臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第287號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林孝甄律師
王東山律師
許文生律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方
法院八十九年度訴字第四三八號，中華民國九十年三月九日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵緝字
第四十七號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之白朗寧手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事 實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲 彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例等罪，分經法院判處有期 徒刑六月、一年十月及三年二月，定應執行刑五年確定，旋 於八十三年九月十六日入監執行，並於八十五年七月二十三 日因縮短刑期假釋出監（出監後另案執行感訓處分迄八十五 年九月十二日止），假釋期滿日期為八十八年八月二十九日 。詎其仍不知悔改，自八十八年九月七日之某時起，除明知 具有殺傷力之白朗寧廠口徑九釐米制式半自動手槍一支（含 彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000），屬槍 砲彈藥刀械管制條例第四條所管制之手槍，非經中央主管機 關許可，不得製造及持有，竟基於持有制式手槍之犯意，未 經許可，無故持有之，並將上揭手槍及第一級毒品海洛因一 袋 (驗餘淨重十一點四一公克) 藏置於其所有車牌號碼ＡＧ ｜一二七一號豐田牌自用小客車引擎室之空氣濾淨器內，吸 管二支則藏在前揭汽車之置物箱內 。(持有第一級毒品罪部 分，另經判處有期徒刑八月確定) 嗣於八十八年九月七日夜 間十一時許，經警持檢察官核發之搜索票實施搜索，在其臺 北市○○區○○路二段一○七號二樓住處地下停車場內，於 前揭自用小客車之空氣濾淨器內查獲並扣得前揭手槍及第一 級毒品海洛因一袋，另在自用小客車置物箱內查扣含有毒品 殘渣之吸管二支。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於前揭時、地，為警持搜索票 ，在其住處地下停車場，其所有之自用小客車之空氣濾淨器 內查獲系爭具有殺傷力之制式手槍等情，惟矢口否認有何持 有制式手槍犯行，辯稱：警察查獲本案之時，其並未在現場 ，且車牌號碼ＡＧ—一二七一號豐田自用小客車雖為其所有 ，但其因有肝化膿、糖尿病等疾病，眼睛看不清楚，並未使 用該車，扣案東西不知係何人放置，案發前曾有人表示要陷 害其坐牢，其亦向警局備案，本案有他人栽贓之可能云云。 選任辯護人則為被告辯稱：系爭槍枝之包裝並無被告指紋； 同時為警查獲之槍枝及海洛因，體積龐大，置於明顯處所固 易於令警察機關發現，惟亦易於使汽車使用人察覺，故他人 先以較不醒目且不違法之吸管針筒塞於警察機關定會搜索之 前座置物箱，亦為引領警察機關更為詳細搜索之誘餌，可見 本件係栽槍人居心叵測之設計；被告於八十八年六、七月間 接獲不明人士騷擾恐嚇電話，稱已查出被告之住處及汽車， 要被告出入小心，並表示被告有毒品、槍械等前科，要想辦 法陷害被告，讓被告再進監獄，被告並因此而向警局備案， 是系爭槍枝確遭栽槍；檢舉人檢舉第一級毒品可獲獎金新台 幣 (下同) 一萬五千元獎金，檢舉槍枝檢舉人可獲五萬元獎 金，警察機關可獲十萬元獎金，如檢舉人即栽贓人，損失可 謂細微，並非如原審所言，損失價值不斐；證人楊寶來係警 察人員，對於汽車引擎原理並不具專業知識，原審採其見解 ，認手槍毒品置於空氣濾清器內，未堵塞管孔，影響行車， 顯有違誤等語。
二、本院查：
