臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（
乙○○
共 同
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院
95年度訴字第2835號，中華民國96年2 月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18231 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品，丙○○處有期徒刑捌年，乙○○處有期徒刑柒年陸月。
扣案甲基安非他命壹包（毛重零點陸公克，因鑑驗使用零點零壹壹公克，驗餘零點伍捌玖公克）沒收銷燬之。扣案外包裝袋壹個、PG901號行動電話壹具（不含SIM卡）、PHS 行動電話壹具，均沒收之。販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、丙○○、乙○○為男女朋友關係，二人明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項所列管第二級毒品，不得持有 、販賣，竟基於共同意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他 命概括犯意聯絡，先於民國（下同）95年1 月13日，甲○○ （涉犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，另行偵辦） 以伊使用0000000000號行動電話與乙○○所使用0000000000 號行動電話聯絡後，前往臺北縣三重市○○路某處，以每包 新臺幣（下同）一千元代價，向丙○○、乙○○購得第二級 毒品甲基安非他命（起訴書誤載為【安非他命】）一次。甲 ○○購得上開甲基安非他命後，於同日上午10時時50分許， 在臺北縣新莊市○○街20號前，為警盤查而查獲，甲○○為 配合警方追查毒品甲基安非他命來源，即以所用之上開行動 電話聯絡丙○○、乙○○，佯稱欲購買一包甲基安非他命， 並與丙○○、乙○○約定前往臺北縣三重市○○○路224 巷 旁商店內交易，丙○○、乙○○遂與有共同犯意聯絡綽號「 毛毛」戊○○（涉犯販賣第二級毒品部分，經原審另案以95 年訴字第2975號判處有期徒刑四年在案）聯絡，要戊○○持 甲基安非他命一包（毛重0.6公克，因鑑驗使用0.011公克， 驗餘0.589 公克）前往上開商店與甲○○進行甲基安非他命
買賣，戊○○於同日下午1 時30分許，持上開第二級毒品甲 基安非他命，在上開商店內，欲將第二級毒品甲基安非他命 販予甲○○時為警查獲而未遂，並扣得丙○○乙○○所有供 販賣之甲基安非他命一包及PHS手機一支。
二、丙○○、乙○○未因上開戊○○為警查獲而悔悟，再承前揭 販賣第二級毒品甲基安非他命之共同概括犯意聯絡，先後於 95年6月11日、6月27日、6 月29日，丁○○（涉犯施用第二 級毒品甲基安非他命部分，另行偵辦）以伊所用0000000000 號行動電話與乙○○所使用0000000000號行動電話聯絡後， 前往臺北縣三重市○○○路316號12樓之1丙○○、乙○○租 屋處，以每包一千元價格，向丙○○、乙○○購得第二級毒 品甲基安非他命，合計三次。嗣於95年7月29日晚上7時15分 許，在上開租屋處為警查獲，並扣得乙○○所有，與丙○○ 共犯本件聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用PG901 手機 一支（含0000000000號SIM卡一張）。三、案經板橋憲兵隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
(一)按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。故所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」認定 ，例示如下：
1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 4.事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間
有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因
特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事
後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友
好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可
