臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第243號
上 訴 人
即 被 告 乙○○原名黃金朝
指定辯護人 林家慶 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院93年度訴字第514號，中華民國93年12月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第21565號），提
起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案毒品海洛因捌包（驗餘合計淨重捌拾肆點伍貳公克；純質淨重叁拾陸點叁肆公克）均沒收銷燬之，海洛因之外包裝袋捌只均沒收。販賣毒品所得新台幣陸萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案門號0000000000之行動電話機（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○原名「黃金朝」（綽號「金雕」或「金朝」（台語） ，於民國九十二年三月十九日更名）前於民國七十五年間及 八十年間，分別有贓物、違反麻醉藥品管理條例等案件之犯 罪科刑紀錄，經法院判處有期徒刑確定，但執行完畢迄今已 逾五年。又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經 本院於八十二年四月廿二日以八十二年度上易字第一四九八 號判處有期徒刑七月。復於同年間再因違反同上案件，分別 經臺灣臺北地方法院及本院各判處有期徒刑六月、六年，並 經本院定應執行有期徒刑六年四月；前開各罪，嗣於八十四 年十月廿日縮短刑期假釋出監（第一次假釋）。假釋期間， 因賭博等案件，又經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑 一年；及因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒 刑七月確定；前開數罪復經本院定應執行有期徒刑一年七月 ；並於八十七年間經撤銷前開假釋，應執行殘刑有期徒刑三 年七月三十日，與前揭有期徒刑一年七月接續執行，嗣執行 至九十年九月四日又縮短刑期假釋出監（第二次假釋）。然 第二次假釋期間，又經撤銷假釋，現正入監執行殘刑有期徒 刑二年五月廿五日，至九十五年六月廿六日縮刑期滿，執行 完畢（惟於本案均不構成累犯）。
二、乙○○於第二次假釋期間，猶不知悔改，明知海洛因業據我 國列為第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於意圖營利
之概括犯意，先於九十一年九月初及十月三十日，在台北縣 板橋市○○路○段二號七樓之九吳銘宗之住處，先後二次各 販售新台幣（下同）三千元及五千元之第一級毒品海洛因予 吳銘宗，嗣於九十一年十一月五日上午九時許，又在台北縣 板橋市四維公園販售五萬五千元之第一級毒品海洛因予曾新 春。嗣曾新春於同年月七日凌晨零時三十分許，在臺北縣板 橋市○○路○段與大明街口，為警查獲其施用一次後剩餘之 海洛因十三包（驗餘淨重廿．八公克）、第二級毒品安非他 命一包（○．一公克）及分裝袋七十五個（其於警詢、偵查 中冒用「曾有利」名義應訊，所涉偽造文書犯行業經臺灣板 橋地方法院以九十三年度簡字第二四四九號判處有期徒刑三 月確定），曾新春乃向警方表示其中第一級毒品海洛因係向 綽號台語發音「金朝（雕）」之黃金朝即改名後之乙○○， 於前揭時、地，以五萬五千元購入，並願配合查緝乙○○， 旋以其0000000000號之行動電話撥打原與乙○○聯絡之0000 000000號行動電話，佯稱要購買二兩十萬元之海洛因，並約 於前開友人吳銘宗住處見面交易，曾新春即帶同警方先行前 往上址等候，迄於同日凌晨四時四十五分許，乙○○依約將 欲販售予曾新春之毒品二包（扣案淨重七五．