㈠上開扣案手槍、海洛因毒品及吸管等物，係員警於前揭時、 地在車牌號碼ＡＧ｜一二七一號自用小客車引擎室之空氣濾 淨器內及置物箱內查獲，而前開自用小客車係被告所有之事 實，有搜索票及搜索證明筆錄、汽車車籍查詢表等附卷可稽 （附於臺灣士林地方法院檢察署八十八年度聲字第一一四一 號偵查卷、原審卷第三十五頁），並據證人即被告之子陳世 豪、參與搜索之台北市政府警察局內湖分局刑事偵查員楊寶 來、黃光昭、陳瑞基、童水樹、林金城及被告住家所在港華 里之巡守隊員周昭平與陳蓮春等人分別於警詢、原審及原審 法院調查中證述無訛，被告對前開事實，亦不爭執，此部分 之事實堪以認定。
㈡扣案之手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000
00000）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係 白朗寧廠口徑九釐米制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來 復線，機械性能良好，認具有殺傷力等語，有該局八十八年 九月二十日刑鑑字第九一五四三號鑑驗通知書一紙附卷可按 。
㈢關於被告最初持有系爭手槍之時間，因被告否認系爭手槍為 其所有，已無從具體查明其確切之持有時間，故本院認初始 持有手槍之日為96年9月間。
㈣被告雖始終辯稱：其並未使用前揭遭查獲系爭手槍之自用小 客車，系爭槍枝不知係何人所放置，本案應係他人栽贓云云 ；被告辯護人亦以前詞置辯，惟：
⑴本件發動搜索之線索，乃因祕密證人Ａ１之檢舉，其關於檢 舉經過，據受理之臺北市政府警察局內湖分局刑事組小隊長 黃光昭於原審中證稱：祕密證人Ａ１電話檢舉綽號「骨仔」 (即被告)者有槍、毒藏於「水塔」後，其請檢舉人至警局製 作筆錄，但該秘密證人Ａ１起先不願意，表示害怕曝光，其 即留下電話予該證人，事後該證人Ａ１曾打數通電話與其聯 絡，但未再說檢舉之事，迭經其說服後，該證人Ａ１才願意 約在外面與其碰面，且再經說服才同意作筆錄等語（見原審 九十年二月九日審理筆錄），是由本件祕密證人Ａ１提供予 警局發動搜索線索之過程可知，Ａ１並非處心積慮、居心叵 測設計栽贓陷阱，而係經警員數度說服後，始願意與警方合 作，製作筆錄，提供確切之線索，此與一般栽贓者，目的在 警員即刻採取行動，故提供之線索明確易查，不會忸捏作態 之情，並不相同。
⑵關於本件搜索經過，據證人即臺北市政府警察局內湖分局刑 事組組長楊寶來及小隊長黃光昭於原審中經詰問證稱：搜索 當天，內湖分局刑事組偵查人員及鑑識人員共十多人參與執 行，先至被告位於臺北市○○區○○路二段一○七號二樓住 處搜索，花了一個多小時，後至頂樓水塔搜索，約花了十多 分鐘，均無所獲，後來才至地下停車場對系爭車輛車內、置 物箱、底盤等處搜索，約搜了二、三十分鐘左右，亦無所獲 ，本來幾欲收隊放棄，後來不死心，又再就該車進一步搜索 ，才搜索到引擎室空氣濾淨器處，初時打開並未查見任何物 品，組內之偵查員伸手入內搜尋，始取出以防潮塑膠材質包 裝之手槍一支，及置於外有膠帶包裝之牙線盒內之毒品一包 等情（見原審九十年二月九日審理筆錄）。渠等所述與同日 參與搜索之前揭證人陳瑞基、童水樹、林金城、周昭平、陳 蓮春等人於本院上訴審中所言搜索經過，亦大致吻合，自堪 信屬真實。揆諸上情，本案苟係他人蓄意栽贓，理應將欲栽
贓之物置於明顯而容易使員警搜索查獲之處，方符其目的及 用心，焉有將栽贓物品置於如此隱密難查之處，一度致員警 因無所獲，而欲無功而返之理？況祕密證人Ａ１檢舉中所提 及藏槍處所之「汽車座椅下、水塔、地下停車場」，經員警 花費大部分時間實施搜索均無所獲，反而係因員警鍥而不捨 ，始另行在汽車引擎室內之空氣濾淨器內起出系爭扣案之槍 、毒，果若祕密證人Ａ１意在裁贓，何以不逕向警員說明手 槍及毒品確實藏放位置，以方便警員一舉查獲？是由員警搜 索經過，亦可推認檢舉人並未向警員說明手槍及毒品確實藏 放位置，與常見之栽贓手法不同。辯護人雖為被告辯稱：由 本案搜索經過可知，係他人先以較不醒目且不違法之吸管針 筒塞於警察機關定會搜索之前座置物箱，做為引領警察機關 更為詳細搜索之誘餌，可見本件係栽槍人居心叵測之設計， 惟此為辯護人推測之詞，若果檢舉人確如辯護人所言以如此 居心叵之細膩手法設計被告入罪，因檢舉人並無法預測警員 於前座置物箱中發現吸管針筒後，定會受其引誘進而搜索置 於隱密處之空氣濾清器，檢舉人即需承擔無法掌握警員最後 是否確能如其所願發現暗藏槍毒之風險，辯護人前揭所辯情 節，需多種可變因素配合，始能達成遭警方發現系爭槍毒之 目的，栽贓者以如此迂迴之方式為之，栽贓不成功之機率高 ，顯與常情不合。
