臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1315號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王如玄 律師
李晏榕 律師
謝孟璇 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95
年度訴字第947號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第5258號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘毛重壹佰柒拾玖點捌參公克），沒收銷燬之；放置前開甲基安非他命之外包裝袋伍只，均沒收。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之 第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶意圖營利，並基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，於民國（下同 ）95 年7月20日晚間8時左右，在臺北縣汐止市○○路一帶 ，以新臺幣（下同）300,000元之價格，向姓名年籍不詳綽 號「董仔（臺語音譯）」之成年男子，販入第二級毒品甲基 安非他命5包，而伺機對外販售。甲○○意圖營利而販入上 開安非他命5包後，旋於同日晚間9時20分左右，以其肩揹背 包將之攜返基隆市○○路85巷40號3樓之租住處所。乃其甫 行進入房屋，即見基隆市警察局第三分局員警持臺灣基隆地 方法院法官簽發之95年度聲搜字第518號搜索票至該址執行 搜索，而與甲○○之友人黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平在場；經 員警徵得甲○○之同意，於夜間執行搜索，而並自甲○○隨 身肩背之背包內起獲上開甲基安非他命5包（原毛重179.98 公克；驗餘後毛重179.83公克）。
二、案經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時
，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。
㈡查，證人黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平警詢中之供證，雖屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，基隆市警察局第三分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、基隆市警察局第三分局查獲涉 嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單，雖屬被告以外之 人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等 前4條之情形，但證人黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平等所為之上 開警詢筆錄內容，及卷附基隆市警察局第三分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、基隆市警察局第三分局查獲涉嫌毒品 危害防制條例毒品初步鑑驗報告單，經本院當庭提示，被告 均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異 議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，應具有證據能力。
㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命5包，乃員警自95年7月20日 晚間9時20分起，至95年7月20日晚間9時50分止，持本院於 95 年7月20日核發之95年度聲搜字第518號搜索票，在基隆 市○○路85巷40號3樓之被告租住處所，自被告隨身肩背之 背包內搜索查獲等情；除為被告所不否認外，並經調取核閱 95 年度聲搜字第518號搜索卷宗無訛，復有該案搜索票（95 年度警聲搜字第552號偵查卷第20頁）及基隆市警察局第三 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（同上偵查卷第21-25 頁）影本各1件在卷可考。茲員警雖係遲至「日沒以後」之 「夜間」，始著手為本案之搜索執行；然關此搜索之執行， 既已徵得上址住居人即被告同意（按：基隆市警察局第三分 局搜索扣押筆錄「執行之依據」乙欄，業經被告按捺指印而 表明「同意夜間搜索」之旨，同上偵查卷第21頁），則其即 與刑事訴訟法第146條第1項後段（但書）「得例外夜間搜索 」之規定相符。兼以觀諸本案搜索過程，亦核無瑕疵可指， 因認關此搜索之執行，於法尚無違誤。從而，本此合法搜索 而查獲之扣案證物，亦具有證據能力，而得作為本案審判之 證據。