六公克）置於 一黑色背包內，偕同不知情之黃重宜及另一姓名年籍不詳綽 號「阿龍」之成年男子，一同至吳銘宗之上址，按電鈴欲進 入屋內與曾新春進行毒品海洛因之交易，然於大門方開啟之 際，乙○○即發現屋內有警察守候，乃大喊將門抵住，並與 黃重宜、「阿龍」合力聯手先將大門抵住擋阻警員，旋與「 阿龍」分頭逃竄，警員開啟大門後，先在吳宅門口逮捕呆立 原處之黃重宜，餘分二路追捕乙○○及「阿龍」，嗣乙○○ 為撿拾掉落地面裝有毒品之黑色背包，而在該大樓之樓梯間 為警逮捕，另「阿龍」則趁隙逃逸無蹤，警方將乙○○及黃 重宜帶入吳銘宗住處搜索，在乙○○所提黑色背包內扣得前 開二包海洛因，另在乙○○所穿褲子口袋內扣得海洛因六小 包（扣案淨重一○．八公克），致乙○○此次尚未完成交易 而販賣未遂。（毒品海洛因合計八包，扣案淨重八六．四公 克，經取樣部分檢驗用罄，餘合計淨重八四．五二公克；純 度百分之四十三，純質淨重三六．三四公克）。三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告乙○○於原審審理及本院前審準備程序中供稱 ：其警詢時之供述非出於自由意志，當時一直提藥，意識模
糊，因筆錄內容與事實不符，本欲拒絕簽名，是在警方催促 下，不得已始在其上簽字云云。另辯護人為被告具狀略以： 證人吳銘宗、曾新春、黃重宜之警詢筆錄及證人曾新春第一 次偵訊筆錄均屬傳聞證據，且證人吳銘宗警訊筆錄違反全程 連續錄音之規定，並係遭恐嚇配合指稱；又其第一審法院審 理時之証詞與警訊不符，然公訴人未提出証明吳銘宗之警訊 有較可信之情形。另曾新春之警訊筆錄係遭警刑求，且因其 於警訊係冒「曾有利」之名應訊，為己卸責之意圖極明顯， 顯然欠缺可信性。至警員陳俊傑於偵查中作證時，未經具結 ，是前開筆錄均無証據能力云云。
二、經查，被告乙○○於警詢中除坦承警方於其褲子口袋內及其 現場遺留之黑色背包內分別查獲海洛因六小包（扣案淨重一 ○．八公克）及二包（扣案淨重七五．六公克），及承認有 施用安非他命之行為外，餘矢口否認有販賣第一級毒品海洛 因之犯行，並辯稱：查獲之第一級毒品海洛因係逃逸之友人 「阿良」（龍）所有，其不知作何用途云云。是其於警訊並 未坦承販賣，且幾近全數均記載對其有利之供述，當無違反 其自由意志，況若確非出於自由意志而陳述，何以於偵查中 迄未提及，遲至原審九十三年十一月廿五日審理中始稱警詢 筆錄非出於自由意志？是其上開所辯，顯然背離常情，自不 堪憑信，合先敘明。
三、次查，證人吳銘宗於原審審理時雖證稱：「（警方有否對你 刑求？）有的，七、八人圍著我，其中一個人打我二拳。． ．．（能否證明警察對你刑求？）我在地檢署時有向檢察官 陳述，當初我們在黃金朝住處（按：應係吳銘宗自宅之誤） 被查獲時，有一位警察在進來時跌了一跤，抓我之前，就打 我，在做筆錄時，沒有打我，但是有恐嚇我，是其中一個刑 警，姓名我不知道，他說什麼東西是黃金朝的，什麼東西我 不知道，叫我說海洛因是向黃金朝買的」云云（原審卷第九 六頁、第九七頁）。惟證人吳銘宗所供警察係至其住處進來 要對其逮捕之前進門即跌倒之時點，與證人曾新春所供警察 人員係要追捕吳銘宗、黃金朝及阿龍三人時受傷之情節不符 （詳後），已見瑕疵，且證人吳銘宗所稱警察進入其住處時 跌倒，與遭警察毆打證人吳銘宗乃至作筆錄時被恐嚇顯難認 有何關連性？是證人吳銘宗所供警察跌倒，嗣遭警方毆打並 恐嚇云云，要與經驗法則及論理法則相悖，實難遽信。且遍 查證人吳銘宗於臺灣板橋地方法院檢察署之偵訊筆錄，除僅 否認警詢時之供述實在（偵查卷第七五之一頁、第一○六頁 、第一○六之一頁）外，經本院依聲請勘驗其九十一年十一 月七日之偵訊錄音帶結果，均未提及警察打人及恐嚇其要指