⑶被告於原審中又另稱其於八十八年七月六日曾向管區派出所 向警局備案，電稱：「遭不明人士以電話表示要對其不利， 要陷害他再去作牢」等語，此固據彼時任職於臺北市政府警 察局內湖分局西湖派出所值班員警陳明忠於原審中到庭證實 無訛，並有該所工作紀錄簿影本一紙附卷可稽（原本閱後發 還該所，影本附於偵緝卷第四十七頁）。然，此亦僅足以證 明被告確有為前揭之備案，但被告備案內容空泛，警員亦無 從為進一步之處理，由備案之內容觀之，亦難認與本案持有 槍械相關，況備案時間係八十八年七月六日，警方查獲本案 之時間則為八十八年九月七日，兩者相隔二月有餘，無何證 據顯示兩者確實相關。況且，有心栽贓者，亦無理由事先以 電話通知栽贓對象，令其心生警惕而事先防範或報警究辦， 增加栽贓成功之困難度，是被告於八十八年七月間縱遭人電 話騷擾，可能係被告與他人有其他恩怨爭執，尚難遽此推斷 被告持有手槍確係遭人栽贓。辯護人於上訴理由狀中所稱： 「如被告向派出所報案不能表示其真受威脅，則職司判決之 法院尚且不能相信民眾報案之內容，則受法院指揮之警察機 關更可能任意將民眾報案內容置之不理，原判決無疑向社會 大眾宣示，如人民遭受任何威脅向國家請求保護時，自警察
機關至法院可不具任何理由地選擇不採信其所言，亦可不具 任何理由地選擇不保障其安全。」等語，惟原判決並未否認 被告確曾向警局備案之事實，然被告備案之內容並不明確， 承辦之員警於被告備案後，將被告電話中所述情形記載於工 作紀錄簿中，亦曾前往被告處表示關心，並無如狀述「不具 任何理由地選擇不採信被告所言或不具任何理由地選擇不保 障被告安全」之情形，但因被告電話備案之內容並不明確， 法院尚無法僅依上開空泛之備案內容，即推認被告確遭栽贓 ，警察機關受理民眾報案，亦不因法院嚴謹之心證形成過程 ，而導至任意將民眾報案內容置之不理之結果，且人民於發 現遭受威脅時，固可向治安機關尋求保護，但並非一但向治 安機關備案曾遭威脅，即表示其本身自此即無犯罪之可能， 亦即此二者間，無必然之關係，辯護人以前開辯詞指摘原判 決不當，尚難認為有理。
⑷扣案之手槍乃白朗寧廠之制式手槍，而毒品海洛因之重量驗 後淨重亦達十一點四一公克，二者價值不菲，果若他人有心 栽贓，令被告入獄，則槍或毒兩者擇一即足，無需花費高額 代價，非但以制式手槍栽贓，並連同第一級毒品為之？辯護 人雖質疑檢舉人就檢舉毒品部分可獲獎金一萬五千元，槍枝 部分可獲五萬元獎金，損失不多，惟槍枝及第一級毒品為國 家嚴予查緝之違禁品，取得不易，持有制式手槍及第一級海 洛因，除其代價昂貴超過辯護人前開所指之六萬五千元外， 栽贓者若為警查獲亦將負擔重刑，本案並無證據證明被告與 檢舉人有何等重大具體之恩怨，使檢舉人願負擔前揭風險及 損失前揭金錢利益，而處心積慮陷被告於罪，並至愚於栽贓 前先以電話通知被告，令被告先行備案，以防範未然之理。 ⑸辯護人為被告辯稱：系爭槍枝之包裝並無被告指紋，顯非被 告持有，係他人栽贓等語，惟指紋之採取，與指紋所留存之 物件性質及所處之環境有關，系爭之槍枝係以布袋子包著且 纏著膠布，放在空氣濾淨器內，已據參與搜索之警員楊寶來 證述屬實，而空氣濾淨器內有空氣傳輸，溫度約有四十度至 五十度，亦據證人即任職豐田國都汽車公司維修技術人員訓 練之張育彬於原審證述明確，該處之空氣乾燥，指紋難以採 取，或留存不易，尚無法因系爭槍枝之包裝並無被告指紋， 即推認系爭槍枝並非被告持有，而係他人栽贓等情。 ⑹系爭扣案之槍毒係於被告所有自用小客車引擎蓋內過濾髒空 氣之空氣濾淨器中查獲，放置系爭槍毒者，必需打開汽車引 擎蓋始能將系爭槍毒放置於空氣濾淨器中，而被告為前開自 用小客車之所有人，亦為使用人，為被告之子陳世豪於警訊 中陳明 (見偵查卷第十二頁) ，被告對於前開自用小客車有
