臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2340號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
2號
現於臺灣桃園監獄
選任辯護人 陳河泉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95
年度訴字第1315號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第556號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之意圖，並基於概括犯意，於民國（下同 ）94年11月間，由乙○○使用0000000000號行動電話與丙○ ○聯絡後，在桃園市○○路附近連續2次販賣毒品海洛因予 丙○○，每次賣1包（0.5公克），每包代價新臺幣（下同） 1,000元。嗣於94年12月21日中午12時許，丙○○又以公用 電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話向乙○○購買 毒品海洛因，乙○○允諾後，即隨身攜帶毒品海洛因13 包 ，駕駛車牌號碼9G-2366號自用小客車，前往約定之桃園縣 桃園市○○路246號之1郵局前，適有桃園縣政府警察局桃園 分局警員經過該處，見乙○○逆向停車而察覺有異，遂在現 場埋伏，俟丙○○於同日中午12時40分許到達該郵局前，並 將現金995元交予乙○○，而乙○○將毒品海洛因1包交予丙 ○○時，已完成交易尚未離開之際為警當場查獲，並自乙○ ○所駕駛小客車手煞車處之眼鏡盒內起出第一級毒品海洛因 12包（合計驗餘淨重1.84公克，合計包裝重4.76公克），並 自該小客車內扣得現金995元，同時扣得丙○○甫購得惟見 警查緝情急丟置於上開小客車內之第一級毒品海洛因1包（ 驗餘淨重0.18公克，包裝重0.38公克）。二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○於警詢中之自白：
(一)被告及其辯護人抗辯：被告乙○○於製作警詢筆錄時，有提 藥之戒斷症狀，故其身心狀況顯不能為詢問，而警方仍為詢
問，被告為儘早結束詢問，自會配合警察之詢問，故其詢問 為不正之訊問，被告於警詢時之自白不具任意性，故不具證 據能力云云。
(二)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯 罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此 項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之 發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上 揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之 人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法 之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要 ，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自 白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（ 最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）。查原審當 庭勘驗被告乙○○94年12月21日警詢錄影帶（原審卷第133 頁之95年12月29日準備程序筆錄），該次警詢係於94年12月 21日下午1時7分許開始製作，詢問過程係由警員以一問一答 之方式詢問被告乙○○，另由1名警員打字製作筆錄，於製 作筆錄前階段，被告尚能自由吸菸應答，精神狀況良好，其 後被告開始毒癮發作，無法回答警員之詢問，警員乃於當日 下午1時45分許停止詢問，而於被告休息後繼續回答警員詢 問之次階段，均呈現相當流暢之對答，且關於查獲之毒品包 數，每包販賣之價格，亦能明確表示，並於製作警詢筆錄之 後階段，被告因將煙蒂點放於水杯內而遭警員斥責時，被告 亦能反駁「我很配合沒有刁難，我很配合。」等語，上開製 作筆錄之過程，已經警察以錄影方式全程錄製，過程並無中 斷情形，是本院綜合檢視上開警詢筆錄之製作過程，警員已 全程忠實紀錄，且以一問一答方式進行，可知警員在製作筆 錄過程中均無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押取供之情事，而警員見被告因毒癮發作已無法回答問題 ，即停止詢問，亦足認警員無以不正之方法取供之情形。至 於被告接受警察詢問過程中，雖有毒癮發作之情形，然警員 見被告已不適宜詢問，即中止詢問被告，待被告休息後可以 製作筆錄，才繼續詢問被告，此段歷程皆已全程錄影，而觀 察被告於毒癮發作前之回答，及毒癮發作經休息後之回答， 均應答流暢，內容明確，足認剔除被告開始毒癮發作後至警 員停止詢問時（當日下午1時45分許）之應詢內容，其餘筆 錄之記載均是被告出於其自由意志之回答。雖然被告另以其 為儘早結束詢問，自會配合警察之詢問云云置辯，然被告毒 癮發作時，警員亦因被告無法回答而中止詢問被告，待被告
