臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第2007號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法
院95年訴字第3091號，中華民國96年1月23日第一審判決（起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第4986號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之第二級毒品MDMA拾玖顆（驗餘總毛重捌點肆叁公克）、第三級毒品Ｋ他命伍包（總淨重叁點貳柒公克），均沒收銷燬之；盛裝上開Ｋ他命之外包裝伍包，均沒收之。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及Ｋ他命分別為毒品危害防 制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級及第三級毒品 毒品，不得擅自販賣。詎其竟意圖營利，並基於販賣第二、 三級毒品之犯意，於民國（下同）95年3月1日，在桃園縣桃 園市「SKY」舞廳內，向不詳姓名年籍綽號「阿祥」之成年 人，販入MDMA19顆及數量不詳之Ｋ他命後（MDMA每顆250元 、Ｋ他命每包650元），於同日晚上10時15分許，在臺北縣 蘆洲市某網咖店內，利用該處電腦設備，連接網際網路至「 UT.HOME網際空間男同志聊天室」（網址為http://www.ysl. net/man.htm l），以「台北→hap pＺ000000000（28）」、 「台北→無聊咩（10）」為代號，用密語散發販售MDMA 及 Ｋ他命之訊息予不特定人，欲行販出。嗣警方上線瀏覽上開 網站時，甲○○主動以密語詢問是否購買MDMA及Ｋ他命，警 方即以「台北→冷斃了///（28）」代號與甲○○商談購買 毒品事宜，雙方並約定於同年月2日凌晨1時許，在臺北縣三 重市○○路與正義北路天台廣場前交貨，屆時警方人員依約 到場與甲○○交易時，當場表明身分加以逮捕，並扣得MDMA 黃色藥錠19顆、Ｋ他命白色粉末5包及甲○○供平日聯絡用 之0000000000號行動電話SIM卡乙張。二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟
同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指 同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許 ，得作為證據之例外規定之一。經查：本案上訴人即被告（ 以下簡稱被告）甲○○於原審言詞辯論終結前，辯護人及檢 察官於本院言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是以卷附臺北市 政府警察局中山分局警員陳南嘉製作之偵查報告書1份、UT. HOME網際空間男同志聊天室網頁列印資料8紙、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄清冊各1份等書面證據及經合法搜索程序 扣案之MDMA黃色藥錠19顆暨Ｋ他命白色粉末5包，均有證據 能力。
貳、實體方面：
一、被告經本院經合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：上開事 實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，復有臺 北市政府警察局中山分局警員陳南嘉製作之偵查報告書1份 、UT.HOME網際空間男同志聊天室網頁列印資料8紙、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄清冊各1份在卷及之MDMA19顆及Ｋ他 命5包扣案為憑。扣案黃色藥錠19顆及白色粉末5包，經送請 臺北市政府警察局鑑驗結果，黃色藥錠19顆總毛重8.55公克 ，隨機選取藥錠4顆，予以各取0.0 3公克化驗，餘8.43公克 ，均檢出第二級毒品MDMA成分；白色粉末5包，總毛重3.4公 克，總淨重3.3公克，隨機選取3包，各取0.01公克化驗，餘 3.27公克，均檢出第三級毒品Keta mine成分，有該局95年8 月23日北市鑑毒字第366號鑑驗通知書1份在卷可稽。足認被 告前開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定 。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法 律。本案修正前、後刑法比較後適用情形如下：(一)關於罰金刑，修正前刑法所定罰金刑之貨幣單位原為銀元， 舊刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」， 並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1