㈣被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院另95年訴字第 894號案審理中之陳述，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；並在原法院 準備程序中詳確陳明：（在警詢、檢察官偵查及原法院另95 年訴字第894號案審理中所言）均是出自伊自由陳述等語（ 見原審卷第54頁）；均合先敘明。
二、訊之被告甲○○雖供陳曾於95年7月20日晚間8時左右，在臺
北縣汐止市○○路一帶，以300,000元之價格，向姓名年籍 不詳綽號「董仔」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他 命5包，於同日晚間9時20分，藉由肩揹背包將上開甲基安非 他命5包攜返基隆市○○路85巷40號3樓之租住處所，旋為到 場執行搜索之員警當場查獲等事實；但矢口否認有何意圖營 利而販入第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係為圖 享有毒品價格之價差優惠，同時為免將來貨源中斷，才會於 上開時、地，以1次大量採購之方式，向「董仔」購入扣案 之安非他命5包；實則伊大量購買安非他命之目的，不過係 為一己之施用，而無伺機販賣營利之主觀意圖云云。惟查： ㈠被告於警詢時陳稱：（問：安非他命5包於何處查扣？）是 在我進入時身上的背包內查扣等語（見95年度毒偵字第1486 號偵查卷第11頁）；核與證人黃秀玫、竺鴻平於警詢證稱： 甲○○是警方執行搜索中才回來，安非他命毒品是在他的背 包內查獲的云云（見同上偵查卷第17頁、第26頁）；且有原 法院95年度聲搜字第518號搜索票（95年度警聲搜字第552 號偵查卷第20頁）及基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表在卷可查（同上偵查卷第21頁-第25頁）。 則本案係由基隆市警察局第三分局員警於95年7月20日晚間9 時20分，持臺灣基隆地方法院法官簽發之95年度聲搜字第 518 號搜索票，前往基隆市○○路85巷40號3樓之被告租住 處所執行搜索，適見被告肩揹背包並自他處返抵上址；員警 遂徵得被告同意，在其隨身肩背之背包內搜索起獲扣案之疑 似第二級毒品安非他命結晶5包之事實，已甚為明確。 ㈡扣案疑似第二級毒品甲基安非他命之結晶5包，經送請行政 院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，判定檢出甲基安非他命 成分，原毛重179.98公克，驗餘後毛重179.83公克，有行政 院衛生署管制藥品管理局95年11月2日管檢字第0950011726 號鑑定書影本1件在卷可憑（95年度毒偵字第1486號偵查卷 第64頁）。則被告自白：扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包，實乃其返抵上址以前之同日（即95年7月20日）晚間8時 左右，甫於臺北縣汐止市○○路一帶販入；以1兩60,000元 、5兩總計300,000元之優惠價格，向姓名年籍不詳綽號「董 仔」之成年男子1次販入云云（見原審卷第43頁、第55頁、 第56 頁、第94頁）等語，應認與事實相符，而堪採信。 ㈢次查，關於行為人販入毒品否有營利之意圖乙節，因該觀念 係存在於個人隱不為外人查知之主觀意識當中；是除經由行 為人自白之外，僅得依客觀相關之間接證據執以為認定、判 斷之根據；合先敘明。而關於被告1次大量販入扣案安非他 命動機、目的究竟何在？被告辯稱為供己施用云云，是否可
採？被告於販入扣案安非他命之初，其主觀上是否已有伺機 轉賣以圖利之目的？各節；經查：
⒈被告於警詢中供陳：本案查獲毒品之基隆市○○路85巷40 號3樓房屋係伊所承租云云（見毒偵字第1486號卷第12頁 ）。在原法院審理中供稱：在鋼鐵公司作鐵工，1個月 收入實拿約48000元，從95年初開始作鐵工工作等語（見 原審卷第92頁）。以被告迄至本案被查獲時，方僅工作為 時六個月，每月薪資僅48000元，此外尚需支付租屋房租 ；另參以在原法院審理中又供稱：（檢察官問：連同居人 你都沒有請她免費施用，是否表示你沒有經濟能力請他人 免費施用毒品？）「是」云云（見原審卷第93頁）。衡諸 國內一般人之生活標準，及吾人之社會經驗；衡情，被告 之收入應僅足支應一般生活開銷，能偶爾零星購買少量甲 基安非他命施用已非易事；尚難認有經濟餘力購買、囤積 大量甲基安非他命，以供其在未來一年多之時間內慢慢享 受施用。
⒉員警於95年7月20日晚間9時20分，持臺灣基隆地方法院法 官於95年7月20日簽發之95年度聲搜字第518號搜索票，前 往基隆市○○路85巷40號3樓被告租住處所執行搜索之時 ，除見被告肩背「內含上揭安非他命5包之背包」適由他 處返抵上址，並見該址屋內已有被告同居人黃秀玫、黃秀 玫友人蔡淑惠、被告友人竺鴻平3人群眾；員警嗣更先、 後自被告隨身肩背背包內起獲上開安非他命5包、自上址 客廳鐵櫃內起獲吸食器（塑膠瓶連接吸管）1組、自上址2 樓主臥室垃圾桶內起獲玻璃球2只；此觀諸證人黃秀玫、 蔡淑惠、竺鴻平3人之警詢證述（95年度毒偵字第1486號 偵查卷第17頁、第21頁、第26頁）自明，並有基隆市警察 局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可考（95 年度警聲搜字第552號偵查卷第21-25頁）。另參以證人黃 秀玫、蔡淑惠、竺鴻平3人，均一再力陳：彼等群聚上址 之原因，要與扣案之安非他命5包無涉云云（同上偵查卷 第17頁、第21頁、第26頁）；即令被告本人亦曾多次出言 迴護，否認有販賣扣案安非他命予彼3人，或與彼3人共同 施用，乃至朋分施用等情（見原審卷第48頁至第50頁、第 93頁、第95頁）；兼以本案確亦核無相關資料足以認定「 黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平係為取得扣案之安非他命始群聚 於上址」；則被告1次大量販入扣案安非他命5 包之原因 ，顯非⑴「無償轉讓黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平施用」，⑵ 或「與黃秀玫、蔡淑惠、竺鴻平所合資購買」；應毋庸置 疑。
