臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第695號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 李克強律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院95年度訴字第750號，中華民國95年12月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第737
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知槍砲、彈藥未經中央主管機關許可，不得無故持 有，竟於民國九十四年（起訴書誤載為九十五年）五月二十 六日下午某時，在臺北市○○○路○段八十三號二樓之三九 友人盧麒壬女友鍾素卿租屋處，向吳鎮琮（即綽號「宗哥」 ）表示欲購買手槍及子彈使用，吳鎮琮因之交予甲○○持有 仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造 而成之具有殺傷力改造手槍一把（送鑑後槍枝管制編號：0 000000000號）及土造子彈三顆（另有二顆不具殺 傷力之土造子彈）。嗣於同日下午五時五分許，桃園縣政府 警察局大園分局警員持臺灣臺北地方法院核發之搜索票（受 搜索人為吳鎮琮）至上址將執行搜索之際，剛好外出之吳鎮 琮見到外面有數人似為警察，乃打電話予盧麒壬要其將屋內 之毒品等處理處理，盧麒壬乃拿出一個塑膠袋，將屋內之毒 品安非他命六小包（毛重七公克）、大麻（毛重Ｏ‧三七公 克）、一粒眠四顆、愷他命五包、二瓶（共計毛重七四‧四 公克）、愷他命洗劑五包（毛重三一五‧九九公克）、愷他 命空分裝瓶七個、安非他命施用器具二組、電子磅秤一個等 物全裝入袋內，並詢問在場之甲○○、鄭文哲等人是否還有 其他違禁品，甲○○為免遭警方查緝，乃將其所持有之上開 槍彈及一個裝有零件之鐵盒子交予盧麒壬放入塑膠袋內，後 由盧麒壬將之藏匿於該處陽台隱蔽處（盧麒壬所犯寄藏槍彈 部分，現由臺灣臺北地方法院另案審理中），惟仍為警在上 址陽台處搜索查扣上開物品。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據之證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，再被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第 一百五十九條之二分別定有明文。次按證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法 第一百五十八條之三亦有明定。又按刑事訴訟法第一百五十 九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼 具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖 屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信 性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的 公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特 徵，此有最高法院九十四年臺上字第一三六一號判決意旨參 照。經查：
(一)內政部警政署刑事警察局九十四年六月六日刑鑑字第０九四 ００八五七００號槍彈鑑定書固屬被告以外之人於審判外之 書面陳述，惟上開鑑定書係內政部警政署刑事警察局實施鑑 定之人員依專業知識經驗就送鑑事項，於例行之公務中，機 械性陳述其判斷意見，記載於鑑驗通知書上以為證明具有殺 傷力之情形，且查無顯不可信之情況，是上開鑑定書之性質 為公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第一百五十 九條之四第一款規定，自有證據能力。
(二)證人李立春於檢察官九十四年九月二十六日偵查中之陳述， 固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其於證述前即已 依法具結，又核無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其 辯護人於原審及本院審理時，亦均表示對於證人李立春之陳 述無意見，依刑事訴訟法第一百五十八條之三反面推論及第 一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力。(三)證人鄭文哲於九十四年五月二十六日警詢中所為之陳述，固 亦為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人鄭文哲於原 審九十五年九月十五日審理時已證稱其已不記得那天的實際 情形，致其於審判中之陳述與司法警察調查中所為之陳述不 符，但其於原審審理中亦已證述其警詢筆錄有照實講，而其 陳述又為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一 百五十九條之二之規定，具有證據能力。
二、訊之被告甲○○對上揭持有槍彈之犯行於本院審理時坦承不 諱。經查：
(一)被告與盧麒壬、鄭文哲、鍾素卿等人於九十四年五月二十六 日下午五時五分許，在臺北市○○○路○段八十三號二樓之