信。
5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。
6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴 合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人 之陳述，與事實較為相近，可信為真實。法院應斟酌上列 因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動 之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為 已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開 陳述有無證據能力而已，至該證據具證據能力後，其證據 力強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得， 依法認定之。經查：
⑴證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你所施用之毒品，安 非他命係向何人購買？年籍資料為何？）向綽號阿彬之男 子購買，我不知道他的姓名」、「（問：你如何向阿彬之 男子購買安非他命？）我是以行動電話0000000000號打綽 號阿彬之行動電話0000000000號約在不特定地點交易毒品 安非他命」、「（問：你向綽號阿彬之人共購買幾次之毒 品安非他命？每次代價為何？）只有一次，就是被警方查 獲的安非他命，是在95年1月13日9時許在三重市○○路以 新臺幣一千元購買之安非他命零點四公克」、「（問：警 方請你撥打阿彬之行動電話0000000000號約他出來洽談安 毒交易之情形為何？）我撥打他的行動電話，他叫我前往 三重市○○○路224 巷旁商店交易安毒，我帶同警方一起 前往查緝阿彬之人」等語（偵查卷二第98至100 頁）；惟 其於法院審理時結證稱：「（問：當時你向警察供稱阿彬 男子電話是0000000000是否實在？）是警察用我的手機撥 打我手機的通話紀錄，因為警察在我的身上找到安非他命 ，警察有到0000000000號去查」、「（問：對於被告乙○ ○剛才所言有何意見？）那支電話確實是叫檳榔的電話， 我和朋友曾經用0000000000號叫檳榔，當時被查獲時，警 察是查我的通聯紀錄，一支一支打，一支一支查，這個警 察用我的電話打0000000000號手機去問聽手機的人，警察 問對方是否有在賣毒品，問對方毒品多少錢，有些我聽不 清楚」等語（原審卷106頁、109至110頁）。 ⑵證人戊○○於警詢中證稱：「（問：你於何時？何地？因 何事為警查獲？）95年1 月13日13時30分在臺北縣三重市
○○○路224 巷旁商店內，因為毒品案件被警方查獲」、 「（問：安非他命一小包毛重零點六公克，是我所有，是 綽號阿彬之男子要我帶到該處賣給甲○○的」、「（問： 警方查獲安非他命一小包毛重零點六公克之情形為何？） 是我主動將放在商店內娃娃販賣機取物口內之安非他命一 小包交給警方」、「（問：你今日被警方查獲之安非他命 係向何人購買？年籍資料為何？）是綽號阿彬之男子，叫 我帶安非他命到該處，以新臺幣二千元之價格要賣給甲○ ○所用的，我不知道綽號阿彬，他的姓名及年籍資料」、 「（問：綽號阿彬如何將安非他命交給你，叫你帶去販賣 ？）是他在95年1 月13日11時40分許，在自強路跟重陽路 口，將安非他命交給我，叫我帶到臺北縣三重市○○○路 224 巷旁商店內賣給甲○○」、「（問：你如何聯絡綽號 阿彬之人？他共叫你販賣幾次之毒品安非他命？幫他販賣 安毒每次代價為何？）我無法聯絡他，都是他聯絡我，只 有今天被查獲這次，沒有代價」、「（問：警方查獲之行 動電話0000000000號是何人所有？）是阿彬交安毒交給我 時，一同拿給我使用」、「（問：你是否認識甲○○？和 他有無關係或結怨？）有見過面，但不熟悉，沒有關係和 結怨」、「（問：你今日被警方查獲之安毒零點六公克是 否要賣給甲○○所用？販賣之價格為何？）是的，要以新 臺幣二千元賣給他」、「（問：你是否曾跟甲○○曾交易 過安毒？）沒有」、「（問：警方人員今日查獲行動電話 0000000000號目前是否為你所使用？）是阿彬交給我使用 的」等語（偵查卷二第102至103頁）。
