臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2172號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 乙○
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）
前二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院95年度訴字第2869號，中華民國96年2月16日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1025
0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國83年間因山坡地保育條例案件，於民國85年 5月24日經臺灣板橋地方法院以84年度訴字第1004號判處有 期徒刑8月，緩刑4年，又於84年間因妨害自由案件，經本院 於88年10月28日以86年上更一字第576號判決判處有期徒刑1 年確定，嗣上開緩刑遭撤銷，與上開妨害自由案件部分，經 裁定應執行有期徒刑1年7月，於90年7月6日假釋出監，於91 年3月11日保護管束期滿，其未執行之刑，以已執行論。丙 ○○與陳纚（業原審以其未經許可，寄藏可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝，判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣6萬元 ，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。緩刑5年確定 ），均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈， 係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，未經主管機關 許可，不得持有，竟基於寄藏槍枝及子彈之犯意，丙○○於 95 年1月間某日，在迴龍派出所對面的消防隊，自年籍不詳 自稱「黃寶山」之成年男子處，代為保管包裹1包（內有可 擊發子彈具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍換裝土造金屬 槍管、槍機改造而成之8釐米改造手槍1支《槍枝管制編號 0000000000，含彈匣1個》及具殺傷力直徑約8.1mm土造金屬 彈頭之土造子彈5顆《其中2顆經試射擊發，已不具有子彈功 能，餘3顆》），嗣丙○○於95年3月間打開上開包裹，發現 為上開槍、彈，乃將之藏放於以陳纚名義代為承租之臺北縣 三重市○○○路45巷19號2樓住處，作為藏放槍枝、子彈地 點，無故寄藏上開改造手槍及子彈，嗣丙○○因另案通緝為 警查獲後，於95年4月1日羈押於臺灣桃園看守所，陳纚乃受 丙○○之請託，基於寄藏槍枝及子彈之犯意，於95年4月6日
，至上開地點之床尾板夾縫處，取回上開槍枝及子彈，並置 放在陳纚位在臺北縣三重市○○路120號之3、5樓住處藏放 。嗣於95年4月13日，經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索 票，至陳纚位於臺北縣三重市○○路120號之3、5樓住處， 扣得上開8釐米改造手槍1支、子彈5顆及彈匣1個。二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文 。查內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、內政部警政署刑事警察局95年5月1日刑鑑字第09500544 15號槍彈鑑定書等紀錄文書、證明文書等書證，性質上均為 被告以外之人於審判外之書面陳述紀錄，然為公務員職務上 製作之證明文書、紀錄文書，均無顯不可信之情況，依前開 刑事訴訟法第159條之4第1款規定，為傳聞證據之例外情形 ，均具有證據能力，合先敘明。
二、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告2人及 渠等辯護人於準備程序中對於檢察官所提書證部分之證據能 力均表示「沒意見，同意有證據能力」，且本案言詞辯論終 結前，被告2人及渠等辯護人並未爭執於審判外之書面陳述 ，無證據能力，揆諸上開規定，應認被告2人已同意上開各 該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法 取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判 期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力， 合先敘明。
乙、丙○○持有槍彈部分：
按提起上訴，應自判決送達後10日內為之，刑事訴訟法第34 9條定有明文。本件上訴人係於民國96年3月3日收受原審法 院判決之送達，有送達證書及監所送達簿可查，茲竟遲至同 年3月14日始提起上訴，已逾10日期間，按之上開規定，顯 屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段，駁回 其上訴。