⒊被告雖辯稱：貪圖價差優惠，同時為免日後斷貨，始基於 施用之目的而1次販入扣案之安非他命云云。而被告於95 年7月20日晚間為警搜索查獲後，因其採尿送驗結果，併 呈毒品代謝物之陽性反應，檢察官遂以被告施用毒品向法 院提起公訴；原審據以分案受理後，旋以95年度訴字第89 4號刑事判決判處被告「施用第一級毒品，處有期徒刑七 月；又施用第二級毒品，處有期徒刑三月，扣案之塑膠瓶 連接吸管1組、玻璃球2只，均沒收之。應執行有期徒刑9 月，扣案之塑膠瓶連接吸管1組、玻璃球2只，均沒收之」 ，固亦有本被告前案紀錄表及上開刑事判決正本各1份在 卷可稽。然查，被告一再供稱：95年3月以前，我每天施 用安非他命1次，每次用量均在0.3公克上下；95年3月間 ，我因施用安非他命致遭法院判處罪刑；此後，我即立心 戒毒，而未再犯施用毒品；乃我竟於95年7月13日前、後 ，意外結識「董仔」其人，並以1,000元之價格，向「董 仔」取得安非他命1包；乃經取用吸食（95年7月20日下午 1時），毒癮竟又再起等語（見原審卷第43頁至第47頁、 第50頁、第55頁、第56頁）。再查：
⑴以被告所供「每日1次，每次用量0.3公克」之施用頻率 暨其劑量為換算標準，被告於95年7月20日晚間8時左右 向「董仔」販入之甲基安非他命5包（毛重179.98公克 ），實可供被告持續施用長達600日之時間，即相當於1 年又7個月的期間。其計算式如下：179.98/0.3公克除 以每日用量0.3公克=599.93（小數點以後三位數四捨五 入）。
⑵被告經濟能力並非寬裕，業據說明如前；是縱令所指資 金來源屬實，衡諸常情，被告實亦斷無僅為一己施用之 目的，即將幾近於全數之彩金，用於採購遠遠超過自己 1年10個月用量。
⒋從而，被告在向「董仔」販入第二級毒品甲基安非他命5 包之時，必有伺機出售圖利之目的，當可認定；換言之， 被告向「董仔」販入扣案甲基安非他命之初，縱令併有供 一己施用之目的，然其亦必兼有轉售以資圖利之意圖，自 係灼然可見。
㈣選任辯護人在本院審理中，雖提出被告名義之建物所有權狀 一紙及土地所有權狀六紙，以證明被告經濟狀況並非不佳等 情。惟觀諸選任辯護人在本院審理中所提出被告名義之建物 、土地所有權狀，其登記日期均為「95年11月24日」；是依 該等所有權狀僅足證明被告於本案被查獲後約四個月，有以 不詳原因取得上揭權狀所示之不動產所有權；而依被告在原
審所供述之「在鋼鐵公司作鐵工，1個月收入實拿約48000元 ，從95年初開始作鐵工工作」等語（見原審卷第92頁），被 告顯然並無能力於短短數個月之期間內，以其個人薪資所得 購入前開房地。是選任辯護人在本院審理中所提出被告名義 之建物及土地所有權狀，並不足證明被告於本案被查獲時經 濟寬裕，而有餘力購買、囤積大量甲基安非他命，以供其在 未來一年多之時間內慢慢享受施用。此部分舉證，尚難為被 告有利之認定。
㈤綜上所述，因認被告所辯委無足採；本案事證明確，被告係 意圖營利而販入扣案甲基安非他命之販賣第二級毒品犯行， 已堪認定。
三、論罪法條：
㈠按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇 要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為， 即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣 既遂罪論處；而意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之 行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未 遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒 品，論以販賣既遂之實質一罪，至意圖營利而販入毒品後之 連續多次出賣行為，係基於概括犯意，雖就連續出賣毒品之 行為，仍應論以販賣之裁判上一罪，惟於審究各該行為實施 犯罪之結果時，自應就第二次以後之出賣行為係屬既遂或未 遂，以為認定；且此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人 以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販 賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販 賣者而言），並不相同（最高法院88年臺上字第2398號、91 年臺上字第1143號、93年臺上字第6309號判決要旨參照）。 ㈡查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款 所明定列管之第二級毒品；核被告意圖營利而1次大量販入 扣案甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪。被告販入第二級毒品甲基安非他 命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣（販入）之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢起訴意旨雖係以被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪，向法院提起公訴（參見起訴書 之所載）；然關此起訴法條，業經公訴人於未變動其社會基 本事實同一性之前提下，在原法院審理中當庭更正為毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪（見原審卷 第96頁）；本於檢察一體之原則，自應以公訴人所當庭更正 者為本案之起訴法條，而無起訴法條是否應予變更之問題。
又被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 既遂罪，業經原審受命法官行準備程序之初，即曾曉諭被告 一併防禦（見原審卷第42頁、第51頁、第56頁），是關於此 起訴法條之更正，之於被告訴訟防禦權而言，當亦核無妨礙 。併此指明。
㈣被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，固本擬伺機 對外販賣以資牟利，惟其猶未及轉賣即為警查獲在案，所為 尚未釀成嚴重實害，兼以本次販入甲基安非他命之數量雖高 達179.98公克（毛重），然因被告尚未開始對外轉賣並未圖 得實質利益，而與販賣毒品之數量已達數公斤以上，顯係嚴 重危害社會治安並已實際獲取相當利得之情形有別，是倘不 論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「無期徒刑」或 「七年以上有期徒刑」，則猶嫌過重，並有傷人民對法律之 情感；即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀 以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑 。即「無期徒刑」應依刑法第65條第2項減為「20年以下15 年以上有期徒刑」；有期徒刑及罰金刑則應依刑法第67 條 規定，就其最高度及最低度同減輕之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：安非他命、甲基安非 他命分別為兩種不同之第二級毒品；而本案由基隆市警察局 第三分局員警於95年7月20日晚間9時20分，持臺灣基隆地方 法院法官簽發之95年度聲搜字第518號搜索票，前往基隆市 ○○路85巷40號3樓之被告租住處所執行搜索，在被告隨身 肩背之背包內搜索起獲扣案之疑似第二級毒品甲基安非他命 結晶，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，判定 檢出甲基安非他命成分，原毛重179.98公克，驗餘後毛重 179.83公克，有行政院衛生署管制藥品管理局95年11月2日 管檢字第0950011726號鑑定書影本1件在卷可憑（見95年度 毒偵字第1486號偵查卷第64頁）。乃原判決竟誤認為係「第 二級毒品安非他命」，自有未當。被告之上訴意旨否認犯罪 ，執以指摘原判決不當，雖無理由；然原判決既有前述之可 議，仍屬無可惟持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告之素行、生活狀況、智識程度，兼以被告意圖營利而販入 第二級毒品安非他命，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕 害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會 治安有相當程度影響所生之危害，惟念其甫行販入，猶未獲 利，旋為警查獲，犯罪情節尚非深重，及其犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命5包（驗 餘後毛重179.83公克），係查扣之第二級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬之；另
因鑑驗而業已消耗費失之部分，自毋須再贅為沒收銷燬之宣 告。又，放置前開甲基安非他命之外包裝袋伍只，係用以放 置毒品甲基安非他命，以防止逸漏便於攜帶，為供販入甲基 安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前 段規定，宣告沒收。至於，扣案與被告所犯販賣第二級毒品 罪無關之吸食器（塑膠瓶連接吸管）1組及玻璃球2只，本院 認無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳博志
法 官 李春地
法 官 黃俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 96 年 7 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。