⑶惟其於法院審理時結稱：「（問：警詢及二次偵查中所述 是否實在？）警詢筆錄是警察打好，叫我照著唸，不實在 ，第一次的偵查筆錄是實在的，第二次偵查筆錄也是實在 的」、「（問：在上開警詢筆錄中有提到0000000000號電 話是阿彬交安非他命給你時，一同拿給你的，是否實在？ ）不實在，是警察打好，叫我照著唸，當時是0000000000 的電話在旁邊一直響，我拿起來接聽，沒有人回答，接著 警察就過來了」、「（問：是何人把0000000000號電話放 在你的旁邊？）我不知道，上開電話我不知道何人在使用 」、「（問：平常有無在看Ａ片？）有，是向憨彬拿的， 之前和憨彬換來換去，拿多少不一定，我會跟憨彬說四一 、半個或一個，我都打電話給他，電話號碼我忘記了，四 一，是一千片的四分之一，半個就是五百片，四分之一是 賣一萬元，可以換來換去，如果朋友要，我也可以順便賣 ，一個就是一千片，價錢我忘記了，都是Ｒ片，有日本及
其他外國的都有，我都是向憨彬拿的，如果憨彬沒有空， 就是阿妮送過來」、「（問：0000000000的電話是否為被 告二人所使用的電話？）我不清楚，我在打彈珠台，它就 放在旁邊」、「（問：你Ｒ片是向憨彬拿的，為何之前第 二次偵查中，問你有無向阿彬買Ａ片或買Ｒ片，或是有無 賣Ａ片或Ｒ片的阿彬，你很直接了當的說沒有，為何和今 天所言不同？）剛剛沒有看清楚，所以才說實在」、「（ 問：你在95年5月24日有打一通電話給宏彬，宏彬的電話 是0000000000，請庭上提示偵查卷二第40、41頁上面，這 些東西是什麼？）就是Ａ片」、「（問：依照譯文內容你 說一半Ａ片五百片要七萬八千元，是否實在？）我不知道 ，當時我確實是和丙○○說電話，且是在講Ａ片」、「（ 問：你剛才說四分之一Ａ片只要一萬元，為何一半即五百 片卻要七萬八千元？）這個只是術語，因為客人在旁邊聽 到不好」、「（問：依據你的監聽譯文為何有時候你又說 『半顆』用顆來形容Ａ片？）這只是術語」、「（問：後 來在同一天也有打電話0000000000和一名女子，你稱呼她 為嫂子，電話裡面有談到宏彬，當時跟你對話的對象是何 人？）我忘記是和何人講電話，一樣是在談Ａ片，我只會 跟宏彬拿Ａ片，或是人家也會跟我拿或是和我換Ａ片」、 「（問：你說你不知道0000000000的電話使用人是何人， 也不知道是否丙○○、乙○○他們二人在使用，為何在5 月25日時，你用這支電話撥給阿妮，也是談論到有關於你 所謂Ａ片的事情？）他們的電話我都存在手機裡面，我直 接按撥出，我是打給嫂子阿妮，內容也是一樣，那天是何 人接電話我不知道，有時候是乙○○，有時候是丙○○接 ，照這個內容來看，應該是乙○○接的」、「（問：這支 電話是被告二人在使用的，為何你在打彈珠台時，為何放 在你的旁邊？）因為我在打時，這支電話放在我的旁邊， 我就隨手接起來」、「（問：你接起來，為何要應那通電 話的邀約，帶一包安非他命跑到三重市○○○路二二四巷 ，被警察查獲？）我沒有帶安非他命，是警察在彈珠台下 面查獲那包安非他命」、「（問。當時被告二人有無在彈 珠台旁邊，如果沒有，為何那包安非他命會在彈珠台旁邊 ？）我不知道，事實就是如此」、「（問：你在賣Ａ片是 賣原版或是盜版？）都有」、「（問：你在賣的Ａ片是Ｄ ＶＤ或是ＶＣＤ？）我搞不清楚，我不知道那一個比較貴 」、「（問：你到底有無向被告二人買過，或是被告二人 有無曾經叫你送過安非他命給別人？）沒有」、「（問： 你說你有在賣Ａ片、Ｒ片，是零賣或是批發商？）零賣，
也有換來換去，一千元買四、五片，可以換來換去，我賺 不多，我自己也有在看，不至於賠錢，一片平均約二百元 ，但是可以換來換去看很久」、「（問：你剛才說250 片 要一萬元，一片要4百元你才賣2百元，不是會賠錢？）我 忘記了」等語（原審卷111至117頁）。
⑷證人丁○○於警詢中證稱：「（問：你都跟何人購買毒品 ？多久買一次？聯絡方式為何？都在那交易？）我都跟綽 號宏彬跟毛毛男子購得。不一定。用電話聯絡，電話號碼 因打不通我就刪掉了。我都在三重市○○○路」、「（問 ：本隊出示丙○○、乙○○照片，你是否認識？你如何認 識的？）我認識他們兩個。我在電玩店或是陣頭中認識的 」、「（問：你是否有向丙○○及乙○○購買安非他命毒 品？購買幾次？每次購買多少金額？）曾經有向丙○○及 乙○○購買安非他命毒品。三次左右。最低新臺幣一千元 ，最高新臺幣五千元」、「（問：本隊出示0000000000號 行動電話於95年6月11日凌晨1時43分12秒譯文，是否為你 本人撥打？內容為何？）是我本人，我叫他幫我留安非他 命」、「（問：本院出示0000000000號行動電話於95年6 月27日晚上11時7 分54秒譯文，是否為你本人撥打？內容 為何？）是我本人。我跟他拿新臺幣一千元的安非他命」 、「（問：你是否知道丙○○及乙○○有從事販賣安非他 命毒品？）我不知道他們有沒有從事販賣安非他命毒品， 我有跟他拿過」等語在卷（偵查卷二第2、3頁）。惟其於 法院審理時證稱：「（問：之前你因為被告二人涉嫌違反 毒品危害防制條例到板橋憲兵隊及本署去作證，當時你在 憲兵隊及偵查中所言是否都實在？）都不實在，我對於當 時的問題，都很疑惑的回答，都是模糊的答案」、「（問 ：你是否有如筆錄上所載曾經向被告二人購買安非他命？ ）我沒有向被告二人購買安非他命」、「（問：為何當時 在憲兵隊時，監聽你和另外一支電話0000000000，在95年 6 月間的監聽譯文給你看，其中有二通電話，你很明確的 說，當時是你本人撥打的電話即0000000000，接電話的人 ，幫你留一千元安非他命，是你依據監聽譯文所作的答覆 ，你當時為何如此說？）沒有意見，這二通確實是我講的 電話，我的電話是我自己的，我在使用，但朋友很多，有 時候也會用我的電話，造成我的困擾，在憲兵隊時，我不 知道去處理這樣的事情，及應對憲兵隊，所以才說是我打 的，事實上我不能確定是我撥打的」、「（問：電話借予 何人？）我不能肯定，有可能也是我打的，有可能是因為 我要跟他們買片子」、「（問：到底那二通電話能否確定
是你打的電話？）不記得」、「（問：不記得為何在憲兵 隊那裡如此說？）因為我有正常的工作要做，當時我不是 自願去憲兵隊，是先前去的過程讓我恐懼，我要把過程講 出來，怕不讓我回去工作，剛開始是用聊天的方式跟我談 ，我不知道要如何處理，當時是隨便回答」、「（問：後 來在偵查中有傳你去做證？）是的，有憲兵隊問完時，我 連同被告他們一起到地檢署」、「（問：當時在偵查中開 庭時，檢察官有無如憲兵隊一樣的讓你恐懼，有無先用聊 天的方式和你談？）沒有，但是我有疑問」、「（問：如 果沒有，在偵查中作筆錄，還是做跟憲兵隊一樣相同的證 詞？）在偵查中我想把在憲兵隊的情形告訴檢察官，但是 尚未講，檢察官就叫我具結，我那時我是把符合憲兵隊的 陳述再說一次」、「（問：你跟被告二人有無仇怨？）小 時候被丙○○打過，被丙○○欺負過」、「（問：所以你 因此做不利於丙○○的證詞？）我一時想要快點回去工作 ，在偵查中我沒有辦法告訴他們我的冤屈」、「（問：那 關乙○○何事情？）因為被告二人在一起，我就順便說了 」、「（問：你剛才說第二通要向他要片，是何片？）時 間已久，我無法確定，是Ａ片、Ｒ片，丙○○沒有賣我Ａ 片，我要買的是Ｒ片，丙○○有在賣Ｒ片，當時一千元約 二、三十片，我一次給丙○○一千元，再拿二、三十片Ｒ 片，家裡的Ｒ片不見得是丙○○給我的，因為朋友間會換 來換去，Ｒ片我是向丙○○拿的，我知道丙○○有在賣Ｒ 片的生意，我有時候也會向乙○○拿Ｒ片，通常我都向乙 ○○講，我要一千元他們就知道我要片子，我不知道丙○ ○的Ｒ片來源，有時候一次拿一片，二片Ｒ片和他們交換 Ｒ片，有時候說一張（一千元），有時候說一千元，是共 同的默契」、「（問：為何在偵查中提示7 月15日22時的 監聽譯文給你看，問你『四一及一個』是什麼東西，你說 『四一是指重量，但我也不知道是什麼單位，一個即一克 』，請問這個是否也是指Ｒ片？）當時檢察官不讓我說清 楚，就叫我簽名」、「（問：這是否是Ｒ片？）是的」、 「（問：Ｒ片有在算重量否？）沒有」、「（問：你為何 向檢察官說『四一』是重量？）是我亂掰的，跟現在一樣 」、「（問：你到底有無向被告二人購買安非他命？）沒 有」等語（原審卷98至102頁）。
⑸綜合上揭證人甲○○、戊○○、丁○○三人於警詢及法院 審理時之供述，均有前後陳述不符之情形，本院審酌其等 於警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即 反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告
或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證，或事後 串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢 所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證 明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等三人於警詢中 之證言，自有證據能力。
(二)按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有最輕本刑為三年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又 通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。 二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵 。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七 、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次 不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前， 重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止 監察，同法第11條、第12條亦定有明文。