休息後始繼續詢問等情，已經原審勘驗錄影帶如前，足認於 本案警詢過程，客觀上並無警員利用被告毒癮發作，難耐之 時，要求被告自白犯罪之情事存在，是被告前開所辯，不能 採信。據上，依原審勘驗被告乙○○於94年12月21日警詢錄 影帶結果，尚不足以證明其於製作筆錄過程中有遭警員以強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法取供之情事，而被告於毒癮發作前所製作之警詢筆錄、 毒癮發作經休息後所製作之警詢筆錄，其應答流暢、明確， 已經原審勘驗明確，是該部分之警詢陳述均係出於被告自由 意志之陳述而有證據能力，應可認定。
二、證人丙○○於警詢時之證述：
(一)被告及其辯護人抗辯：被告乙○○製作警詢筆錄時，證人丙 ○○在旁，已先行知悉警察所欲詢問之問題，於製作丙○○ 之筆錄時，丙○○經警察提示後，配合警察所作之回答，故 該警詢筆錄顯以不正方法為詢問，又證人丙○○之警詢筆錄 並未全程一問一答，且製作速度不一，時快時慢，有時有鍵 盤繕打之聲音，有時無鍵盤繕打之聲音，顯見警察於詢問前 已先行繕打筆錄完畢，再由證人丙○○照本宣科，即證人丙 ○○之警詢筆錄不具證據能力云云。
(二)按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 」刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查： 1、依原審勘驗證人丙○○94年12月21日警詢錄音帶結果（原審 卷第165頁之96年1月26日準備程序筆錄），該次警詢係警員 以一問一答方式進行，詢問過程警察語氣平和，證人丙○○ 應答語氣平和、清晰，過程並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情事，且全程 錄音並無中斷之情形，足認證人丙○○於該次警詢時之回答 ，均出於自由意志所為之陳述。雖然被告以證人乙○○已事 前旁聽警察對其之詢問，知悉警察所欲詢問之問題，即證人 丙○○於警詢中之陳述，係配合警察所作之回答，故該警詢 筆錄顯以不正方法為詢問云云置辯，但經原審勘驗證人丙○ ○上開警詢錄音帶結果，證人丙○○的回答係以一問一答方 式進行，且內容簡短，甚至有就時間、地點回答「忘記了」 、「不一定」等語，若是經警察事前提示，則證人丙○○就 本案犯罪情節之回答，應以詳細、連續、明確方式陳述，惟 就證人丙○○以簡單、一問一答之陳述情形觀察，並無配合 警察要求而為陳述之情形存在。至於被告以證人丙○○之警 詢筆錄其製作速度不一，時快時慢，有時有鍵盤繕打之聲音
，有時無鍵盤繕打之聲音，顯見警察於詢問前已先行繕打筆 錄完畢，再由證人丙○○照本宣科云云置辯，惟實務上製作 筆錄本應納入詢問者之思考時間，而複雜問題及簡單問題之 間本有不同之打字速度，且遇有詢問號碼、地址或較細節之 問題亦有可能先行輸入筆錄再行詢問，是被告以上開製作筆 錄之瑣碎細節置辯，均出於臆測之詞，無從採信。 2、又證人丙○○於警詢時已陳稱：伊係因購買海洛因而為警當 場查獲，案發時係是拿995元給被告乙○○購買海洛因1包， 在被告交付海洛因時警察就衝過來，伊購買的那包海洛因就 掉在被告的小客車上，伊自94年11月間開始向被告購買海洛 因，前後共購買3次，每次都是購買1包（0.5公克），每包 代價1,000元，前2次都約在桃園市○○路交易，而此次為警 查獲扣得之995元是因為伊以公共電話聯絡被告時花了5元打 電話，所以伊從中扣除5元等語，有原審當庭勘驗筆錄1份在 卷可按（原審卷第164頁之96年1月26日準備程序筆錄）。證 人丙○○於原審審理時則改稱：伊是與被告一起合買毒品海 洛因云云，致其警詢時之證述與原審審理時不符，惟證人丙 ○○於警詢中所述，對於向被告購買毒品海洛因之時間、地 點、次數、金錢、數量等重要細節，敘述具體詳盡，且與扣 案之海洛因數量、交易金錢均相吻合，其邏輯一貫無矛盾， 顯非臨時編造。反觀證人丙○○於原審審理時之改稱，則有 多處矛盾之處（詳後述），且質之證人丙○○何以警詢時之 陳述與原審審理中之陳述不同？證人丙○○則解釋警詢時毒 癮發作，為配合警察要求才為警詢筆錄所載之陳述云云，然 而證人丙○○於警詢時係以一問一答方式進行，詢問過程證 人丙○○之應答語氣平和、清晰等情，已經原審當庭勘驗證 人丙○○警詢錄音帶如前，並無證人丙○○所稱警詢時有毒 癮發作之情形，顯見證人丙○○於原審審理中所述均與客觀 事實不符，是本院參酌前揭事證，綜合判斷，認為就證人丙 ○○於警詢時證述如何向被告購買毒品之任意性、邏輯一貫 性、具體性、客觀證據之符合性等方面而言，堪認證人丙○ ○於警詢時之證述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存 否所必要者，揆之刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據 ，無排除之必要。
