臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院95年訴字第562號，中華民國96年3月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年毒偵字第32號、第771號
），提起上訴，本院審理中，檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣
板橋地方法院檢察署95年毒偵字第1862號、96年毒偵字第2904、
2911 、2905、2906、3159號、3205號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元及新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計淨重叁點柒伍公克）均沒收銷燬之，注射針筒叁支沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元及新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之第二級毒品安非他命叁包（合計淨重貳公克）均沒收銷燬之、自製安非他命吸食器壹支、分裝勺叁支及玻璃球壹個均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元及新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計淨重叁點柒伍公克）、第二級毒品安非他命叁包（合計淨重貳公克）均沒收銷燬之；注射針筒叁支、自製安非他命吸食器壹支、分裝勺叁支及玻璃球壹個均沒收。 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年毒聲 字第3551號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於民國 （下同）91年11月9日強制戒治期滿後，而由臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官於91年12月6日，以91年戒毒偵字第516號 為不起訴處分確定，復因竊盜及施用毒品案件，分別於92年 4月30日及同年9月15日，經臺灣板橋地方法院以92年易字第 730號及92年訴字1422號，判決有期徒刑1年及8月，嗣經裁 定應執行有期徒刑1年6月確定，於94年6月17日縮短刑期執 行完畢。
二、詎甲○○仍無法戒除毒癮，復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條 例第2條之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意， 於94年10月27日下午5、6時許及同年11月30日凌晨零時40分 許，在臺北縣五股鄉○○路83號4樓住處內，海洛因以注射 針筒施用之方法，安非他命則置於玻璃球吸食器內以火燒烤
產生煙霧後吸食之方式，連續分別施用海洛因及連續施用安 非他命2次，嗣分別於㈠94年10月27日19時40分許，在臺北 市○○區○○路1段136巷16弄35號5樓前樓梯間內為警查獲 ，並扣得甲○○所有供施用之海洛因毒品1包（淨重2.1公克 ）；㈡又於94年11月30日1時40分許，在臺北市○○區○○ 街101號前為警查獲，並扣得甲○○所有供施用之海洛因毒 品1包（淨重0.9公克），二次經警採集其尿液送驗後發現有 嗎啡反應及安非他命反應。
三、甲○○分別基於前述施用海洛因及施用安非他命之概括犯意 ，自95年2月22日起至95年6月3日止，在臺北縣板橋市○○ 路「農村公園」之公廁內等處，連續施用第一級毒品海洛因 及連續施用第二級毒品安非他命，嗣於㈠95年2月22日下午3 時40分許，在臺北縣板橋市○○街356之1號旁，因形跡可疑 ，為警攔查，經甲○○自願性同意後進行搜索而查獲，並扣 得海洛因1包（淨重0.2公克），分裝勺3枝及玻璃球1個。㈡ 於95年4月16日22時30分許，在板橋市○○街臨356之1號為 警當場查獲，並扣得海洛因注射針筒2支，自製安非他命吸 食器1支。㈢於95年4月28日15時許，在臺北縣板橋市○○街 356之1號為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0. 05公克）及注射針筒1支等物品。㈣95年5月8日12時45分許 ，在板橋市○○路○段171號3樓永佳賓館301室為警查獲，並 扣得安非他命3小包（淨重2公克）及注射針筒1支。㈤復於 95年6月4日17時40分許，為警在臺北縣板橋市○○街水仙宮 2樓平臺查獲，並扣得第一級毒品海洛因5小包（淨重0.5公 克），甲○○被查獲後，經警採集其尿液送驗，發現有嗎啡 及安非他命之反應。
四、案經臺北市政府警察局大安分局及萬華分局報請臺灣臺北地 法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、被告甲○○坦承前開犯罪事實，而被告於94年10月27日、94 年11月30日、95年2月22日、95年4月16日、95年4月28日、9 5年5月8日、95年6月4日，為警所採尿液送臺灣檢驗科技股 份有限公司檢驗結果，發現確有鴉片類、安非他命之陽性反 應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單4 紙、臺灣檢驗科技股份有限公司94年11月9、94年12月16日 、95年5月3日、95年5月17日、95年5月29日、95年6月21日 、95年11月1日、95年12月22日、96年2月27日出具之濫用藥 物檢驗報告9紙附卷可稽（見毒偵32號卷第15頁、第21頁， 毒偵771號卷第4頁、第6頁，毒偵4093號卷第31頁，毒偵356
8號卷第19頁，原審卷㈠第64頁、第84頁、第86頁、第101頁 ，毒偵2904號卷第5頁，原審卷㈡第43頁、第10頁）。此外 ，復有第一級毒品海洛因9包（合計淨重3.75公克）、第二 級毒品安非他命3包（淨重2公克）及注射針筒、吸食器、分 裝勺、玻璃球扣案可資佐證，足證被告前開自白與事實相符 。又被告甲○○有事實欄所載施用毒品經強制戒治之情形， 有被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表附卷為憑，其於前 次強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例 第10條第1項、第2項之罪，依同條例第23條第2項之規定， 應予依法追訴。本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參 照）。