三九盧麒壬女友鍾素卿之租屋處，為桃園縣政府警察局大園 分局警員持法院核發之搜索票，搜索查獲扣案之改造手槍一 把、子彈五顆及毒品安非他命六小包（毛重七公克）、大麻 （毛重Ｏ‧三七公克）、一粒眠四顆、愷他命五包、二瓶（ 共計毛重七四‧四公克）、愷他命洗劑五包（毛重三一五‧ 九九公克）、愷他命空分裝瓶七個、安非他命施用器具二組 、電子磅秤一個等物之事實，業經被告於警詢、偵訊及原審 審理時坦承在卷，並據證人即警員李立春於檢察官九十四年 九月二十六日偵訊時證述明確，亦經證人鄭文哲、盧麒壬於 原審審理時證述在卷，並有桃園縣政府警察局大園分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表及臺灣臺北地方法院搜索票、現場照 片七張等在卷可稽（見九十四年度偵字第一六三六Ｏ號卷第 四五至五三頁、第五五至五七頁）。前揭槍彈經送內政部警 政署刑事警察局鑑定之結果：⒈送鑑改造手槍一枝（槍枝管 制編號：0000000000號），認係由仿ＦＮ廠半自 動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手 槍，經以「性能檢驗法」、「試射法」鑑驗，機械性能良好 ，可擊發送鑑子彈，認具殺傷力。⒉送鑑子彈五顆，鑑驗情 形如下：⑴壹顆，認係由直徑九點九一公釐、長度一九點０ 二公釐金屬彈殼及直徑八點六九公釐金屬彈頭組合而成之土 造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。⑵壹顆，認係 由直徑九點四三公釐、長度一六點九八公釐金屬彈殼及直徑 八點六三公釐金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射， 無法擊發，認不具殺傷力。⑶壹顆，認係由直徑九點四四公 釐、長度一七點五一公釐金屬彈殼及直徑八點五二公釐金屬 彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷 力。⑷壹顆，認係由直徑八點五四公釐、長度一五點九六公 釐金屬彈殼及直徑七點九一公釐金屬彈頭組合而成之土造子 彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。⑸壹顆，認係由直 徑九點四一公釐、長度一七點三四公釐金屬彈殼及直徑八點 八一公釐金屬彈頭組合而成之土造子彈，送鑑時彈頭、殼已 分離，經檢視，其內不具火藥，非為子彈之完整結構，認不 具殺傷力，此有該局九十四年六月六日刑鑑字第０九四００ 八五七００號槍彈鑑定書在卷可稽（見九十四年度核退字第 二六一三號卷第二九至三三頁）。
(二)上揭槍、彈係在警方前去搜索前，才由被告自其包包拿出並 放入盧麒壬所拿之塑膠袋內，與上揭毒品一起藏放於上揭處 所陽台，業據被告於九十四年五月二十七日警詢、偵訊時自 承在卷。其於警詢自承：「槍枝是我放到塑膠袋內的，毒品 是盧麒壬由『宗哥』的包包拿出來放進去的……改造八厘米
手槍乙把是我欲向綽號『宗哥』之人購買的，因上次我到台 北來也有遇到他，他向我表示他有槍枝，如果我有興趣可以 看看，所以我這次來，他帶來給我看，但是因缺少零件，他 要去向朋友拿，所以要我在盧麒壬住處等他」等語（見九十 四年度偵字第一六三六Ｏ卷第二一、二二頁），於偵訊時自 承：「（問：警察在五月二十六日下午五時許持搜索票去盧 家時，你在場否？）在場。（你被警察查獲何物？）槍與子 彈，我當時放在我的包包內。（你槍何來？）我向琮哥買的 。我還沒有給他錢，槍缺少一些零件和子彈。查獲的子彈不 是該槍用的子彈，琮哥出去說要拿槍的零件，所以搜索時他 並不在場。琮哥說要賣我三萬元」等語（見九十五年度偵緝 字第七三七號卷第十七頁）」，而證人李立春於檢察官九十 四年九月二十六日偵詢結證稱：「我們本來監控的目標是盧 麒壬與吳鎮琮，我們執行時才發現另有甲○○在場，並有供 稱槍彈是他所有的，並交給盧麒壬去藏」等語（見九十四年 度偵字第一六三六Ｏ號卷第一二五頁），證人盧麒壬於原審 九十五年十二月五日審理時亦證稱：「槍彈是甲○○的，是 甲○○將槍枝放到塑膠袋內」。雖證人鄭文哲於原審九十五 年九月十五日審理時證稱已不記得那天的實際情形，但亦稱 其警詢筆錄有照實講，而查其於警詢係證稱：「我們當時在 聊天，突然有人打電話給盧麒壬，我就聽見盧麒壬說警察來 了，盧麒壬就打開一個黑色皮包，將裡面的東西放進一個袋 子裡，另甲○○也從他隨身包包中取出一個盒子，我不知道 裡面裝什麼東西，另也還有一把手槍也放到同一個袋子裡， 後來盧麒壬走到陽台並把該袋子放到陽台外面，後來警方進 入屋內並查獲起出該袋子時，我才知道是改造槍彈跟毒品」 等語（見九十四年度偵字第一六三六Ｏ號卷第三六頁，證人 鄭文哲之警詢筆錄依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定， 得為證據），足證前揭槍彈係被告自其包包取出交予盧麒壬 藏放無誤。
(三)綜上所述，被告於本院自白與事實相符，自堪信為真實。本 件事證明確，被告持有槍彈之犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用：
(一)查刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於被告 行為後之九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文 。又此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第二條本身雖經修正，惟刑法第二條既屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用
裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。經查 槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未 經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，其法定刑應 分別併科新臺幣七百萬元、三百萬元以下罰金。