三、證人甲○○於偵訊時之證述：
(一)被告及其辯護人抗辯：證人甲○○於偵訊之證述雖經具結， 但就查獲經過而言，證人甲○○亦屬利害關係之人，檢察官 於訊問證人甲○○時未予被告對質之權利，應無證據能力等 語。
(二)按刑事訴訟法第第159條之1第2項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」查證人甲○○於偵查中所為之陳述，屬被告以外 之人於審判外之陳述，係經具結後所為之證述，且無證據證 明檢察官於偵訊當時向證人甲○○所取得之陳述，有未遵守 法律規定，違法取供之情形，既無證據證明有顯不可信之情 形，則依刑事訴訟法第159條之2第2項之規定，證人甲○○ 於偵查中之陳述，有證據能力，得為證據，辯護人質以檢察 官訊問證人甲○○時未予被告對質之權利，並無證據能力云 云，顯有誤會。
四、搜索扣押部分
(一)被告及其辯護人抗辯：本件搜索扣押之前沒有經過合法的逮 捕程序，故認為搜索扣押的程序是違法而有瑕疵的，況且附 帶搜索及同意搜索是不同的程序，一般上不會並用，顯見本 件的搜索程序是欠缺合法正當性，因此扣得之證據亦應排除 其證據能力。
(二)按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」 ，刑事訴訟法第131條之1定有明文。本件係94年12月21日中 午12時40分許，為警在桃園縣桃園市○○路246之1號郵局前 ，發現被告與證人丙○○涉嫌毒品交易，乃上開盤查，發現 被告所駕駛車內有毒品海洛因及疑似交易所得995元等情， 已據證人即查獲本案警員甲○○、范承祥於偵訊及原審審理 時證述明確（偵查卷第117頁之95年5月9日訊問筆錄，本院 卷第89頁之95年11月13日審判筆錄）。而觀之卷附扣押筆錄 2紙，被告及證人丙○○各於該扣押筆錄同意執行搜索欄內 簽名並蓋指印（偵查卷第49、58頁），足認本件應係獲得被 告及證人丙○○之同意所進行之搜索甚明。次按「除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4亦有明文，復按刑 事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並 確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分 之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權 及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為 之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、 司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公 務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索 扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否 定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且 若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外
地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕 微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感 情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此 ，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體 真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社 會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判 斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之 主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為 之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急 或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無 發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦 不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力， 最高法院93年台上字第664號判例意旨亦可資參照。