證被告之情形（見本院九十六年六月十一日勘驗筆錄），是 證人吳銘宗供稱有向檢察官陳述警詢時遭恐嚇云云，顯屬無 稽；況其亦係遲至原審九十三年九月廿二日審理時始行提出 刑求抗辯，於檢察官偵訊中則未提隻字片語等情觀之，要難 採信警方有不正取供之情形；復參諸第二次偵訊中當檢察官 質以：「警訊中為何說是向黃金朝買的？」時，證人吳銘宗 亦僅稱：「當時黃金朝和『阿龍』及另一名男子來我住處， 警察要抓人的時候『阿龍』跑掉了，所以我才會說黃金朝」 等語（偵查卷第一○六之一頁），因此，姑不論其所稱因販 賣者逃跑即隨意指證他人之託辭顯有悖於常情，至少其於警 詢時指證被告乙○○，係出於己意而為，而非出於警方之強 暴、脅迫或恐嚇，要堪認定。再查，證人曾新春於偵查中具 狀陳稱：「…當時本人向綽號阿龍購買毒品使用，相約至板 橋中山路一段二號七樓，本人到達後即被埋伏之警員逮捕， 然後等待阿龍前來，後來阿龍與友人前來，結果警方因要逮 捕他們三人致使一名小隊長受傷，因而使阿龍逃逸，警方未 能逮捕到阿龍，十分憤怒，將此挫折全歸咎於阿龍之友人（ 按：即被告乙○○），之後一同帶回板橋分局刑事組後，未 隔離偵訊，所以目睹警方對阿龍之友人刑求逼供，令人心生 畏寒，深恐本身亦會面對相同之遭遇，接著警員在製作筆錄 時，叫我要說毒品是向黃金朝購買（至此方知阿龍友人之姓 名），在筆錄上並填寫購買次數、數量、金額、時間之不實 供詞，要本人承認是出於自由意識下所供稱，不然後果自行 負責，本人深恐若不與警方配合誣陷黃金朝，會危害本身， 更恐遭受黃金朝相同之刑求，迫於情勢為求自保，進而作出 偽證誣陷黃金朝販毒…」（偵查卷第一七五頁、第一七六頁 ），於原審審理時供稱：「（你說你向「阿龍」買毒品，為 何警局時說向「金雕」買毒品？）因為警察在抓他們的時候 ，有一位警察摔傷，而且「阿龍」跑掉了，要我們一定要咬 乙○○。…是警察叫我咬乙○○的。…（警察如何跟你說， 要你咬出乙○○？）警察拿吳銘宗的筆錄給我看，說吳銘宗 已經咬出乙○○了，叫我也說是乙○○」（原審卷第一九九 頁）云云。惟證人曾新春與吳銘宗所供警察摔傷之時點，究 係在警方追捕被告乙○○、「阿龍」之時，抑或進入吳銘宗 住處查獲吳銘宗時，顯然相互扞格，已如前述；且查，證人 曾新春係於九十一年十一月七日六時至七時卅分接受警方詢 問，顯然早於被告乙○○之同日十時至十一時，警方於詢問 被告乙○○時，甚且告以曾新春業已指證其販賣海洛因之要 旨，此均有各該筆錄附卷可稽，證人曾新春於原審審理中且 稱：「（先後作筆錄順序）乙○○什麼時候作，我不知道」
等語（原審卷第二○一頁），則其既先於被告乙○○接受詢 問，且不知乙○○筆錄之製作時間，又如何能目睹被告乙○ ○遭警方刑求逼供？況被告乙○○僅辯稱因提藥意識模糊而 為簽署警訊筆錄，迄未主張有遭何刑求，則曾新春何來目睹 被告黃鳳嗚遭受刑求之說？且當日被查獲者，尚有吳銘宗、 黃重宜等人觀之，果警方因原欲逮捕之「阿龍」逃逸，為求 績效，當可要求曾新春指證任一位在場之人，又何需以脅迫 、恐嚇或誘導等不正方法非要曾新春指證被告乙○○不可？ 綜上等情，益徵證人曾新春所謂目睹被告乙○○遭刑求逼供 ，其迫於情勢始配合警方誣指被告乙○○販毒云云，全屬子 虛，其於警詢中之陳述係出於自由意志所為，並無遭警方不 正取供之情事，要堪認定。
四、依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之 規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經 記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢 問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳 述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警 察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述 筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該 法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕 重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪 所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果， 