臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1342號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列二人共同
指定辯護人 義務辯護人 薄正任律師
上列上訴人即檢察官因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院九十四年度訴字第一四一五號，中華民國九十五年
十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
九十四年度偵緝字第二號、九十四年度偵字第七五八○號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續轉讓第二級毒品，甲○○，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；乙○○處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之甲基安非他命參包，毛重貳拾參點零伍公克，實稱毛重貳拾貳點陸柒玖公克，沒收銷燬；電子磅秤壹台、分裝袋壹包、研磨器壹台、帳冊壹本，均沒收。
甲○○被訴販賣第一級毒品部分免訴。
乙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
犯罪事實
被告甲○○及乙○○明知甲基安非他命係第二級毒品，依法不得轉讓，竟共同基於轉讓甲基安非他命之概括犯意聯絡，連續於九十二年九月二日，在不詳地點，轉讓甲基安非他命八公克予不詳姓名綽號「紹智」之人，復於同年月二十八日，在不詳地點，再次轉讓安非他命三公克予不詳姓名綽號「紹智」之人。嗣於九十二年十一月二十一日為警持搜索票，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段三十五號九樓之二租屋處，查獲海洛因四包（淨重三點九六公克）、安非他命三包（毛重二十三點零五公克，實重二十二點六七九公克）、電子磅秤一臺、安非他命吸食器一個、玻璃球一個、吸管提撥器一支、空分裝袋一包、研磨器一臺及帳冊（行事曆）一本。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並 應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年 六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參 諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予
法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事 實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法 例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記 載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決 書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最 高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按， 有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成 要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如 ：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記 載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理 由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照）， 合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）： 一、本件證據一、證據二被告之供述，被告及其辯護人並未 主張無證據能力；另證據二至證據十八除警訊筆錄及證 據十二外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、 第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作 為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據三、證據四：證人陳俊偉、洪莉婷於警詢時之陳 述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲 ○○、乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相 關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同 意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情 況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據十二、證據十九被告及其辯護人並未於本院言詞辯 論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕 疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由： 壹、證據清單：
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據三：證人陳俊偉證述（警詢、偵訊）。
證據四：證人洪莉婷證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人葉斯鼎證述（原審）。
證據六：證人林珂如證述（原審）。
證據七：證人黃文杉證述（原審）。
證據八：證人丁○○證述（原審）。
