臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1893號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北戒治所戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院96年度訴緝字第53號，中華民國96年4月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12396號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條 例、肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑10月、 5 月、9 月、3 年2 月確定，併定應執行有期徒刑4 年10月 確定，於民國89年7 月25日假釋付保護管束，於91年12月18 日保護管束期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知未經 許可，不得寄藏具殺傷力之改造槍枝、子彈，竟於93年5 月 上旬某日，在其位於臺北縣樹林市○○街101巷9號7樓之住 處，受年籍不詳自稱「林光明」之成年男子之託無故寄藏具 殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍1把（槍枝管制編號00 00000000號）及改造8.9mm金屬彈頭之子彈5顆（經鑑驗試射 2顆）、彈匣一個。嗣經警於94年7月26日10時37分許，在甲 ○○上開處所當場查獲，並扣得上開仿BERETT A廠84型半自 動改造手槍1把、子彈5顆、彈匣1個。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。再者，被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明 文，則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質 屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑
事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由， 而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。查證人 林靖員於警詢中所為審判外之陳述，經原審於審判期日提示 予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無 意見，且未就該部分證據能力聲明異議（參見原審96年3 月 23日審判筆錄第3頁），且審酌林靖員上開警詢中之陳述其 作成之情況，亦無何不適當之情形，且與其於偵查中供述相 符，則依前揭法條意旨，應有證據能力。另林靖員於檢察官 偵查中之證述，業經依法具結在案，且未見違法取供之情形 ，相關證述之作成環境，亦無壓抑證人之自由意識，並無顯 不可信情況，是依上開規定，林靖員於該偵查庭之證述內容 亦應具有證據能力，核先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭時地寄藏槍彈犯行坦承不諱，核與 證人林靖員於警詢、偵查中證述相符，且有仿BERETTA 廠84 型半自動手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）及改造8. 9mm 金屬彈頭之子彈5 顆（經鑑驗試射2 顆）、彈匣一個扣 案可稽；又上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑 驗，經以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認手槍係仿BERETT A 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成 之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷 力（槍枝管制編號0000000000號）；子彈共5 顆，認均係具 直徑約8.9mm 金屬彈頭之土造子彈，經採樣2 顆試射，均可 擊發，認具殺傷力等情，業據該局以94年8 月19日刑鑑字第 0940116562號鑑驗通知書函明在卷，本件事證已甚明確，被 告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯槍彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經 許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例 第12條第4 項之未經許可無故寄藏彈藥罪（被告犯罪行為係 持續至94年7 月26日被查獲時，自應適用槍彈藥刀械管制條 例94年1 月26日修正公布後之上開法條，起訴書認被告係犯 94年1 月26日修正公布前之槍彈藥刀械管制條例第11條第4 項、第12條第4項之罪，尚有未洽，公訴人已於原審審理中 當庭更正），又被告係未經許可受年籍不詳自稱「林光明」 之成年男子之託寄藏上開槍彈，起訴書認係無故持有，亦有 未洽。被告於同一時地，一寄藏行為而觸犯上開二罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定從情節較重之未經許可無 故寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告有如
事實欄所示之前科，經執行有期徒刑甫於89年7月25日假釋 付保護管束，於91年12月18日保護管束期滿執行完畢，有本 院前案紀錄表在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用槍彈藥刀械管制條例第8條第4項 、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書（原判 決漏引）第55條、第47條第1項（原判決漏載第1項）、第42 條第3項、第38條第1項第1款之規定，及審酌被告犯罪之動 機、目的、手段、犯行危害社會治安、犯罪後尚能坦承犯行 等一切情狀，處如有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣五萬 元。又被告於犯罪時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞 役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役 折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規 定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易 服勞役折算標準，最高應以銀元300元即新台幣900元折算1 日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規 定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日 。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定， 較有利於被告，故應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正 後之刑法第42條第3項前段規定，諭知上開所處併科罰金如 易服勞役之折算標準。復說明扣案仿BERETTA廠84型半自動 手槍1把（槍枝管制編號00000000 00號）及改造8.9m m金屬 彈頭之子彈3顆、彈匣一個係屬違禁物，應予宣告沒收。另 扣案之未具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000 000000號），非違禁物或供犯罪 所用之物，另子彈2顆經鑑驗試射後之彈頭外殼等物已非違 禁物或供犯罪所用之物，依法均不得宣告沒收。其認事用法 及量刑，均無不合，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云 云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 楊貴雄 法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。