元折算新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款規定：「罰金 ：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，從而，修正後刑 法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自 以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。(二)刑法關於累犯之成立，修正前刑法第47條規定：「受有期徒 刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一」、修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前 所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」；而修正 後刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一」、修正後刑法第49條則係規 定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適 用之」。亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為 限，而排除因過失再犯罪之情形，惟擴張將軍法前科納入累 犯之適用範圍。查本案被告於89年間，因逃亡之軍法案件， 經國防部北部地方軍事法院桃園分院以89年度桃審字第70號 裁判判處有期徒刑1年2月，經送監執行，於90年5月9日執行 完畢之情，有本院被告前案紀錄表可憑，是以被告於故意為 本案犯行前之5年內，曾因軍法案件判處有期徒刑並執行完 畢，依修正後之刑法第47條、第49條規定，構成累犯；然依 修正前之刑法第47條、第49條排除軍法前科之規定，則不構 成累犯，經比較新舊法，自以修正前之刑法第47條、第49條 規定，較有利於被告。
(三)刑法第55條有關想像競合規定，增列但書「不得科以較輕罪 名所定最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係關於想 像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法 之問題，應逕適用裁判時之修正後刑法第55條之規定。三、按販賣毒品，並不以販入之後，復行賣出為要件，祗須以營 利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以得 利為必要（最高法院68年臺上字第606號判例意旨參照）。 經查：被告於偵查中供稱：「（有無於95年3月1日22時15分 許上網在蘆洲市的網咖到聊天室以密談非公開的方式，向他 人兜售MDMA及Ｋ他命？）有，是我主動找別人以密談方式告 以是否須要MDMA及Ｋ他命」等語（見偵查卷第51頁）、「 （為何要賣毒品給別人？）買來是要賣掉來賺錢。」等語（ 見偵查卷第57頁），足認被告係以營利為目的，而販入MDMA 及Ｋ他命，是以其販入MDMA及Ｋ他命之際，犯罪即屬成立， 是雖其於販入上開毒品後，在上開網路聊天室主動以密語方 式向警方兜售MDMA及Ｋ他命時，警方為便利破案，以「台北
→冷斃了///（28）」代號回應，迨雙方約定交貨時地後， 即依約到場並表明身分加以逮捕，實際上無購買前開毒品之 意思，惟依上開判例意旨，仍無礙於本件犯罪之成立。四、查MDMA及Ｋ他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 、第3款所列之第二級與第三級毒品。查被告意圖營利而販 入MDMA及Ｋ他命，有如前述，則其販賣第二、三級毒品MDMA 、Ｋ他命之犯行於販入之際即屬既遂，核其所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪 。被告販賣第二、三級毒品前持有MDMA及Ｋ他命之低度行為 ，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告意圖販賣 ，同時販入MDMA及Ｋ他命兩種毒品，係以一行為觸犯上開二 罪名，屬想像競合犯，應依法從一重之販賣第二級毒品罪處 斷。
五、原審指定辯護人雖為被告辯護稱：被告交易之數量及價格均 甚輕微，與販毒大盤商交易所得逾億或千萬元，難以相比， 且其所得係為幫助家中經濟，為警查獲後亦全部認罪，深知 悔悟，衡其情節不無可憫，如論以被告較重之有期徒刑刑度 ，難謂符合比例原則，請求酌依刑法第59條規定，減輕其刑 等語。惟查：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院 45年台上字第1165號判例可參。經查：被告被查獲上開交易 之毒品數量雖少，所得非鉅，且其於犯罪後亦已坦承全部犯 行，但其利用網路販毒，嚴重危害國民身心健康及社會法益 ，犯罪所生之危害程度非輕，客觀上自無可憫恕之特殊環境 情狀，當無予以酌量減輕之理。至被告雖供稱：伊販賣毒品 所得係為幫助家中經濟云云，但被告之父陳茂連於原審審理 時證稱：被告跟著伊一起工作二、三年，從事清潔水塔樓梯 等工作，並有支領薪資，因伊大兒子做生意失敗，所以拿房 子抵押貸款200萬元，家裡的經濟狀況不佳，但每個月都有 再還款等語，足見被告及其父親、兄長均有謀生能力，家中 生計陷於困頓，故被告是否以販毒方式支助家中經濟，即非 無疑，參以被告曾坦承其為上開犯行期間，仍有施用第二級 毒品MDMA，經原審法院以95年度毒聲字第421號裁定令入勒 戒處所觀察、勒戒執行完畢後釋放出所，由臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1960號處分不起訴處分在 案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，益見被告並非因家計 所需始販賣毒品牟利。況被告交易之數量、價格及其犯罪動 機是否為幫助家中經濟以及犯罪後態度，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，非屬刑法第59條規定衡量之範疇，被告執此
爭辯，尚屬無據。