證據九：證人丙○○證述（原審）。
證據十：證人邱國書證述（原審）。
證據十一：甲○○搜索扣押筆錄。
證據十二：現場照片。
證據十三：法務部調查局九十三年一月九日調科壹字第○ 八○○○七一二六號鑑定通知書。
證據十四：行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第○九二 ○○一一一五四號函。
證據十五：中國信託商業銀行九十四年十一月七日函。 證據十六：中國信託商業銀行九十五年三月二十日函。 證據十七：第一商業銀行吉成分行九十五年五月九日函。 證據十八：中國信託商業銀行九十五年五月十一日函。 證據十九：扣案之海洛因四包、甲基安非他命三包、電子 磅秤一台、分裝袋一包、研磨器一台、帳冊一
本。
貳、認定之理由：
一、訊據被告二人均否認上開犯行。
二、惟查，據被告乙○○於原審審理時具結證稱：帳冊上所 載硬出八克予智，是我拿安非他命八克給「紹智」，本 來是他拿給我八克，後來我又拿還他，他說他那邊還要 安非他命，叫我先還給他；九月二十八欄位中，三克是 我交給紹智拿走，所以只剩下五克；甲○○在旁邊；我 剛稱的三克是指安非他命；這次他跟我說他那邊沒有了 要跟我借，我沒有跟他收錢等語（參見原審卷第八十四 頁至第八十六頁），核與被告甲○○於原審詰問證人乙 ○○後亦當場表示有將毒品出借給別人施用等語相符（ 參見原審卷第九十三頁）。
而扣案帳冊中確實載有：九月二日「硬：出八克予紹智 」；九月二十八日「三千（三克）→紹智」等文字，被 告乙○○所述自堪採信。
被告乙○○於原審詰問時，嗣後雖改稱不記得甲○○有 無在場，再改稱不在場等語（參見原審卷第八十五頁）
；被告甲○○其後亦改稱沒有將毒品出借給別人施用等 語（參見原審卷第九十三頁），供詞反履，顯係飾卸之 詞，尚難採信。
三、此外復有證據十九：甲基安非他命三包（毛重二十三點 零五公克，實稱毛重二十二點六七九公克）、電子磅秤 一台、分裝袋一包、研磨器一台及帳冊一本扣案足資佐 證。
復據被告二人於原審及本院審理時均稱：帳冊係被告乙 ○○記的，其餘扣案的東西均是被告甲○○所有（參見 本院卷第五十一頁），則被告乙○○既無安非他命可供 轉讓，上開轉讓之安非他命應係被告甲○○所提供無訛 。
再參以被告二人於九十一年間即認識，進而於九十二年 間同居至今，此為二人於本院準備程序中所自承（參見 本院卷第三十四頁反面至第三十五頁），益徵被告甲○ ○與被告乙○○二人確有犯意之聯絡甚明。
四、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採 信，本件事證明確，被告二人犯行，均洵堪認定。丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十二年九月二十八日 ，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四 年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行 ，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十 四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施 行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第 一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告 之修正前刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑 事庭會議決議參照）。
三、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高 法院前揭決議）。
本件前開新舊法比較之結果，應適用修正前之法律論處 ，爰勿庸再為綜合比較。
四、本件被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定： 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得 以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行 為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條 例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為 一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標 準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應 以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正 公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日，易科罰金」比較修正前後之易 科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前 之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項前 段，適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規 定，定其折算標準。
而上開易刑處分與罪刑並無相關，依此，則勿庸與前述 與罪刑相關之部分為綜合全部結果再為比較。
貳、論罪：
一、核被告二人所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之 罪。
二、變更起訴法條：公訴人引用毒品危害防制條例第四條第 二項之規定起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之 規定，其起訴法條應予變更。
三、吸收關係：又其持有安非他命行為，均為轉讓安非他命 之高高度行為所吸收，應不另論罪。
四、共同正犯：被告二人間有犯意之聯絡，行為之分擔，依 刑法第二十八條之規定均為共同正犯。