本案中關於000000 0000號、0000000000號、0000000000號之監聽係法務部調查 局、宜蘭憲兵隊、內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地 方法院檢察署95年7月3日板檢榮物聲監續字第000803號通訊 監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，實施 監察之通訊號碼共計18線電話號碼（包含上開三支行動電話 ），監察時間自95年6月5日上午10時起至同年7月4日上午10 時止，監察方法為監聽、錄音；又關於0000000000號、0000 000000號行動電話之監聽復係法務部調查局、宜蘭憲兵隊、 內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地方法院檢察署95年 年6月6 日95年板檢榮秋聲監字第00681號通訊監察書，案由 及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，實施監察通訊號碼 共計15線（含上開0000000000號、0000000000號行動電話） ，監察時間自95年6月5日上午10時起至同年7月4日上午10時 時止，監察方法為監聽、錄音，分別有各該通訊監察書一件 在卷可憑（18231 號偵查卷一第64至67頁、68至71頁），是 承辦調查員、宜蘭憲兵隊對於被告丙○○、乙○○所使用之 上開0000000000號、0000000000號、0000000000號門號實施 監聽錄音，並未逾越授權實施監察範圍，本件監聽符合前開 通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。(三)被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向
檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件 證人即臺北縣政府警察局新莊分局員警江明南於檢察官偵查 中所為之陳述（偵查卷二第115至116頁），其未曾提及檢察 官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能 力之陳述，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明 ，證人江明南於偵查中之證言，自具有證據能力。(四)警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法手段 為之，為警察職權行使法第3條第3項所規定。故此，若犯罪 嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引 誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著 手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有 證據能力（參照最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨） 。然如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯 罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪 意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同（最高法院92年 台上字第6008號判決）。故警調機關在偵查販毒等重大危害 社會治安且又屬難以偵查案件時，在不違反人身自由之不可 受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段 以偵查此類犯罪，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不 違反憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之 危害，所不得不採行之偵查手段。況於此類犯罪中，犯罪嫌 疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此 與憲法上之比例原則無違。本件證人即臺北縣政府警察局新 莊分局員警蕭博森、江明南係於查獲證人甲○○持有第二級 毒品甲基安非他命後，由證人甲○○撥打販賣上開甲基安非 他命之人即被告丙○○、乙○○電話佯稱欲購買毒品（詳後 述），顯見被告丙○○、乙○○先前即已有販賣甲基安非他 命之犯意，並非因員警蕭博森、江明南或證人甲○○之教唆 而生，故本件警方經由證人甲○○、戊○○而查獲被告丙○