丙、丙○○被訴贓物部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○於94年間之不詳時日，在臺北縣 三重市重新橋下跳蚤市場，明知字畫17幅、畫稿24張（係葉 以勤於94年7月中旬，在臺北縣新店市○○○路○段17號之2B 遭竊之物），字畫11幅、瓷盤2個（係黃福田於94年9月中旬 ，在臺北縣三重市○○街269巷25號5樓遭竊之物）及字畫13 幅、瓷碗1個（係石忠獻於94年10月26日，在臺北縣三峽鎮 ○○路○段411號遭竊之物）均屬來路不明之贓物，竟基於故 買贓物之概括犯意，連續以新臺幣數千元至數萬元不等之代 價，購得上開贓物，並將上開贓物分別寄藏在由不知情之陳 纚所出面承租位於臺北縣三重市○○○路45巷19號2樓之住 處，嗣被告丙○○因另案通緝遭查獲後羈押於臺灣桃園看守 所，不知情之乙○及周榮昌2人復將上開贓物搬運至其分別 位於臺北縣五股鄉○○路○段30號之3、7樓及臺北縣五股鄉 ○○路10號之住處（陳纚、乙○、周榮昌及同案被告陳纚涉 嫌贓物罪部分，均另為不起訴處分）。嗣於95年4月13 日， 經警持本院核發之搜索票，在乙○位於臺北縣五股鄉○○路 ○段30號之3、7樓之住處及周榮昌位於臺北縣五股鄉○○路 10號之住處，扣得上開贓物。因認被告丙○○涉有刑法第34 9條第2項之故買贓物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料 。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎，分別有最高法院29年上字第 3105號及同院40年台上字第86號判例意旨可資參照。又刑事 訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院92年台上字第128號判例亦可參照。三、本件公訴人認被告丙○○涉犯故買贓物罪嫌，係以：被告丙 ○○對前開古董均無法提出購買來源之證明，亦無法提供上 開古董出賣人之年籍資料供其傳喚查證，況被告丙○○自稱 以收集古董為業，衡情自應知保留購買來源之證明，以利古 董交易及收藏，豈有不保留購買來源證明之理？是被告丙○ ○所辯顯與常情有違，不足採信，復有證人葉以勤、石獻忠
、黃福田於警詢之證述，及贓物認領保管單1紙等為其論斷 依據。訊據被告丙○○固坦承有於94年年初，在臺北縣三重 市重新橋下之跳蚤市場，以1張國畫150元、瓷盤瓷器大概幾 百元之價格購得上開字畫及畫稿之事實，惟堅決否認有何故 買贓物之犯行，辯稱：伊係基於興趣而蒐集上開字畫，伊確 實不知查獲之字畫係贓物，伊並無故買贓物之故意等語。四、經查：
（一）、前開葉以勤、黃福田、石忠獻所有上開字畫、畫稿、瓷 碗、瓷盤等物，分別於94年7月中旬、94年9月中旬及94 年10月26日，在臺北新店市○○○路○段17號之2B、臺 北縣三重市○○街269巷25號5樓及臺北縣三峽鎮○○路 ○段411號失竊之事實，業據被害人葉以勤、黃福田、石 忠獻於警訊中指述明確，並有贓物認領保管單申請單1 紙附於偵查卷內可稽，是上開字畫、畫稿、瓷碗、瓷盤 等確係贓物無誤，合先敘明。
（二）、次查，依國立故官博物院函覆稱：所附字畫照片可辨識 有于右任、孫祿賢、陳立夫等簽款，按孫祿賢為陳立夫 夫人孫祿卿之妹，浙江吳興人，因家學善繪畫。由所附 照片看，多是親友間應酬交誼之作。又古書畫在市場中 交易情況複雜，就上開畫作是否有交易及收藏價值，及 交易報價區間、交易之管道及方式等，非本院業務，無 法提供說明等語，有該院95年11月23日台博書字第0950 009949號函1紙可憑，是尚難遽認被告丙○○購買上開 字畫時知悉該等字畫係來源不明之贓物，則被告丙○○ 當時主觀上是否具有贓物之認識，顯非無疑。
（三）、又被告供述係基於與趣而蒐集上開字畫之情節，難認與 常情相悖，復觀之一般跳蚤市買賣之行情，攤位不提供 來源證明之情形，亦屬正常，而依刑事訴訟法第154條 ，此項禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟 利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行 使，若無足可證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證 據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過 濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及某項罪名，而依 其自辯過程，蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究 竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。而持有贓物，在 社會生活經驗，合理上原因非一，無從以被告持有贓物 ，忖度被告取得贓物之來源，縱被告係以竊盜、搶奪、 詐欺、拾得遺失物或故買贓物等犯罪手段取得該贓物， 所涉犯罪構成要件各不相同，亦不能因其來源交待不清 而任意推定，致違刑事訴訟法發覺真實之原則，是本件