而該條項最 低罰金刑依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定 ，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改 造手槍罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺 幣七百萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應 併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣三百萬元以下罰金 ；而修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣 一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高 為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，就併科罰金法定 本刑部分適用現行刑法之規定，對於被告並無較有利之情形 ，應適用修正前刑法之規定。再刑法第五十五條關於想像競 合犯之規定，新法雖增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕 本刑以下之刑」，但此係科刑之限制，為法理之明文化，非 屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。又關於易服勞役之 折算標準，修正前刑法第四十二條第二、三項係規定「易服 勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六 個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與 六個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正 前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（該條文現已刪除）規 定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元三 百元即新臺幣九百元折算一日；修正後刑法第四十二條第三 、五項則規定為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元、三 千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算 逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，係 以新臺幣一千元、二千元、三千元之標準折算一日，是以新 法之易服勞役折算標準較有利於被告，故就罰金易服勞役部 分，應依修正後刑法第四十二條第三項規定，諭知其折算標 準。另刑法第三十八條就違禁物部分僅將原「犯人」之規定 修正為「犯罪行為人」，並無新、舊法比較適用問題 (原審 認應適用修正前刑法第三十八條之規定，應予更正)。(二)查扣案具有殺傷力之改造手槍、土造子彈分別屬槍砲彈藥刀 械管制條例第四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲、子彈 ，依據同條例第五條規定，非經中央主管機關許可不得持有 。核被告未經中央主管機關許可而持有改造手槍、子彈之行 為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條
第四項之未經許可持有子彈罪。被告一行為持有改造手槍、 子彈而觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥 刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪處斷 。被告於警詢、偵查中即自白持有槍彈，於本院再次坦承犯 罪，且其於警察持搜索票搜索前數十分鐘至數小時始向「宗 哥」購買槍彈而持有，持有之時間甚短即為警查獲，其所涉 犯者為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，堪認情輕法重，雖 處以最低刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九之規定減輕其刑。四、原審以被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第八條第 四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段 、第五十五條、第五十九條、第四十二條第三項、刑法第三 十八條第一項第一款規定，並審酌被告未經許可持有改造手 槍及子彈，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害，其 持有槍彈之時間甚短，未將該槍供非法使用，犯罪情節尚非 重大，及其之智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處 有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元之刑，並就併科 罰金部分依修正後刑法規定諭知易服勞役之折算標準，就扣 案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一把（含彈匣 壹個，槍枝管制編號：0000000000號），認屬違 禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，予以宣告 沒收，至於扣案三顆之土造子彈，因於鑑定時已經鑑試人員 實際試射而失其子彈之性能，不再諭知沒收，另二顆土造子 彈因不具殺傷力，非違禁物，亦不予宣告沒收，其認事用法 並無違誤 (原判決因被告於原審否認犯罪，故載其犯後否認 犯行，飾詞狡辯，犯後態度欠佳，嗣被告於本院坦承犯罪) ，量刑亦稱妥適，檢察官以原審適用刑法第五十九條減輕其 刑，違背一般人之法律感情，其適用法則不當為由提起上訴 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官游明仁到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩 法 官 蘇隆惠 法 官 李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。