本件警 察實施搜索時既已獲得被告及證人丙○○之同意，則其事後 於扣押筆重覆勾選「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」 、「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」， 其瑕疵情節尚屬輕微，亦難認其主觀上有故意違反法定程序 之意圖，且警察於盤查被告及證人丙○○時，確有發現毒品 及金錢之證據，是被告涉犯販賣毒品之嫌疑確屬重大，本院 審酌警察查獲本案之情狀，認本件扣得之毒品及金錢均得採 為認定本案犯罪之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊之被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：扣案海洛因是伊與證人丙○○一起合買的，伊並沒 有販賣毒品海洛因給證人丙○○云云。經查：
一、本件犯罪事實之查獲，係桃園縣警察局桃園分局警員范承祥 、黃呈錫、甲○○、陳明宗共乘一部廂型車前往桃園縣大園 鄉查辦其他案件，行經桃園市○○路時，發現被告乙○○駕 駛車牌號碼9G-2366號自用小客車逆向停於該民生路246號之 1郵局前，行跡可疑，警員遂在路旁查看，同日中午12時40 許，證人丙○○到達現場後將現金995元交予在自小客內之 被告，而被告亦將毒品海洛因1包交予證人丙○○，警察見 狀即上前盤查，當場自被告所駕駛小客車手煞車處之眼鏡盒 內起出第一級毒品海洛因12包，及自小客車內扣得現金995 元，同時扣得原交予證人丙○○而為警查獲時因情急而丟置 於上開小客車內之第一級毒品海洛因1包等情，業經證人即 查獲本案之警員甲○○、范承祥分別於偵訊、原審審理時證 述明確（95年度偵字第8068號卷第117頁之95年5月9日訊問
筆錄，原審卷第89頁之95年11月13日審判筆錄）。核與證人 丙○○於原審審理時證稱：案發時伊到被查獲的小客車對被 告說把海洛因交給伊，被告準備要掏錢並拿海洛因給伊，警 察就衝過來抓人等語相符（原審卷第96頁之95年11月13日審 判筆錄）。而被告於原審審理時亦供承：為警查獲時扣案 995元是放在伊大腿上，海洛因12包是放在手煞車處的眼鏡 盒裡等語（原審卷第104頁之95年11月13日審判筆錄）。此 外，並有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄2紙、採證照 片2紙（95年度偵字第8068號卷第49、58、67、68頁）。再 自被告所駕駛小客車手煞處眼鏡盒內起出之白粉12包，自該 小客車內起出之白粉1包，經送鑑定結果，該送驗白粉12包 均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重1.84公克，合計包裝 重4.76公克）；該送驗白粉1包含第一級毒品海洛因成分（ 淨重0.18公克，包裝重0.38公克），此有法務部調查局95 年3月3日調科壹字第080010651號鑑定通知書、95年2月17日 調科字第080010650號鑑定通知書各1紙（95年度偵字第8068 號卷第3頁、原審卷第196頁）。是依上開證據顯示，被告乙 ○○、證人丙○○確有於上開時、地為警同時查獲，並自被 告所駕駛小客車內分別起出毒品海洛因12包、毒品海洛因1 包及現金995元等事實，已經可以認定。
二、被告乙○○於警詢已供稱：伊於94年12月21日下午2時40分 許，將所駕駛之車牌號碼9G-2366號小客車停在桃園市○○ 路246號之1前，並在該小客車內將1包0.5公克的海洛因以 995元賣給證人丙○○，經警察當場查獲後，在其小客車內 起出海洛因12包，而該次被查獲的海洛因是伊以10,000元向 綽號「老仔」購入的，伊購入海洛因後再以每包0.5公克重 量分裝成13包，每包要賣1,000元，包括被查獲的這次，伊 已經前後3次賣海洛因給證人丙○○，每次均賣1包0.5公克 ，每包賣1,000元，扣案的995元是證人丙○○向伊購買海洛 因的價金等語，業經原審當庭勘驗被告94年12月21日警詢錄 影帶，核閱屬實（原審卷第133頁之95年12月29日準備程序 筆錄）。而證人丙○○於警詢時亦證稱：伊自94年11月間開 始，前後向被告購買海洛因三次（包括被查獲該次），每次 均購買1,000元的海洛因，前兩次均約在桃園市○○路交易 ，被查獲的當天早上伊用公共電話撥打被告使用的00000000 00行動電話，約在桃園市○○路的郵局等，因為之前聯絡被 告時有用5元撥打公共電話，所以到現場伊就交995元給被告 ，但被告將海洛因1包交給伊時，警察就前來盤查，伊因為 緊張就將該包海洛因丟置在被告的車上等語，亦經原審當庭 勘驗證人丙○○94年12月21日警詢錄音帶，核閱實在（原審
卷第165頁之96年1月26日審判筆錄）。核對被告與證人丙○ ○上開警詢時之陳述，關於前後交易毒品海洛因之時間及次 數、被查獲當時彼此交換海洛因1包及金額995元、為警查獲 後起出海洛因之數量及位置等重要情節，均陳述一致，核與 證人甲○○、范承祥前揭證述發覺被告與證人丙○○交易情 形相符，並與扣案毒品海洛因之包數及扣案現金995元亦相 吻合，且證人丙○○於警詢中解釋因先用5元撥打公共電話 ，所以才交995元給被告購買海洛因1包等情事，亦合乎常情 ，足認被告與證人丙○○於警詢時之陳述均與事實相符，堪 以採信。
