臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1808號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 陳錦芳律師
上列上訴人因被告墮胎案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字
第1816號，中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署95年度偵字第15622號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與告訴人乙○○在民國93年5月 間原係男女朋友，告訴人乙○○並因此於94年1月10日懷孕 ，被告丁○○明知其事。嗣於民國94年2月5日晚上7時許， 被告丁○○與告訴人乙○○相約至臺灣大學體育館觀賞藝文 表演時，因告訴人乙○○將懷孕一事告知他人而發生爭執， 遂提前離場至臺灣大學體育場內，被告丁○○因與告訴人乙 ○○起口角爭執後心生不悅，竟未經告訴人乙○○之同意， 而基於使人墮胎之故意，先以右拳揮打告訴人乙○○左眼及 臉部，致其由階梯椅上摔下後，再以腳踹踢告訴人乙○○之 下腹部達5、6下，告訴人乙○○因此腹痛難當，於翌日昏倒 送醫診斷乃因陰道出血而流產，始悉上情，因認被告涉犯刑 法第291條第1項未得孕婦同意使之墮胎罪嫌。二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院 分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年 台上字第4986號判例可參。
三、公訴人指控認被告涉有上開犯行無非係以證人即告訴人乙○ ○之指述、證人陳姿貝之證述及台北市立萬芳醫院95年1月 25 日診斷證明書、忠孝幸福婦產科診所95年3月14日診斷證 明書等，為其論據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊
當天沒有與告訴人口角，當天2人有約，但是沒有碰到面， 伊一個人進去看表演，看公司有活動時有無需要，伊看沒有 就走了，告訴人乙○○跌倒與伊一點關係都沒有，伊不確定 告訴人懷孕，伊曾陪她去產檢，醫生說驗起來有懷孕，但是 超音波沒有照到，伊從來都沒有打過告訴人等語，經查： ㈠告訴人雖指其於94年1月10日前往忠孝幸福診所，經醫師甲 ○○診斷為早期懷孕，然本院質之證人甲○○供稱：「她月 經過期，我們有幫她驗尿，有懷孕的徵兆，再進一步作超音 波，當時還沒有看到受孕的胚囊，…我給她一個星期時間讓 她回去考慮，後來她再回來就已經是九十五年三月再開診斷 書，…」、「 (妳以尿液來驗孕，有無偽陽性之情形？)有 百分之三機率。」、「 (如同妳剛才陳述，腹部是六週才看 到，乙○○去就診是四週，沒有看到胚囊，妳請她一週以後 回診，是否要確認是否有懷孕？)對，要確認有無懷孕，再 確認胚胎是否健康。」 (見本院審判筆錄)，可見甲○○對 告訴人尿液檢驗固有呈懷孕徵兆，但因此種驗孕方式有偽陽 性可能，而告訴人嗣後並未再回診作確認，是尚不能以此尿 液檢驗，即認告訴人確有懷孕之事實。
㈡再依原審調閱告訴人在萬芳醫院當日急診病歷，告訴人在94 年2月6日當晚23時11分及翌日（即2月7日）凌晨0時58分所 採尿液及血液檢體經施以酵素免疫法及絨毛膜促性腺激素檢 驗之最後結果，其於94年2月6日應無懷孕之可能，有該病歷 資料在卷可證，並經證人即開立萬芳醫院95年1月25日診斷 證明書之蔡卓城醫師於原審到庭證述：告訴人第一次就診時 間為94年2月6日下午10時50分醫師請她留院觀察，但她自行 離開，第二天她到我們醫院來說他頭痛，有血尿，再到急診 室，當時我們會診婦產科，婦產科醫生會診時有會診單（庭 呈），會診之後她有做過兩次的驗孕檢查，在2月6日晚上10 時50分說她頭部撞到牆，來急診，我們要作ｘ光問她是否有 懷孕，她在病歷記載上說不清楚，我們有幫她驗孕，驗出來 是一個正，陽性的，第1天我們就當她已經懷孕，所以就沒 有照頭部ｘ光，第2天她再來，她說頭暈、血尿，我們又幫 她驗孕，但是是陰性，所以那時我們猶豫她是否有懷孕，我 們請婦產科主治醫師丙○○○○作會診，他幫乙○○作超音 波，發現她子宮內並沒有受精卵，他說這個有有三個可能性 ，第一沒有懷孕，是假陽性的檢查，第二他受精的時間太短 ，所以超音波檢查不出來，第三可能是子宮外孕，徐醫師認 為第一個可能性比較高。我們是驗尿裡面的UCG（絨毛膜促 性腺激素），這個會受很多的影響，包括尿出時的血液、吃 荷爾蒙的藥、當事人是否很想懷孕會放出這種激素，一般的