尚難以被告無法提出購買來源之證明即遽認被告有贓物 之認識。末參以，被告以每件150及幾百元之價格購入 上開字畫、瓷盤等物，以跳蚤市場而言，亦與一般市場 交易情形相符，是自難僅憑被告丙○○以上開價格購入 上開字畫之事實，即認被告丙○○於買入之過程中有認 知或可得而知該批字畫、瓷盤等為贓物之情事。綜上各 情參互勾稽，益徵被告丙○○辯稱其不知所購買上開字 畫、瓷盤等係贓物等語，尚堪採信。
五、綜上所述，本件依現存證據並無法證明被告丙○○主觀上有 故買贓物之認識，縱令其在客觀上有在跳蚤市場購入上開字 畫、瓷盤等之事實，亦與刑法第349條第2項故買贓物罪之構 成要件不合，自無從認其涉有該項贓物犯行，此外，復查無 其他積極證據足認被告丙○○有公訴人所指之故買贓物犯行 。依照上開說明，本件不能證明被告丙○○犯罪，自應就故 買贓物部分諭知被告丙○○無罪之判決。
六、原審因為被告丙○○無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意 旨略以：證人葉以勤於警詢時認領字畫17幅、畫稿24張；證 人石忠獻則於警詢時認領字畫13幅、瓷碗1個；證人黃福田 則於警詢時認領字畫11幅、瓷盤2個。再細究證人葉以勤所 認領之字畫，均有渠母「孫祿賢」之署名，另佐以國立故宮 博物院之函覆，認孫祿賢之字畫多為親友間應酬交誼之作。 則依照被告丙○○所持有之字畫畫稿合計多達65件係贓物， 其中亦不乏作者自作失竊者，依此數量觀之，被告丙○○所 持有之字畫多為贓物，是否能認被告丙○○確從一般合法之 跳蚤市場攤位購得，實容有疑問；此外，就涉及葉以勤指認 ，上有孫祿賢署名者共計41件，跳蚤市場之字畫攤商，殊少 有同作者之字畫畫稿多達此數，足認被告丙○○於取得上揭 字畫之際，已存有贓物之認識云云，固非無見，惟查字畫畫 稿多少，非判斷被告是否知悉贓物之標準，即本件孫祿賢署 名字畫共41件，亦不能判斷被告確知悉所購買者為贓物，檢 察官之上訴，似為臆測之語，非有理由，應予駁回。丁、乙○持有槍彈部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○及同案被告丙○○、同案被告陳纚 等3人，基於共同犯意聯絡及行為分擔，未經許可，由丙○ ○於94年11月底，在迴龍派出所對面的消防隊（詳細地址不 明），向姓名年籍不詳自稱「黃寶山」之成年男子，收受可 擊發子彈具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍換裝土造金屬 槍管、槍機改造而成之8釐米改造手槍1支（槍枝管制編號00 00000000）及具殺傷力直徑約8.1mm土造金屬彈頭之土造子 彈5顆，並以陳纚前揭代為承租之臺北縣三重市○○○路45
巷19號2樓住處，作為藏放槍枝地點，無故持有上開改造手 槍及子彈，嗣丙○○因另案通緝為警查獲後羈押於臺灣桃園 看守所，陳纚旋與乙○共同謀議，推由陳纚至上開地點，自 床尾板夾縫處取回上開槍枝及子彈，並置放在陳纚位在臺北 縣三重市○○路120號之3、5樓住處。嗣於95年4月13日，經 警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，至陳纚位於臺北縣三 重市○○路120號之3、5樓住處扣得上開8釐米改造手槍1支 、子彈5顆及彈匣1個。因認被告乙○所為，涉違反槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈 具有殺傷力之槍砲及同條例第12條第4項之未經許可持有子 彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例 參照）；又共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條第2項定有明文。是共犯雖經自白，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制 自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身 外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性 之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦 須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信 者，始足當之（最高法院93年台上字第4221號判決意旨參照 ）；是共犯於偵查中固曾具結作證，或於審理中經被告行使 詰問權後，該共犯之供述或證言，依據上開說明，仍屬於刑 事訴訟法第156條第2項之「共犯自白」，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。又所謂「其他必要之證據」，即實務上所稱之補強證 據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實 確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事 實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而 足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院92年度台非 字第74號判決亦採此意旨）。