三、雖然被告於偵訊、原審及本院審理時，證人丙○○於偵訊、 原審審理時更異前詞，均改稱是二人合買海洛因云云。惟細 繹被告與證人丙○○於偵訊、審理之陳述則有下列矛盾之處 ：
(一)證人丙○○於檢察官訊問改稱：為警查獲這次是伊與被告一 起合買海洛因，之前也有合買過1次，2次都是合買10,000元 13包海洛因，伊每次都是出4,000元，可分得4包，被查獲這 次被告為何只拿1包海洛因給伊，伊不清楚，而扣案的995元 是被告請伊幫忙寄包裹的費用，但被告還沒有給伊就被警察 抓了等語（95年度偵字第8068號卷第102頁之95年5月2日訊 問筆錄）。惟被告先於第一次偵訊時改稱：扣案13包海洛因 是係買來自己施用的，伊先前曾無償請證人丙○○施用海洛 因3次，而扣案995元是伊請證人丙○○幫忙代繳信用卡費用 的錢等語（95年度核退字第6號卷第6頁之94年12月21日訊問 筆錄）；而被告於其後偵訊則再次改稱：伊前後與證人丙○ ○合買3次海洛因，被查獲時伊交4包海洛因給證人丙○○， 因為看到警察過來就趕緊收起來，掉了1包在外面，而案發 當日伊原本有八千多元，因為拿出七千多元合買毒品，所以 只剩995元，該995元伊打算用來請證人丙○○寄包裹，當時 包裹在車上等語（95年度偵字第8068號卷第103頁之95年5月 2日訊問筆錄）。核對被告與證人丙○○彼此間之偵訊筆錄 發現：⑴被告對於扣案毒品海洛因先是改稱買來供自己施用 ，之前曾無償請證人丙○○施用3次，扣案995元是請證人丙 ○○代繳信用卡費用；其後改稱伊與證人丙○○前後合買3 次毒品海洛因，扣案995元是請證人丙○○代寄包裹的費用 ，即被告關於扣案毒品是自己購買或是與證人丙○○合買？ 扣案995元是請證人丙○○代繳信用卡費用或是代寄包裹費 用，已有前後供述不一之情形。⑵被告於偵訊時改稱前後與 證人丙○○合買海洛因3次，但證人丙○○則稱僅合買2次海 洛因，則關於合買海洛因次數，該二人顯有陳述不一之情形
。⑶再被告供稱為警查獲時係拿4包海洛因給證人丙○○， 因見警前來就收藏起來，但掉了1包在外面；惟證人丙○○ 則稱案發時被告只拿1包海洛因給伊，顯然雙方就交付海洛 因包數亦有陳述不一情形。⑷再關於扣案995元部分，被告 與證人丙○○最後雖均一致陳稱是代寄包裹的費用，惟檢視 卷附扣押筆錄（95年度偵字第8068卷第49、58頁），查獲當 時有扣得海洛因12包、海洛因1包、注射針筒1支及現金995 元，並無被告所指之包裹，再被告於偵訊時供稱該包裹已在 94年12月底寄出去，但是單據已經找不到等語（95年度偵字 節8068號卷第103頁之95年5月2日訊問筆錄），則該郵寄包 裹單據為證明扣案995元非交易毒品價金之重要證據，衡情 ，被告應相當重視，妥為保存以供法院調查，然而被告卻始 終無法提出任何單據以證明被告上開所辯為真，足認被告與 證人丙○○上開995元係代寄包裹費用云云，係事杜撰之詞 ，不足採信。⑸再被告於偵訊時供稱：為警查獲當日上午伊 與證人丙○○一起向「老仔」購買毒品，證人丙○○因事前 已經拿3,000元給我，伊再一起拿給「老仔」等語，惟證人 丙○○知悉被告上開陳述後即陳稱：案發當日伊並未遇見「 老仔」男子等語（偵查卷第103、104頁之95年5月2日訊問筆 錄），是被告與證人丙○○關於如何合買海洛因之情節即亦 有陳述不一之情形。⑹據上，被告與證人丙○○於偵訊、審 理時之陳述，彼此間有上揭矛盾之處，即該二人自偵訊以後 之陳述是否屬實，顯有疑問。
(二)又證人丙○○於原審審理時陳稱：案發當天早上，伊打電話 給一個叫「阿三」的男子，約好要與「阿三」一起到「老仔 」的朋友拿海洛因，然後伊桃園市○○路上與「阿三」碰面 ，見面後被告乙○○也在車上，伊就對被告乙○○說要不要 跟上次一樣，伊出3,000元被告乙○○出7,000元一起合買， 被告乙○○就說好，結果伊等三人就到桃園市○○○路尾的 南桃園交流道，但沒有等到別人，因為伊爺爺生病住院，所 以在南桃園交流道與被告、「阿三」分開，伊看完爺爺後就 打電話給「阿三」，「阿三」說他們在桃園市○○路郵局那 邊，要伊過去找他，但伊到達時，「阿三」並不在車上，伊 就跟被告乙○○說把伊買的東西交給伊，被告乙○○準備要 掏錢並拿海洛因給伊時，警察就衝過來了等語（原審卷第96 頁之95年11月13日審判筆錄）。惟查：⑴經檢察官當庭提示 證人丙○○於第一次偵訊時陳稱：扣案海洛因是被告無償請 伊施用的等語（94年度核退字第3889號卷第7頁之94年12 月 21日訊問筆錄），質問何以與上揭審理中之關於合買證述不 符？證人丙○○即改稱：伊原本以為3,000元只能買3包海洛