管理使用權限，其打開汽車引擎蓋將系爭槍毒放置於空氣濾 淨器中並無困難，若係他人栽槍，需先設法打開汽車引擎蓋 ，而在行動過程中增加他人懷疑而有功敗垂成之可能。再者 ，被告對於前開自用小客車之使用狀況於八十九年十二月十 五日調查時，先則稱：車子從七十五年、七十六年間我就未 開了，因眼睛看不到等語；惟於同日法官訊問自用小客車之 繳稅情形時，則稱前開自用小客車車齡約七、八年，其在八 十一年買新車，用其名義貸款，買車係為了做生意，做搬家 公司等語 (見原審卷第二十一頁) ，被告既稱於七十五年、 七十六年即未再開車，但又稱八十一年間買新車供做生意之 用，其所供前後矛盾，且與其子陳世豪供述之情節不符，被 告一再供稱其因病眼睛看不清楚，無法開車，惟視力不佳有 醫學矯治之可能，被告有無能力開車，亦與將槍毒藏置於空 氣濾淨器中無絕對必然之關係，是被告以其因病未使用前揭 自用小客車為辯，尚難予以採信。
㈤被告另抗辯將手槍及毒品置於過濾髒空氣之空氣濾淨器，除 反致使槍枝及毒品損壞外，亦將使車輛無法使用一節，除據 證人楊寶來前已證述槍枝及毒品係以防潮塑膠材質包裝，且 經法務部調查局鑑驗結果槍枝認仍具有殺傷力，以及送驗白 粉仍可鑑定為海洛因，並未有被告抗辯損壞之情形外，另據 證人張育彬於原審中亦證稱：空氣濾淨器之功能係過濾髒空 氣，傳送乾淨之空氣至引擎室，若部分被阻塞時，會影響輸 出功能、馬力及扭力，如異物完全堵塞空氣濾淨器之管孔， 則汽車不能發動，此外，汽車行駛中，空氣濾淨器內之溫度 約攝氏三、四十度等語（見原審九十年二月二十三日審判筆 錄），而本件扣案之物並未堵塞管孔，亦據證人楊寶來於審 理中證述在卷，準此，本件扣案海洛因、手槍置於空氣濾淨 器中，並不影響行車，且觀之前述鑑定結果，亦足認空氣濾 淨器內之溫度並不影響海洛因、手槍之效用，被告此部分辯 解亦非可採。辯護人為被告辯稱：證人楊寶來係警察人員， 對於汽車引擎原理並不具專業知識，原審採其見解，認手槍 毒品置於空氣濾淨器內，未堵塞管孔，影響行車，顯有違誤 ，惟原審判決採信證人楊寶來有關「槍枝及毒品係以防潮塑 膠材質包裝」及其搜索時所見「扣案之物並未堵塞管孔」之 證詞，並綜合證人張育彬之專業證詞及法務部調查局鑑驗結 果槍枝認仍具有殺傷力，以及送驗白粉仍可鑑定為海洛因之 鑑定結果，推認手槍毒品置於空氣濾淨器內，未堵塞管孔， 影響行車，並非以證人楊寶來之證詞直接推認手槍毒品置於 空氣濾淨器內，未堵塞管孔，影響行車，辯護人前開所辯， 尚有誤會。
㈥辯護意旨另以：
⑴祕密證人Ａ１未經出庭具結經法院及辯護人質問，證詞可信 度可疑。
⑵祕密證人並未檢舉被告持有子彈，與搜索結果未查獲子彈相 符，祕密證人對此知悉甚明，足見被告是遭祕密證人誣陷裁 贓。
⑶被告所有之小客車停放於地下停車場或路邊停車場，並無人 管理且公眾可皆得出入，任何人皆有機會藏放手槍及毒品。 ⑷本件搜索已逾搜索期限，搜索不合法，所得證據不可採云云 。惟查：
⑴本院前審依祕密證人Ａ１所留密封之住址傳喚，發現秘密證 人Ａ１雖仍有設籍該處之資料，但查無其人，無法傳喚，而 本件祕密證人僅為偵查機關發動搜索的原因，本院並未以其 證詞作為認定本案犯罪事實之證據方法，自無再依法定調查 證據之方法再為調查之必要。
⑵祕密證人是否於檢舉時提及被告持有子彈，或是被告究竟有 無持有子彈，皆與被告是否持有手槍及毒品之間，無必然因 果關係；
⑶關於被告所言，其小客車停放於地下停車場或路邊停車場， 並無人管理且公眾可皆得出入，任何人皆有機會藏放手槍及 毒品一節，此部分僅屬推測之詞，且本案並非遭他人栽贓已 如前述，自不能執此為對被告為有利之認定。