○、乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命，並無違法之處， 從而，警方因而取得證據（即查扣毒品），自得作為證據。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○，均矢口否 認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告丙○○先後 辯稱：伊有施用甲基安非他命，但沒有販賣甲基安非他命予 甲○○或丁○○，是開檳榔攤時認識丁○○，沒有很熟，伊 沒有使用0000000000號、0000000000號行動電話，這二支行 動電話都是乙○○在使用云云。被告乙○○則先後辯稱：渠 與丙○○是經營檳榔攤之後，才認識丁○○，並未販賣第二 級毒品甲基安非他命予甲○○或丁○○云云。經查：(一)被告丙○○、乙○○有以0000000000號行動電話為聯絡交易 工具，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○一次，而 證人甲○○遭警查獲後，配合警方查緝而與被告丙○○、乙 ○○聯絡另次販賣毒品未遂等情：
1.證人甲○○於警詢中證稱：「（問：你所施用毒品，安非 他命係向何人購買？年籍資料為何？）向綽號阿彬之男子 購買，我不知道他的姓名」、「（問：你如何向阿彬男子 購買安非他命？）我是以行動電話0000000000號打綽號阿 彬之行動電話0000000000號約在不特定地點交易毒品安非 他命」、「（問：你向綽號阿彬之人共購買幾次之毒品安 非他命？每次代價為何？）只有一次，就是被警方查獲的 安非他命，是在95年1月13日9時許在三重市○○路以新臺 幣一千元購買之安非他命零點四公克」、「（問：警方請 你撥打阿彬之行動電話0000000000號約他出來洽談安毒交 易之情形為何？）我撥打他的行動電話，她叫我前往三重 市○○○路224 巷旁商店交易安毒，我帶同警方一起前往 查緝阿彬之人」、「（問：警方前往三重市○○○路 224 巷旁商店查獲戊○○是否為阿彬？）不是」、「（問：因 何他身上會有阿彬之行動電話0000000000號？）我不知道 」、「（問：你撥打行動電話0000000000號購買安非他命 毒品，每次跟你交易毒品是否均為同一人？）均為不同人 帶安毒交易」、「（問：每次交易毒品價格為何？交易地 點為何？）我每次購買安毒約新臺幣一千或兩千元，地點 都是他指定之地點，叫我前往」、「（問：你是否曾跟戊 ○○交易過安毒？）沒有」、「（問：那因何你撥打行動 電話0000000000號帶同警方前往要購買安非他命毒品時， 是戊○○要跟你交易安毒？）我也不清楚」（偵查卷二第 98 至100頁）。於原審時證稱：「（問：警察有叫你做不 實的供述？）沒有，警察叫我帶他們去找賣毒品給我的人 ，但我沒有帶他們去找，因為我是電話中聯絡的」、「（
問：當時在警局中所做的筆錄是否實在？）實在」、「（ 問：在上開偵查卷中，你在95年1月13日9時許，在三重市 ○○路以新台幣一千元的代價購買安非他命零點四公克， 是向阿彬的男子購買的，是否實在？）是的」、「（問： 0000000000號的電話是何人在使用？）確實是叫阿彬的， 好像是四、五十歲的人，我確實是向他買安非他命，他再 叫人拿給我」、「（問：後來警方打這支電話，有約到一 個人，約在三重市○○○路224 巷旁？）是的，是阿彬和 我約在那裡」、「（問：當時是查獲戊○○，戊○○是否 是阿彬？）不是，阿彬是四、五十歲的人，是戊○○去那 裡被抓到的」、「（問：你打0000000000號行動電話是男 生或是女生接的？）是男生接的」、「（問：你打上開電 話購買幾次毒品？）三、四次，我見過阿彬一次，因為有 一次我朋友有帶我去見過阿彬，是在三重市見到的，約我 被抓的前二、三個月前見過阿彬，其他的都是用電話聯絡 ，都是阿彬和我約地點，我再過去拿，像在三重天台、橋 樑邊，安非他命一次都是購買一千元，重量我不知道，買 來都是一點點一包」、「（問：你在警詢中，有提到你每 次購買毒品都是不同人帶安非他命來交易？）是的」等語 （原審卷106至108頁）。