檢驗驗不出來，但是因為醫院會寧願相信她有懷孕，避免放 射線傷害她，我們願意多做幾次確定她沒有懷孕才做ｘ光。 第一次與第二次檢驗的方法是相同的，因為第二次做出來是 陰性，所以認為第一次是偽陽性，所以再做一次超音波確認 子宮內沒有受精卵。如果已經受精卵流掉，需要7日她的尿 液中的UCG才會流失，所以實際上於2月6日懷孕，2月7日流 產發生的可能性不高，做UCG的準確性有百分之95左右等語 （見原審卷第86頁）。證人即萬芳醫院醫師徐明義於本院審 理時亦到庭供證：「我那天有請她抽血，檢驗結果小於二， 可能懷孕機率微乎其微。」、「 (你說要為了作超音波，結 果如何？)沒有看到妊娠的現象。」、「抽血驗孕與驗尿驗 孕那種準確度比較高？)抽血。」 (見本院審判筆錄)，益可 認案發時告訴人並無懷孕事實。
㈢告訴人於94年2月5日未懷孕亦不可能於當日流產之事實，亦 據證人蔡卓城到庭證稱：告訴人於94年2月7日除了作尿液的 檢查外，因懷疑她是否子宮外孕，因為在2月7日超音波看不 到她的受精卵，故作血液之HCG檢查，結果血液中HCG小於2. 0，如懷孕3週數值應該為13左右，如果4週就是2千，懷孕流 產，HCG的數值會掉下來，但是不可能掉那麼快，按照病人 的描述，她知道可能有懷孕是4週以上，她的數值應該是2千 到2萬左右，如果是2萬的話，1天大約會掉3千左右，衰退期 是7天。依忠孝幸福婦產科診所94年1月10日病歷紀錄記載， 她有可能是懷孕，也有可能是偽 陽性，因為病人即告訴人 的主訴是拿證明，並非檢查他有懷孕現象。如她在1月10日 已經懷孕，她的懷孕週數一定已經算在4週以上，而在2月5 、6日流產，她的血液中HCG 值應該20萬以上，血液中所抽 的是最準的，偽陽性機會不高，由2月7日測出告訴人乙○○ 血液中的HCG值可以證明，她的流產絕對不會是在2月5日等 語明確（見原審卷第87頁至第88頁）。至台北市立萬芳醫院 95年1月25日診斷證明書雖記載「腹痛併陰道出血，疑早期 流產」，惟開立該證明之醫師蔡卓城亦證稱：其當時不知道 後面有法律問題，其照病人怎麼說，就怎麼寫，其並非當時 看診之醫師，該醫師已離職。程序上應該有告知告訴人她未 懷孕，但告訴人也沒有等檢查結果就自行離院等語明確（見 前揭筆錄）。
㈣被告於2月5日並無毆打告訴人臉部及其他部位成傷之事實， 依上開病歷所示，告訴人94年2月6日到萬芳醫院急診時主訴 為自行跌倒，此為證人即告訴人到庭結證屬實，於該病歷亦 無何「後枕部淺部創傷」以外之傷痕，亦據證人蔡卓城到庭 證述明確，證人即告訴人雖到庭證稱被告係於2月5日晚間在
臺灣大學體育場內基於使人墮胎之故意，先以右拳揮打其左 眼及臉部，致其由階梯椅上摔下後，再以腳踹踢其之下腹部 達5、6下，當日晚間下體大量出血云云，惟其於2月5日並未 懷孕亦不可能於當日或翌日流產已如前述，其於就醫時亦未 曾告知係他人毆打致傷，且2次就醫均不欲依照醫囑留院觀 察即行離去，其所指稱其有流產現象已與事實不符；況果真 被告曾以脚踹踢告訴人下腹部五、六下，造成告訴人下體大 量出血流產，則告訴人傷勢當至為嚴重，何以就診後未驗出 下腹部有任何挫傷、瘀傷？則其所證其流產係因被告毆打之 原因，自難採信，則告訴人雖有後枕部淺部創傷之情形，惟 其亦有可能係如其於94年2月6日在萬芳醫院所述係自行跌倒 所致，故其所指稱被告曾有傷害其之情事，尚難僅憑其片面 指訴即予採信。至證人陳姿貝雖到庭證稱其曾於臺灣大學體 育館表演時見到被告與告訴人共同觀看其演出，惟其亦證稱 並未見被告與告訴人於體育館外之體育場發生何事等語明確 （見前揭筆錄），另證人鄭佳維於本院到庭雖供證其與告訴 人及被告三人在西餐廳見面，被告丁○○有點頭承認毆打告 訴人，但其亦供稱並未問毆打之時地等語 (見本院審判筆錄 )，是其等證詞尚難作為不利被告之證據。
四、此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行 ，揆諸首揭判例意旨，被告犯罪應屬不能證明，原審基此為 被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴猶執詞指摘原判決 不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 吳鴻章 法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日