㈠查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日 修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行 為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較 有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯。 ㈡又本案被告行為後，刑法第47條原規定為：「受有期徒刑之 執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二 分之一」經修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至二分之一。」是於五年以內再故意犯有期徒刑以 上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47 條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利 之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第 47條第1項規定，論以累犯（原審適用舊刑法第47條，應予 補正；參看最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告分別 非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，進而施 用，其分別持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為施用 第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及多次施用安非
他命之犯行，分別係時間緊接，分別犯構成要件相同之罪， 分別係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法 第56條之規定以一罪論，並加重其刑。另公訴意旨雖僅就事 實欄二之犯行提起公訴，事實欄三所載之犯行未起訴，惟未 起訴部分與起訴部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，屬 裁判上一罪，本院自得對未起訴部分併予審究。再被告所犯 上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。查被告前 有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有刑案資料查註紀錄 表、本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，被告於前案執行 完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品、施 用第二級毒品罪，應逕依修正後之刑法第47條規定，均論以 累犯，並均加重其刑。前述刑之加重，有二原因，依刑法第 70條規定，遞加之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠本件事實欄三所載之犯 行，原審未認定為連續犯，已有未洽。㈡且原判決未及適用 新公布之中華民國96年罪犯減刑條例，原判決亦屬無可維持 。檢察官提起上訴，指被告有部分犯行，原審未併予審判， 請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審 酌被告前經觀察勒戒、強制戒治期滿，仍不知悔改、警惕， 猶繼續施用毒品，暨被告施用之期間、次數，乃自戕行為、 被告犯後已坦承悔悟及被告之素行等一切情狀，就連續施用 第一級毒品部分，判決有期徒刑一年，扣案之第一級毒品海 洛因玖包（合計淨重叁點柒伍公克）均宣告沒收銷燬之，注 射針筒叁支係被告所有供施用第一級毒品所用之物，併宣告 沒收。就連續施用第二級毒品部分，判決有期徒刑八月，扣 案之第二級毒品安非他命叁包（合計淨重貳公克）均宣告沒 收銷燬之，自製安非他命吸食器壹支、分裝勺叁支及玻璃球 壹個係被告所有供施用安非他命所用之物，均宣告沒收。五、被告係於96年4月24日以前犯本件連續施用第一級毒品罪、 及連續施用第二級毒品罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例 之規定，爰分別其宣告刑為有期徒刑六月及有期徒刑四月。 又刑法第41條關於易科罰金之規定，亦有修正，罰金罰鍰提 高標準條例第2條前段，亦已刪除，比較新舊刑法第41條及 已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，新修正之刑法 第41條第1項並未較有利於被告，依新修正之刑法第2條第1 項規定，應適用修正前之刑法第41條第1項前段。再刑法第 51條業已修正公布，並於95年7月1日施行，比較結果，修正 後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定 ，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。爰依 修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條
、中華民國96年罪犯減刑條例第9條之規定，分別諭知易科 罰金之折算標準及定其應執行刑如主文之所示。前述沒收銷 燬及沒收之物，重為沒收銷燬及沒收之諭知。
六、退併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署96年毒偵字第3205號 ）：
㈠移送併辦意旨略以：被告甲○○於95年10月11日1時許，在臺 北縣板橋市四維公園內施用第一級毒品海洛因，嗣於95年10 月12日15時25分許，在臺北縣土城市○○路242巷口為警查 獲，並扣得使用過之針筒1支。被告所犯與本件均係具成癮 性、慣行性之施用毒品罪嫌，應有集合犯之包括一罪關係， 為起訴效力所及，應一併審理云云。
㈡按在新刑法修正施行前，有關施用毒品之犯行，如係基於概 括犯意所犯，均依連續犯論處，但在新刑法於95年7月1日施 行之後，因新刑法已廢除連續犯之規定，除有接續犯、集合 犯之情形外，應個別論罪，不再論以連續犯。本件被告被查 獲最後之犯行係在95年6月4日，而併案部分之犯行在95年10 月11日，相隔四個月，且併案部分係新刑法於95年7月1日之 後所犯，難認本案與併案部分有集合犯之關係，併案部分， 本院無從併案審理，應退回檢察官另行處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 17 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蕭詩穎
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。