⑷據執行本件搜索之臺北市政府警察局內湖分局刑事組組長楊 寶來證稱：八十八年九月七日下午一點多去搜索，被告不在 ，經電話連絡被告同居人，回覆被告在看病，員警等到晚間 十一點多請示檢察官後，率同鄰里長及巡邏員在晚間十一時 五十分請鎖匠開鎖，搜索被告住家、汽車時已是九月八日凌 晨等語（見原審九十年二月九日第三、六頁審理筆錄），據 此，本件搜索係於搜索票所核准之期間內執行，繼而繼續搜 索至第二日始查獲及扣押手槍、毒品，搜索既持續為之，且 在核發權人檢察官之同意下所為，自無違法搜索扣押之可言 。況且，違法搜索並不直接導致證據排除之法律效果，尚需 法院為證據是否排除之利益衡量。本件員警搜索行為繼續至 九月八日，縱認與搜索票記載不符，惟如前所述，員警既無 違法搜索之故意。經權衡本件搜索行為之適法性、搜索立法 規範及被告對於本件搜索期間延滯之可歸責性等情，應認本 件搜索扣押所得之證據合法，可作為裁判之依據。 ㈦綜上所述，被告所有自小客車內置放手槍及毒品之事實，已 至為明確，其所辯遭人栽贓各節，要無足採。被告事證明確 ，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告未經許可，持有制式手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第七條第四項之未經許可持有手槍罪。被告前於民國八十 二年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及 肅清煙毒條例等罪，分經法院判處有期徒刑六月、一年十月 及三年二月，定應執行刑五年確定，旋於八十三年九月十六 日入監執行，並於八十五年七月二十三日因縮短刑期假釋出 監（出監後另案執行感訓處分迄八十五年九月十二日止）， 假釋期滿日期為八十八年八月二十九日，有本院被告全國前 案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以上 再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條之規定，論以 累犯，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因而據予論科，固非無見，惟查被告 有前揭犯罪科刑執行之情形，係屬累犯，原審疏未論及，即 有未洽。被告上訴否認犯罪，核無理由，然原判決有前揭可 議之處，自應由本院將原判決違反槍砲彈藥刀械管制條例連 同定執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告有如事實欄所載 犯罪科刑及執行情形，有本院全國前案紀錄表在卷可稽，被 告竟再犯持有手槍之罪，顯未知悔悟，及其犯罪之手段、目 的、持有制式槍械，對社會治安潛在之威脅極鉅，犯罪所生 之損害非輕，暨犯後否認狡飾之態度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折 算標準，以資懲儆。
五、扣案之白朗寧廠口徑九釐米制式手槍一枝（含彈匣一個，槍 枝管制編號：0000000000），屬違禁物，應依刑 法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。六、查八十六年十一月二十四日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條 例第十九條規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條 、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪 ，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞 動場所，強制工作，其期間為三年。」前開有關宣告強制工 作之規定，業經刪除，並於九十年十一月十四日經總統以 ( 九０)華總一義字第九０００二二三四七０號令公布，於同 年月十六日生效，是有關宣告強制工作之規定，已不再適用 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治
法 官 王泰元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王泰元
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。