及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等 情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原 則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第 一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事 實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由 意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司 法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問 程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最 高法院九十二年台上字第六一一九號判決意旨參照）。經查 ，系爭警詢筆錄之錄音帶，經本院前審向臺北縣政府警察局 板橋分局及臺灣板橋地方法院檢察署函調結果，臺北縣政府 警察局板橋分局業已將全數錄音帶隨案附卷移送臺灣板橋地 方法院檢察署，且其中並無被告乙○○之警詢錄音帶，此有 臺北縣政府警察局板橋分局九十四年五月廿五日北縣警板刑 字第0940015811號函（本院上訴審卷第九二頁）、臺灣板橋 地方法院檢察署九十四年八月十八日板檢榮玄九十一年偵二
一五六五字第61587號函（本院上訴審卷第一一四頁）各一 紙附卷可按，是已無被告乙○○之警詢錄音可行勘驗。而證 人吳銘宗之警詢錄音帶，本院上訴審曾勘驗播放並與筆錄內 容相互對照結果，其警詢過程全程錄音，並無中斷，惟依警 方詢問及吳銘宗答覆順暢之情形以觀，筆錄雖非當場即時作 成，有先行製作完成後，由吳銘宗再依筆錄內容回答並同時 錄音，致筆錄所載與錄音內容完全相符之情形；另證人曾新 春之警詢錄音帶，勘驗結果，其警詢過程亦均全程錄音，並 無中斷，筆錄記載內容與錄音帶內容完全相符，並由警方與 曾新春二人以一問一答方式製作，雖曾新春供述之速度正常 ；惟警員詢問之速度至快且順暢，其詢問部分亦似事先擬妥 ，曾新春僅針對其問題回答，此分別有本院上訴審於九十四 年六月十日、九十四年十月十二日勘驗筆錄各一份附卷足憑 （本院上訴審卷第九三頁、第一三二頁）。惟上開警詢筆錄 製作完成後，既均經被告乙○○及證人吳銘宗親閱、簽名， 且上開警詢過程並無任何不正取供之情事，係在其自由意志 下所為陳述，嗣後於檢察官偵訊時渠二人亦均未提及警詢中 之陳述非出於渠等自由意志，均無違法取供情事，業如前述 ，自足以擔保被告黃鳳嗚、證人曾新春、吳銘宗之上開警詢 筆錄詢問程序之合法正當。按被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二 定有明文規定。查證人吳銘宗、曾新春、黃重宜於警詢時之 證述及證人曾新春第一次於檢察官偵訊時之證述，與審判中 不符，本院審酌證人於警詢與第一審法院審理中之全部供述 ，其警詢時之陳述既均出於自由意志所為，渠等身心狀況均 俱正常，警詢時距犯罪發生後時間不久，對犯罪狀況記憶猶 新，不易匿飾增減，應比時間上距犯罪時間較久之審判庭之 證述為可靠，證人與被告間係朋友關係，雙方並無仇恨怨隙 ，應無憑空虛構以陷害被告之可能，或事後串謀故為迴護被 告之機會，客觀上其信用性可獲得確切之保障，且本件就被 告是否成立犯罪，除證人吳銘宗、曾新春、黃重宜能就與其 案發時依其親身知覺、體驗等與待證事證有重要關係之事實 而為陳述外，綽號「阿龍」者業已逃匿，別無在場其他證人 ，參酌相關卷證資料，為發現實質真實目的，除該項審判外 陳述外，已無從再就同一供述者取得其上開審判外陳述相同 之供述內容，亦為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟 法第一百五十九條之二之情形，自具有證據能力。五、至證人陳俊傑之偵訊筆錄，經本院加以審視結果，確未發現