五、連續犯：又被告二人先後二次犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯， 應依修正前刑法第五十六條以一罪論，並依法加重其刑 。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告二人為無罪之判決，固非無見。惟查：本院審 酌全部卷證資料認定對被告二人雖未達販賣安非他命之確 信（理由容後說），惟對於轉讓安非他命之犯行則堪確認
，已如前所述，原審為無罪之諭知尚有未洽。
貳、上訴人即檢察官雖以被告二人涉犯販賣安非他命罪行而提 起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由 本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時 未受到任何刺激、犯罪手段平和、生活狀況正常、各有多 次前科紀錄品行不佳、智識程度、違反義務之程度不重、 犯罪所產生危險或損害不重、犯罪後不知悔改，飾詞否認 犯罪，態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑。 肆、減刑：中華民國犯罪減刑條例於九十六年六月十五日經立 法院三讀通過，經總統公布，於同年七月十六日施行，查 本件被告二人犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前 ，且所犯罪名及宣告刑，悉合於減刑條件，應予減刑，並 各諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收：扣案之甲基安非他命三包，毛重二十三點零五公克 ，實稱毛重二十二點六七九公克，此有證據十四：行政院 衛生署管制藥品管理局管檢字第○九二○○一一一五四號 函可稽，應予沒收銷燬之。另電子磅秤一台、分裝袋一包 、研磨器一台為被告甲○○所有，帳冊一本為被告乙○○ 所有並供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二 款宣告沒收。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
壹、公訴意旨另認為：被告甲○○及乙○○明知海洛因、安非 他命分別係第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟共同 基於販賣第一級、第二級毒品之概括犯意聯絡，自民國九 十二年間起至九十二年十一月二十一日止，向年籍不詳綽 號「阿平」之人購買海洛因及安非他命後，再將前開毒品 分裝，販賣與年籍不詳綽號「阿清」、「阿土」及「紹智 」等人多次。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上 字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真
實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字 第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。 訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認公訴人所指販賣第一 、二級毒品犯行，被告甲○○辯稱：扣案毒品是伊自己施 用的，沒有販賣毒品等語；被告乙○○辯稱：帳冊上的紀 錄不是販賣毒品，伊沒有販賣毒品等語。公訴人認被告二 人涉犯上開犯行，無非係以扣案海洛因四包、甲基安非他 命三包（公訴人誤為安非他命）、電子磅秤一臺、分裝袋 一包、研磨器一臺及帳冊（行事曆）一本為論據。 參、經查：
一、扣案海洛因四包經法務部調查局鑑定結果，確均含海洛 因成分，淨重三點九六公克（空包裝重一點一一公克） ，有該局九十三年一月九日調科壹字第○八○○○七一 二六號鑑定通知書一紙在卷可稽（見臺灣桃園地方法院 檢察署九十二年度偵字第一七八二五號偵查卷㈡第九十 九頁）；另扣案甲基安非他命三包經行政院衛生署管制 藥品管理局檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，實稱毛 重二十二點六七九公克，有該局管檢字第○九二○○一 一一五四號檢驗成績書一紙在卷可稽（見臺灣桃園地方 法院檢察署九十二年度偵字第一七八二五號偵查卷㈡第 一三九頁）。
二、惟關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應 依積極證據而為嚴格之證明。而交易時間、次數、種類 、數量、金額係認定販賣毒品罪之重要待證事實，自亦 應依嚴格證明以為認定。而被告二人自警詢、檢察官訊 問、原審及本院審理中均堅決否認有販賣毒品予綽號「 阿土」、「阿清」、「紹智」等人之行為；上開扣案海 洛因四包、甲基安非他命三包（公訴人誤為安非他命） 、電子磅秤一臺、分裝袋一包、研磨器一臺及帳冊（行 事曆）一本，亦均不足以認定被告甲○○、乙○○有販 賣毒品與年籍不詳綽號「阿清」、「阿土」及「紹智」 等人多次。而公訴人所指被告涉嫌販賣毒品之對象為綽 號「阿清」、「阿土」及「紹智」等人，無非係以扣案 帳冊（行事曆）中有該等綽號之記載為憑，惟綜觀本件 起訴書犯罪事實欄之記載，均未敘明所交易之毒品種類 、交易數量、價格，況所指上開人等之年籍、真實姓名 及住址等均無可考，無從加以查證，被告是否與上開三
人各係交易何種毒品、在何時地交易、交易價格、數量 如何，均屬不明，若無其他補強證據尚不得僅據上開帳 冊（行事曆）有該等綽號之記載，遽而推論被告等有販 賣毒品予各該年籍姓名不詳之人之事實甚明。