三、公訴意旨認被告乙○涉有上開罪嫌，係以同案被告陳纚於警
詢及偵查中之供述、內政部警政署95年5月1日刑事警察局刑 鑑字第0950054415號槍彈鑑定書及陳纚與被告乙○手機95年 4月3日之監聽譯文等為其主要依據。訊據被告乙○則堅詞否 認有何公訴人所指此部分之犯行，辯稱：伊不知陳纚自丙○ ○租屋處取回之重要東西是丙○○的槍等語。
四、經查：
（一）、同案被告陳纚雖曾於檢察官偵查時陳稱：槍是丙○○的 ，後來丙○○被警察抓走，伊就把他的房子清理乾淨， 在清理時發現有1把槍，伊覺得危險，後來伊問乙○如 何處理，他說把它保管好等語（見95年度偵字第10250 號偵查卷第115頁）；又於檢察官複訊時則翻異前詞陳 稱：當時伊在床頭下摸到1把硬硬的東西，伊拿起來後 發現是1把槍，伊很緊張，趕快打電話給乙○，伊和他 說有1個硬硬很重要的東西要如何處理，他說把它收好 ，伊想乙○應該知道是槍枝，不然他為什麼叫伊把它收 好等語（同上偵查卷第274頁）；而同案被告陳纚於本 院聲羈案件訊問時陳稱：伊打電話給丙○○的哥哥，說 還有1個東西硬硬的，乙○就叫伊把它收好等語；嗣於 原審審理中則結證稱：「（你是何時取得扣案的槍枝？ ）被查獲前約1個星期，我下班的時間，大概晚上10點 半，我打電話問乙○，我說房子的門都被打開，裡面的 東西被人家拿走，我坐在床上有摸到1個硬硬的東西， 我就打電話問他，乙○叫我把他收好。（你剛說你打電 話給乙○，你有無告訴他硬硬的東西是1把槍？）我沒 有。（後來你如何處理這把槍？）我就下班的時候，我 問房東不租，錢如何退回來，房東說房子要整理搬空， 就會把部分租金退回給我們，但是不會全部退還。我就 把槍放在我吊外面大衣的口袋。（你有無把這把槍放在 大衣口袋告訴乙○？）沒有。（你有無替丙○○保管槍 枝的事情告訴乙○？）沒有。（提示95年度偵字第1025 0號偵查卷第274頁偵訊筆錄，當時你為何會這樣說？） 因為我想硬硬的東西，乙○應該知道那是什麼東西。（ 這是你猜的？還是乙○真的知道？）我沒有聯絡到乙○ ，我不知道。」等語明確（見原審96年2月1日審理筆錄 第11、1 2頁），同案被告陳纚之供述前後不一，已有 瑕疵可指，況同案被告丙○○亦證述：乙○不知道伊有 槍枝及子彈等語（見同上審理筆錄第6頁）。
（二）、另依同案被告陳纚之行動電話0000000000號監聽譯文， 陳纚與乙○之對話內容固有說到「很重要的東西，有瘋 子的東西，還好我把它用床壓住不是放床底下，那個對
瘋子很重要的東西，還好沒被拿走」等語（見95年度偵 字第10250號偵查卷第108頁），惟證人陳纚則證稱：上 開譯文所稱很重要的東西，是在說一個玉製的印章等語 （見同上審理筆錄第15頁），是上開譯文亦無法證明被 告乙○與陳纚之對話內容是在談論槍枝。
（三）、末查，扣案之手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，雖認有殺傷力，有內政部警政署刑事警察 局95年5月1日刑鑑字第0950054415號槍彈鑑定書1份在 卷可稽，惟上述槍彈鑑定書僅能證明扣案之手槍及子彈 確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之各式槍砲、彈藥， 並無法證明被告乙○有持有扣案手槍及子彈之行為，是 上開槍彈鑑定書並不足為此部分不利被告乙○認定之依 據。
五、綜上，本件除同案被告陳纚於檢察官第1次訊問時不利於被 告乙○之證述外，並無其他補強證據足以擔保同案被告陳纚 陳述之真實性，此外，檢察官並未再舉出其他證據，足以證 明被告乙○有此部分未經許可持有手槍及子彈之犯行存在， 本院亦查無其他積極證據足以證明被告乙○確有本件公訴意 旨所指此部分未經許可持有手槍及子彈犯行，揆諸首開說明 ，即應為其無罪之判決。
六、原審因為被告丙○○無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意 旨略以：依據證人湯金蓮於警詢時證稱搜索扣得之玉石均為 被告乙○與周榮昌將「阿來仔」之物品搬回家中置放，有照 片22幀在卷可稽，依該等照片所示，其玉石多如牛毛，同案 被告陳纚所很重要之東西為槍枝云云，然就此尚無法證明被 告犯罪已如前述，檢察官之上訴為無理由，其此部分之上入 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第367條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日 刑事第七庭審判長法 官 黃麗生 法 官 許錦印 法 官 江國華以上正本證明與原本無異。
故買贓物部分不得上訴，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玉嬋
中 華 民 國 96 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。