2.證人甲○○前開所述核與證人戊○○於警詢中證稱：「（ 問：你於何時？何地？因何事為警查獲？）95年1 月13日 13時30分在臺北縣三重市○○○路224 巷旁商店內，因為 毒品案件被警方查獲」、「（問：安非他命一小包毛重零 點六公克，是我所有，是綽號阿彬之男子要我帶到該處賣 給甲○○的」、「（問：警方查獲安非他命一小包毛重零 點六公克之情形為何？）是我主動將放在商店內娃娃販賣 機取物口內之安非他命一小包交給警方」、「（問：你今 日被警方查獲之安非他命係向何人購買？年籍資料為何？ ）是綽號阿彬之男子，叫我帶安非他命到該處，以新臺幣 二千元之價格要賣給甲○○所用的，我不知道綽號阿彬， 她的姓名及年籍資料」、「（問：綽號阿彬如何將安非他 命交給你，叫你帶去販賣？）是他在95年1 月13日11時40 分許，在自強路跟重陽路口，將安非他命交給我，叫我帶 到臺北縣三重市○○○路224 巷旁商店內賣給甲○○」、 「（問：你如何聯絡綽號阿彬之人？他共叫你販賣幾次之 毒品安非他命？幫他販賣安毒每次代價為何？）我無法聯 絡他，都是他聯絡我，只有今天被查獲這次，沒有代價」 、「（問：警方查獲行動電話0000000000號是何人所有？ ）是阿彬交安毒交給我時，一同拿給我使用」、「（問：
你是否認識甲○○？和他有無關係或結怨？）有見過面， 但不熟悉，沒有關係和結怨」、「（問：你今日被警方查 獲之安毒零點六公克是否要賣給甲○○所用？販賣之價格 為何？）是的，要以新臺幣二千元賣給他」、「（問：你 是否曾跟甲○○曾交易過安毒？）沒有」、「（問：警方 人員今日查獲之行動電話0000000000號目前是否為你所使 用？）是阿彬交給我使用的」等語相符（偵查卷二第 102 至103頁）。
3.茲系爭0000000000號行動電話係被告乙○○所申請使用， 有該電話申請資料可憑（參見偵查卷二第 109、154至156 頁，偵查卷一第62頁），甲○○所使用0000000000號行動 電話於95年1 月13日有與被告乙○○所使用0000000000號 行動電話密集聯絡一節，亦有台灣大哥大股份有限公司所 檢送該等電話通聯紀錄一件附卷可稽（偵查卷二第110 至 112 頁）。又證人甲○○、戊○○為警查獲時分別持有之 透明結晶一包，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果 ，均呈甲基安非他命陽性反應（甲○○所持有甲基安非他 命一包：毛重0.4公克，因鑑驗使用0.012公克；戊○○所 持甲基安非他命一包：毛重0.6公克，因鑑驗使用0.011公 克，原審就鑑驗數量，均有誤載），有該公司95年3月9日 報告編號CH/2006/21297號、CH/2006/21296號濫用藥物檢 驗報告各一紙附卷可稽（偵查卷二第119、120頁），益徵 證人甲○○、戊○○於警詢時上開所述均屬實。又該等毒 品檢驗結果既係甲基安非他命，顯見被告丙○○、乙○○ 所販賣之毒品係甲基安非他命，檢察官起訴書記載「安非 他命」容有誤載。
4.證人甲○○係於95年1 月13日，在臺北縣新莊市○○街20 號前，因遭員警蕭博森、江明南盤查而查悉其持有甲基安 非他命，進而配合警方之查緝，而與綽號「阿彬」所使用 之0000000000號行動電話聯絡後，由證人戊○○持該0000 000000號行動電話將甲基安非他命送到臺北縣三重市○○ ○路224 巷口旁的便利商店而為警查獲等情，已據證人即 臺北縣政府警察局新莊分局員警蕭博森於偵查中具結證稱 ：「（問：職業？）新莊分局偵查隊偵查員」、「（問： 本件如何查獲被告甲○○及戊○○？）是在95年1 月13日 早上十點多，我與江明南警員騎乘機車執行勤務，在新莊 市○○街20號前，我們與被告王騎乘的機車擦身而過之後 ，看見被告王一直轉頭往後查看我與江的機車，所以我們 就迴轉並對被告王進行盤查。被告王就主動從他的外套左 邊口袋拿出一包安非他命交給我們，我們馬上聯絡分局偵
查隊，請派偵防車將被告王帶回，而在偵防車上時，我們 就追問被告王安非他命是向何人購買，被告王回答說，他 是打行動電話0000000000的電話向藥頭購買毒品，我們就 請被告王用他的行動電話（0000000000）再打上開電話聯 絡藥頭購買毒品，被告王也有對我們說他願意供出藥頭來 源，希望能減輕其刑或讓他離去，所以在偵防車上我們就 有讓被告王撥打電話聯絡藥頭，但正確撥打電話的時間記 不能，被告王撥打電話之後，藥頭先跟被告王約在三重市 ，到了三重市再撥打電話，之後藥頭與被告王是約在三重 市○○○路224 巷口旁的便利超商，藥頭並對被告王說等 他到三重市○○○路224 巷口旁的便利超商再撥電話給他 ，我們的偵防車就開到便利超商旁，由江明南拿被告王的 行動電話與我一起下車，並一前一後進入超商。至於進入 超商的情節，如證人江明南所述」（偵查卷二第114至115 頁）；於原審時證稱：「（問：之前是否有查獲戊○○販 賣毒品案件到地檢署作證，是95年2 月20日，所述是否實 在？）皆實在」、「（問：當時你們利用甲○○的手機撥 打0000000000號的電話，當時是何人所打的電話？）是甲 ○○自己打的」、「（問：約要去拿毒品的地點是何人決 定的？）是與甲○○對話的人決定的」、「（問：你們後