任何證人結文附於其前後，則證人陳俊傑既未經踐行具結程 序，則其於檢察官偵訊時所為之證言，雖無證據能力。另證 人陳俊傑於本院更一審九十五年九月六日準備程序受命法官 調查證據固有違刑事訴訟法第二百七十九條第一項之程序規 定，惟當日準備程序被告業於當庭對證人之相關陳述表示意 見，嗣於九十五年十二月十二日審判程序，證人陳俊傑與施 武志均再到庭接受被告選任辯護人及檢察官之交互詰問，應 有證據能力，雖因作證時距案發之九十一年十一月七日已時 隔四年，記憶模糊，加以平日勤務繁多，對於證人曾新春如 何打電話聯絡逮捕被告及查獲被告毒品之過程，已未能明確 證述，但對於本案係先查獲曾新春，再說服證人曾新春打電 話誘捕被告，及在被告逃避警察人員追捕曾丟下一個黑色包 包，逮捕被告後，在包包內查獲事實欄所示之毒品基本事實 均前後一致，兩人證言要屬證據證明力之問題，被告之選任 辯護人主張證人陳俊傑、施武志之證言無證據能力，殊屬無 據。
貳、實體事項部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○於警詢坦承於前揭時、地，為警當 場在其所提黑色背包內扣得海洛因二包之事實，於本院雖矢 口否認黑色皮包內之第一級毒品係其所有及非法販賣毒品之 犯行，辯稱：0000000000號行動電話並非其在使用，曾新春 亦未打電話與其聯絡，當時其係與黃重宜、「阿龍」吃完宵 夜喝完酒後，即跟著「阿龍」前往吳銘宗住處，但不知要去 做什麼，在現場查扣裝有海洛因之黑色背包是「阿龍」的， 其只是舉手之勞幫忙「阿龍」拿著；扣案二包海洛因及另六 小包海洛因，均係先後自該黑色背包內起出，證人曾新春、 吳銘宗嗣偵審中均已明確說明海洛因是向「阿龍」購買，且 證人黃重宜亦於偵查中亦證述上開黑色背包是「阿龍」的， 況扣案之毒品海洛因係警方以「陷害教唆」之違反法定程序 方式所取得之證據，證人曾新春所撥打之門號0000000000設 定轉接門號0000000000之行動電話晶片卡、行動電話機，經 警於現場撥打甚至其車上找尋，均無所獲，足見該門號係當 日脫逃綽號「阿龍」之男子所使用，在無積極證據之情況下 ，自不能僅因曾新春、吳銘宗於警詢時所言，即認定被告有 販賣第一級毒品之犯行云云。
二、經查：
㈠警方先於九十一年十一月七日凌晨零時卅分許，在臺北縣板 橋市○○路○段與大明街口，查獲曾新春，並自其身上扣得 海洛因十三包（扣案淨重二○．八公克）、安非他命一包及 分裝袋七十五只；嗣警方依據曾新春供陳查扣毒品中扣案之
海洛因係前向被告以五萬五千元購買，並主動配合警方以其 持有0000000000號行動電話，撥打原與被告聯絡購毒之0000 000000號電話，再約購二兩、十萬元之海洛因，使警方於同 年月七日凌晨四時四十五分，在板橋市○○路○段二號七樓 之九吳銘宗住處前門口當場查獲黃重宜，被告乙○○與綽號 「阿龍」則分頭逃竄，至樓梯間被告為撿取掉落之黑色背包 方為警逮捕，並同時在被告所穿褲子口袋內扣得白色粉末六 小包，且在其所提黑色背包內扣得白色粉末二包之經過，業 據證人曾新春、吳銘宗、黃重宜分別於警詢時陳述在卷（偵 查卷第十四、十五、十之一至十一頁），另吳銘宗於警詢亦 供承二次以相同行動電話號碼在事實欄所載時、地，向被告 購買二次海洛因等情，核與現場查獲員警陳俊傑於本院上更 一審結證：「查獲曾新春說服他供出上游會獲得減刑，他就 答應打電話跟被告聯絡，本來是一個人來，後來來了三個人 ，我們分三路抓．．．我負責追被告，追到樓梯間，他已經 丟了一個包包，我跳下樓梯韌帶受傷，同事趕來支援，就被 我們同事抓到，在追捕的過程中，被告有在某個樓梯間丟一 個包包」（見本院上更一審卷第八四頁）、「曾新春確定有 打電話打給金雕即黃金朝．．．」等語（見本院更一審卷第 一九七頁）；證人施武志結證「逮捕曾新春之後．．他帶我 們到本案地點查到被告．．大量的毒品海洛因是在黑色包包 內查獲．．．我們逮捕被告之後，發現黑色包包在他旁邊， 我們帶被告連同包包去案發集中處所．．．從包包裡面取出 毒品．．．