路局94年3月2日及87年4月8日函文，自形式 觀之，亦難認具有顯然可認為足以動搖原確定之判決，而對
被判決人為更有利判決之「確實性」。
四、綜上，本件聲請人據以聲請再審之理由，尚與刑事訴訟法第 420條第1項第6款所列之再審事由有間。聲請人據以聲請再 審，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 7 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉景星 法 官 官有明 法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日