因，因為「老仔」男子給伊4包海洛因，所以伊才會在第一 次偵訊時向檢察官指稱是被告請伊施用海洛因等語（本院卷 第100頁之95年11月13日審判筆錄），然而證人丙○○自第 一次偵訊後已經改稱，伊與被告每次都是合買10,000元13包 海洛因，伊每次都是出3,000元，可分得4包等語（95年度偵 字第8068號卷第102頁之95年5月2日訊問筆錄），是觀察證 人丙○○歷次陳述，可以發現其於第一次偵訊時之陳述，與 第二次偵訊及原審審理時之陳述各有前後矛盾之處，且無法 合理解釋何以有前後不同之陳述。⑵再觀察證人丙○○於警 詢、偵訊時之所有陳述，均未曾提及「阿三」男子，然而證 人丙○○於審理時卻指稱案發當日先與「阿三」男子約好去 找「老仔」男子購買海洛因，到約定地點後才遇見被告云云 ，則證人丙○○於審理時所提及與「阿三」男子約將去向「 老仔」買毒品云云，是否與事實相符，顯有可疑。而證人丙 ○○對此則解釋：偵訊時不想害到「阿三」所以沒有說出「 阿三」這個人等語（原審卷第100頁之95年11月13日審判筆 錄），惟證人丙○○上開所述如果為真，則被告既非真正販 毒品，何以於警詢時即指稱被告販賣扣案海洛因？嗣於第一 次偵訊時又指稱被告無償提供海洛因供其施用？證人丙○○ 上開解釋不合情理，難以採信。⑶據上，證人丙○○於偵訊 、審理中多次陳述有前後不一之情形，該偵訊、審理中之陳 述已難相信為真實。
(三)據上，經比對被告與證人丙○○於警詢、偵訊、審理時之陳 述，認為被告與證人丙○○於警詢時之陳述與前揭證人甲○ ○、范承祥證述查獲經過及扣得毒品、金錢之情形，均相符 合，應屬實在。而被告與證人丙○○於偵訊、審理時之多次 翻異之詞，不僅彼此互有矛盾，且各有前後陳述不一之情形 ，並與卷內所存證據不合，難信為真實，足認其等於偵訊、 審理中之陳述均屬事後迴避之詞，不能採信。
四、按所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件 ，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯 罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣毒品行 為之一部分，最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上 字第1204號判決均採同一見解。再一般民眾普遍認定毒品之 非法交易，政府一向查禁甚嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖絕無平白甘間被重罰高度風險之理，從而，舉 凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思 ，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號 判決參照）。又販賣海洛因毒品之行為，無一定之公定價格
（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易， 無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝 增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需 雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及各階段政府查 緝之態度，進而為各種風險之評估，而有各種不同之標準， 其價格並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同 買受者之各種「價差」或「量差」（即加入不同成分之物質 ，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然 其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。本案被告雖矢口 否認販賣第一級毒品之行為，至無從認定渠實際獲利如何， ，然據證人丙○○上開警詢證述，以1,000元代價向被告購 買毒品海洛因，且有扣案現金995元，並非無償，是被告確 有因販賣第一級毒品而從中牟取利益，故其有營利犯意甚明 。
五、綜上事證，堪認被告乙○○確有意圖營利販賣第一級毒品海 洛因犯行，本件事證明確，被告之犯行已經可以認定，應依 法論罪科刑。
參、新、舊法比較部分：
按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊 法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金 刑之計算單位及處罰、連續犯及酌減其刑之規定，均有修正 ：
一、罰金刑之計算單位及處罰部分：毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪有關併科罰金刑部分，因被告行為後 ，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95 年7 月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以 上。」，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，此項修正屬科刑規範事項之變 更，自有就新舊法規定比較之必要，以決定適用之法律，查 依修正後之法律，本件所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千 元，惟如依行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33 條第5款 規定之罰金最低額為銀元1元即新臺幣3元，是比較前開規定