三、查扣案帳冊（行事曆）是被告乙○○所有，並係乙○○ 所記載，為被告二人所是認。又扣案帳冊（行事曆）雖 亦有記載「輝」、「大象」等字語，惟證人即同案被告 乙○○於本院審理時即明確證稱：「（妳會稱甲○○『 輝』或其他的綽號嗎？）不會。」、「（扣案帳冊裡面 提到的『輝』是否都指江丁輝？）是的。」等語（見原 審卷㈠第九十頁），綜觀該帳冊（行事曆）中有關「輝 」、「大象」之記載，如九十二年四月十二日欄記載： 「輝=>-7,000，拿2,000硬、5, 000軟」（見帳冊（行 事曆）影本第七頁背面）；九十二年四月二十五日欄記 載：「桃園象半錢5,000」（見帳冊（行事曆）影本第 九頁背面）；九十二年四月二十六日欄記載：「桃園象 6,000已清再加2, 000硬」（見帳冊（行事曆）影本第 九頁背面）；九十二年五月二十四日欄記載：「大象要 撥2錢」（見帳冊（行事曆）影本第十三頁背面）等， 足認該等記載非被告甲○○販賣毒品之紀錄（否則若認 該「輝」、「大象」、「桃園象」係指被告甲○○，則 該等記載不啻成為記錄被告甲○○向自己買（或拿）毒 品之不合理情形）。又經原審調閱被告乙○○所有中國 信託商業銀行雙和分行帳號000－00－00000 －0－0帳戶歷史交易資料（見原審卷㈠第一○七至一 一九頁），並比對帳冊（行事曆）之記載後而傳喚證人 黃文杉、丙○○，該二證人均證稱：認識被告乙○○， 而不認識被告甲○○等語（見原審卷㈡第四、六、一一 七、一一九頁），另參酌該帳冊（行事曆）尚有被告乙 ○○所寫哀怨話語、房租支出、到案執行等事宜，則難 認該帳冊（行事曆）所載內容均係與販毒有關。 四、查帳冊係從事商業活動者為控管其販入、賣出物品之數 量及有助於追索欠款之記載，綜觀上開帳冊（行事曆） 中有關「阿清」、「阿土」及「紹智」之記載：月計畫 表部分：九十二年三月二日欄記載：「阿土：-2,000」 ；九十二年三月三日欄記載：「阿清：-6,000」；九十 二年四月三日欄記載：「阿清：-7,000、阿土：-3,000 」。⑵日計畫表部分：九十二年三月七日欄記載：「 阿土欠3,000帳未清」；九十二年三月八日欄記載：「 阿清尚欠7,000帳未清」；九十二年四月十四日欄記載
：「早上阿清+1,000」；九十二年四月十五日欄記載： 「阿清+1,000、阿土+3,000 、阿土+1,000、阿清+1,00 0、阿土+900」；九十二年四月十六日欄記載：「阿土 +1,000、阿土+2,900」；九十二年四月十七日欄記載： 「阿清小ＴＶ換1, 000東西（大象）、阿土+2,000- 買100=1,900」；九十二年四月十八日欄記載：「阿土 +1,00 0、換1,000、+1,500+2,000」、「阿清音響擴 大機加喇叭換2,000」；九十二年四月二十四日欄記載 ：「阿土半錢」；九十二年四月二十五日欄記載：「阿 土半錢13,000 」；92年5月5日欄記載：「阿清+1,000 」、「死阿土未入帳-3,000」；九十二年五月六日欄 記載：「阿清+2,000」；九十二年五月七日欄記載：「 阿清+1,000」；九十二年五月二十三日欄記載：「阿清 +3,000予輝Ｂｅｃａｕｓｅ出他那的、阿清+1,000」； 九十二年五月二十四日欄記載：「阿土+3 ,000、阿清 含袋0.5換ＤＶＤ」；九十二年五月二十五日欄記載： 「阿土+5,000、阿清+2,000、阿土1錢＄17,000予輝」 ；九十二年五月二十七日欄記載：「阿清+1, 000、阿 土+10,000」；九十二年五月三十日欄記載：「阿土3, 000」；九十二年六月九日欄記載：「紹智＄+7,000直 接抵過」；九十二年九月二日欄記載：「硬：出8g予紹 智8,000」；九十二年九月二十八日欄記載：「輝留下 8g...3,000（3ｇ）-> 紹智押戒、Ｔｏｔａｌ餘5ｇ」 。
若上開帳冊（行事曆）係毒品交易之紀錄，則除上開日 計畫表中九十二年九月二日欄有記載：「硬：出8ｇ予 紹智8,000」外，均未載明交易毒品之種類，且多僅記 載1,000、2,000之類數字，是上開帳冊（行事曆）之記 載內容，顯難以控管毒品之數量並無利於追索欠款，帳 冊（行事曆）是否均為販賣毒品之記載，即有疑義。 五、扣案海洛因四包、甲基安非他命三包、電子磅秤一臺、 分裝袋一包、研磨器一臺，被告乙○○否認上開扣案物 品係其所有，而被告甲○○於本院審理時已明確供承係 其所有，雖就空包裝部分，被告乙○○於本院審理時以 證人身分先陳稱：空分裝袋是伊與甲○○去買的等語， 後改稱：係伊購買的等語（見原審卷第八十、八十一頁 ）；惟被告乙○○於警詢及檢察官訊問時即供稱：係甲 ○○所有等語，且其嗣後於本院審理時亦改稱：空分裝 袋是甲○○的等語（見原審卷第一二八頁），則被告乙 ○○一度供稱空分裝袋係其購買云云，即難逕採。又被
告甲○○「於九十二年十一月二十一日凌晨零時三十二 分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段三十五號九樓之二住 處為警查獲，並扣得安非他命（為甲基安非他命之誤） 毒品三包，及甲○○所有供施用毒品所用之吸管提撥器 一支、電子磅秤一臺、安非他命吸食器一個、玻璃球一 個、空分裝袋一包、研磨器一臺」、及「於九十二年十 一月二十一日凌晨零時三十二分許，在上址查獲，並扣 得海洛因四包」之事實，曾分別經臺灣板橋地方法院於 九十三年三月三日以九十三年度簡字第六○八號判決就 被告甲○○連續施用第二級毒品犯行，判處有期徒刑四 月，於九十三年四月十三日確定，另經本院於九十三年 五月十四日以九十三年度訴字第六二○號判決就被告甲 ○○連續施用第一級毒品犯行，判處有期徒刑八月，於 九十三年六月十四日確定，且分別認定「扣案之安非他 命（為甲基安非他命之誤）... 均屬違禁物，不問屬於 犯人與否，皆依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 之規定宣告沒收銷燬之。另吸管提撥器一支、電子磅秤 一臺、安非他命吸食器一個、玻璃球一個、空分裝袋一 包、研磨器一臺皆係被告所有，供本件施用毒品所用之 物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之 。」、「扣案海洛因共四小包為毒品，依毒品危害防制 條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。」有上開判 決書二份及被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表 一份在卷可稽，查本件查獲時間、地點及扣案上開物品 ，均與被告甲○○所犯上開施用毒品案件相同。是上開 扣案物品堪認係被告甲○○所有，若無其他證據，自難 認上開物品與被告乙○○有關。
六、又扣案海洛因四包、甲基安非他命三包、電子磅秤一臺 、分裝袋一包、研磨器一臺，被告甲○○固坦承為其所 有，然稽之全案卷證，無從認定被告甲○○係計劃以多 少價錢售出、售予何人，及出售之時間、地點、數量、 價格，而預計從中獲有多少差額之利益等積極證據，而 上開海洛因淨重僅三點九六公克（空包裝重一點一一公 克），另甲基安非他命則實稱毛重二十二點六七九公克 ，數量非鉅，被告甲○○因有施用毒品惡習，而同時持 有該等物品，似難認有何奇特可言，且依卷附現場勘查 照片，本件遭查獲時，扣案海洛因四包、電子磅秤一臺 、甲基安非他命一包、空分裝袋一包係隨意散置在上址 被告甲○○所使用房間之麻將桌上，另在被告甲○○使 用之房間化妝臺抽屜內扣得甲基安非他命二包（見臺灣
桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一七八二五號偵 查卷㈠第一二五、一四○頁），是自難僅憑被告甲○○ 持有上開扣案物品，即逕認被告甲○○有販賣意圖。 七、另本件起訴書證據清單欄亦分別以「被告甲○○、乙○ ○之供述」為證據方法，並載明待證事實為「被告二人 販賣毒品之事實」，惟綜觀全卷，被告二人始終堅決否 認有何販賣毒品犯行，公訴人復未明確指出被告二人何 部分之供述證明其販賣毒品之事實，是起訴書上開記載 顯有謬誤，一併敘明。
八、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。 又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應 以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該 條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調 查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補 充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之 義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實 質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決 時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而 提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法 部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自 刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院 發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求 該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定 ，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免 。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考 量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件 ，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非 形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴 訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任 ，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之 事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有 利於被告之認定。
九、末本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定 依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰為 被告乙○○涉嫌販賣第一級毒品部分無罪之諭知。 另被告甲○○部分於九十二年十一月二十一日凌晨零時 三十二分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路○段三十五號九樓 之二住處為警查獲，並扣得上開海洛因四包，因本件亦 無證據證明有公訴人所指販賣第一級毒品犯行，惟其非 法持有上開海洛因四包，與被告上開施用第一級毒品案 件（即原審九十三年度訴字第六二○號確定判決）之查 獲時間、地點、扣案之毒品均相同，上開確定判決，並 非認扣案之海洛因四包與被告施用犯行無關，則本件與 上開被告甲○○施用毒品案件，顯係同一案件，其施用 毒品罪既已經判決確定，檢察官就同一案件再行起訴其 販賣毒品罪，自非合法，此部分所涉持有第一級毒品罪 部分即應為被告甲○○免訴之諭知。
十、公訴人所指被告二人自九十二年間起至九十二年十一月 二十一日止販賣安非他命予年籍不詳綽號「阿清」、「 阿土」及「紹智」等人多次部分，除前開經本院變更起 訴法條為轉讓甲基安非他命二次予「紹智」外，餘因與 前開部分公訴人認係連續犯為裁判上一罪關係，爰均不 另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零二條、第三百零一條第一項、第三百條；毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段；刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條；修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條；現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源 法 官 段景榕 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 初玲玲
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第八條第二項。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。