六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告被訴販賣 毒品MDMA及Ｋ他命予姓名年籍不詳，綽號「阿偉」之成年男 子部分，尚屬不能證明其犯罪（詳如後述），原審認定被告 此部分亦構成販賣第二、三級毒品罪，已有未洽。（二）被 告意圖營利而販入MDMA及Ｋ他命，有如前述，則其販賣第二 、三級毒品MDMA、Ｋ他命之犯行於販入之際即屬既遂，原判 決認被告此部分犯行係屬未遂，亦有違誤。被告上訴意旨， ，空言指摘原判決不當，雖無足取，但查原判決既有上開可 議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之 年，不思努力進取，明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖 一己之私利，漠視毒品之危害性而予販售，嚴重危害國民身 心健康及社會法益，惟其販賣毒品之期間尚短、次數、數量 及所得利益均非鉅，以及犯後坦承犯行，態度良好等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、扣案之MDMA19顆（驗餘總毛重8.43公克）及Ｋ他命5包（驗 餘總淨重3.27公克），分屬查獲之第二、三級毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣 案之上開Ｋ他命5包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露 、潮濕，便於攜帶，係預備供被告販賣毒品所用之物，且係 被告所有，業據被告於原審審理時供明在卷，應依刑法第38 條第1項第2款規定，併予宣告沒收。另查獲扣案之門號0000 000000號之行動電話SIM卡1張，雖係被告與喬裝警員聯絡買 賣上開毒品事宜所用之電話號碼，且為被告所有，惟主要仍 係其日常對外通訊之用，亦據被告供明在卷，非專供其販賣 毒品所用之物，本院自無從併予諭知沒收。
八、公訴意旨略以：
(一)被告明知MDMA（俗稱搖頭丸）及Ｋ他命分別為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級及第三級毒品毒 品，不得擅自販賣。詎其竟意圖營利，並基於販賣第二、三 級毒品之概括犯意，於95年1月中旬，在桃園縣桃園市某處 ，向某年籍姓名不詳綽號「阿祥」之人販入不詳數量之MDMA 顆及Ｋ他命（MDMA每顆新臺幣《下同》250元、Ｋ他命每包 650元），再於同年2月16日，在臺北火車站某處前，以MDMA 每顆400元、Ｋ他命每包1,100元之代價，販出MDMA3顆及Ｋ 他命1包予姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子。因認 被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之 販賣第二、三級毒品罪嫌云云。
(二)公訴人認被告有涉此部份犯行，無非係以被告自白為其主要 依據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪
事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；次按被告之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，同法第156條第1項亦規定甚明。 再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據 本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪 事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確 信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決，最高法院82年度臺上字第163 號 判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例可資 參照。
(三)經查：被告於警詢固自承：「我是在桃園市一家『SKY』舞 廳內，向一名綽號『阿祥』之男子購買的。我不知道他的真 實姓名年籍為何，只知道他叫『阿祥』。（你共販賣過幾次 毒品？不法利益所得若干？時間地點為何？）我自95年2 月 16日開始至今，共賣2次，第一次是2月16日約2時許在台北 市台北火車站前，同樣在男同志聊天室內，與一名綽號『阿 偉』的網友（真實姓名年籍不詳）相約，我共賣他3顆MDMA 搖頭丸跟1包Ｋ他命，收取他新台幣2千3百元，第2次則是今 天被警方查獲這次。大約賺了1千零50元。」等語（見偵查 卷第13頁、第14頁）；於偵查中供稱：「我在95年2月16 日 跟網友阿偉約在台北車站販售3顆搖頭丸及1包Ｋ他命。」等 語（見偵查卷第51頁）；於原審亦為認罪之陳述，惟其所稱 向其購買毒品之綽號「阿祥」者，並無確實姓名或住址以供 查證，且遍查卷內資料，亦無其他補強證據足以擔保被告前 開自白之真實性，依前開說明，自不得以其自白作為有罪判 決之唯一證據。
(四)此外，復無其他積極證據足資認定被告涉有上開犯行，自屬 不能證明此部分犯罪，惟因公訴人指此與上開論罪科刑部分 有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知。九、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第55條、第38條第1項第2款判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳憲裕 法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。