，以修正前刑法第33條第5款規定，其法定得予科處之罰金 刑最低額度較低，較有利於行為人，故本件應依修正後刑法 第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之刑法第33 條第5款規定。
二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告行為後新法業已刪 除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告前開數 次販賣毒品海洛因之行為，於修正前均各論以一詐欺犯行， 僅加重其刑至二分之一，然依修正後之規定，須分論併罰， 比較新、舊法結果，以舊法較為有利於被告，故本件應適用 修正前刑法第56條連續犯之規定。
三、又按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制 條例第4 條第1 項定有明文，本件被告所為係犯該條販賣第 一級毒品之罪，原應依毒品危害防制條例第4條第1項之規定 ，處以死刑或無期徒刑，然本院認應予酌量減輕其刑（詳如 後述），而被告行為後，新修正刑法第64條第2項將「死刑 減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。 」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」；新修正第65條 第2項將「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為 「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，修 正後之規定較不利於被告，自應適用修正前刑法之規定減輕 其刑，先予敘明。
肆、應適用之法律及科刑審酌事由：
一、核被告販賣海洛因以圖利之行為，係犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前 之持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告先後多次販賣毒品海洛因犯行，時間 緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯 意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪 論，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑死刑及無期徒刑部 分，依法不得加重其刑外，其罰金刑部分應依法加重其刑。 又被告自警詢起係供承扣案海洛因係以10,000元代價向綽號 「老仔」成年男子購入，然未曾供述如何與「老仔」男子共 同販賣毒品之情節，且檢視卷內證據，亦無證據證明被告與 「老仔」男子間有何共同販賣毒品之犯意聯絡，自無從認定 被告與「老仔」男子有何共同販賣毒品海洛因情事，附此敘 明。又被告所為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行固應非難 ，惟其動機、目的僅係獲得小利，其並未因前開販賣行為而 獲有重大利益，扣得之數量亦與通常情形之販賣第一級毒品
海洛因罪乃屬獲利甚鉅或查獲之毒品多達數百公克之情形有 別，而本罪之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客 觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定 最輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依裁判時 刑法第59條之規定（修正後刑法第59條為法院就酌減審認標 準見解之明文化，非法律變更，無新舊法比較適用問題）酌 減其刑。
二、原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段 、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條， 修正前刑法第56條等規定，並審酌第一級毒品海洛因戒解不 易，對社會、治安之危害甚鉅，且參酌本件扣得之第一級毒 品安非他命之重量，其欲圖謀之利益情形，且被告事後於本 院審理時均推諉已過，不曾坦然悔悟，亦不配合員警查獲上 源，並衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪之手段等其他 一切情狀，量處有期徒刑12年，暨以扣案之第一級毒品海洛 因（12包合計驗餘淨重1.84公克、1包驗餘淨重0.18，合計 驗餘淨重2.02公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定沒收銷燬之。扣案之用以裝盛前揭海洛因之包裝袋 13包，係毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用 ，並便於攜帶，係供販賣第一級毒品所用之物，均應依同條