曾新春有供出毒品是向被告購買，所以他才帶我 們去查緝他的上手．．．他們三個人分不同路線逃跑，查到 包包的位置，只有黃鳳嗚一人，其他往不同方向跑．．．」 等語（見本院上更一審卷第一七三至一七五頁）；證人吳西 賓結證「有參與這個案子．．．被告逃亡往樓梯間那裡，我 們小隊長（指陳俊傑）追過去，腳就受傷．．．小隊長說他 追過去的時候，看見被告有掉落一個皮包．．．」等查獲之 過程大致相符。另證人吳銘宗於偵查中雖否認於九十一年十 月三十日晚上以五千元向被告購買海洛因，於原審亦證稱海 洛因是向綽號黑糖所購買，黑糖即「黑龍」云云，惟查證人 吳銘宗於原審審判長詢以「警詢中所言（即曾二次向被告購 買海洛因之供詞）有何意見」時，卻答稱「當時我有這樣講 」，證人吳銘宗警詢之證言依刑事訴訟法第一百五十九條之 二規定具有「可信性」、「必要性」，本院認有證據能力已 如前述，關於曾兩次購買海洛因施用之事實始終前後一致， 僅是向被告或向黑糖、黑龍者購買前後不同，其於審判中所 述海洛因係向黑糖或黑龍者所購買云云，顯係事後迴護之詞
。嗣於偵查中曾新春仍供稱：毒品是向黃金朝買的，就買一 次，五萬五千元買的（偵卷第七四之一頁第九行、七五頁反 面第三行）；證人曾新春於原審改稱係向「阿龍」購買，當 日係與「阿龍」約購，既與前揭供述不符，並與現場埋伏等 候員警陳俊傑、施武志、吳西賓、顏銀松均所證述逮捕曾新 春後，說服曾新春供出上游，期獲減刑，由曾新春打電話聯 絡，在吳銘宗住處等候逮捕被告及查獲如事實欄所示之黑包 包內毒品海洛因及與其所聯絡電話確為被告使用（如後述） 亦不相符；參以證人吳銘宗嗣於偵審中改稱係向「阿龍」購 買，或向綽號「黑糖」購買（原審卷第九七頁），並稱「黑 糖」就是「阿龍」，且被告未與「阿龍」同來（原審卷第九 八頁）；惟曾新春與被告均稱「黑糖」實為曾新春之綽號（ 偵卷第七四頁、原審卷第一五一頁），是足證曾新春及吳銘 宗之改稱，均係迴護被告之詞，不足採信。另被告稱與曾新 春無何仇隙，然與吳銘宗則有嫌隙，吳銘宗指稱向其購買， 顯係報復云云，但証人吳銘宗稱其與被告並無何仇隙（偵卷 第十一之一頁），而被告則先於警訊稱，係因勸吳銘宗勿施 用毒品，而招致其不滿（偵卷第九頁）；後則稱係因本案查 獲前曾因跳票毆打過吳銘宗，致其懷恨在心（原審卷第一五 二頁），所供與證人吳銘宗有嫌隙之事由不一，顯係臨訟編 纂之詞，要無足採，二証人既均與被告相識復無何仇隙，當 無誣攀如此重罪之理，且吳銘宗本案施用毒品，亦僅係經裁 定送觀察、勒戒，並無因供認來源而得減刑之利，致故意誣 攀被告之理。此外，並有上開在被告所提黑色背包內扣得之 白色粉末二包可資佐證；而上開白色粉末二包，經與在被告 所穿褲子口袋內扣得之白色粉末六小包一併送請法務部調查 局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因（經取樣部分檢驗用罄 ，驗餘合計淨重八四．五二公克，純度四三％，純質淨重三 六．三四公克），亦有該局鑑定通知書一紙在卷可稽（原審 卷第七九頁）。
㈡再查曾新春所使用之0000000000號行動電話與0000000000號 電話，確於十一月七日凌晨一時廿九分、二時三分、二時卅 九分、三時廿分，有四通之電話聯繫，亦有遠傳電信股份有 限公司通聯紀錄在卷可稽，與曾新春所証約購毒品時所聯絡 之行動電話等語之事實相符，且0000000000號行動電話，雖 非登記被告使用，然被告於第一次警訊筆錄「受訊問人電話 號碼欄」已記載該行動電話（詳見警詢筆錄），且被告於本 院雖否認前開電話為其使用外，餘三支電話則坦認均為其所 使用，則於警訊之始，詢問其年籍、電話資料時，因尚無戒 心，所述聯絡四支電話號碼，應堪信為真實，又警員初始製
作筆錄詢問基本資料，亦無預見其將否認使用該電話，而將 非該電話號碼故意寫入，是被告辯稱該電話非其使用云云， 顯無足採。另証人黃重宜雖於本院更一審審理時雖附和被告 証述：警員於現場有撥打並至被告車上找 尋該號行動電話 未獲，惟又証稱被告並未開車前往，渠三人係步行前往吳銘 宗住處，未見被告車，亦不知被告車停放何處等情（本院更 一審審卷九十五年十二月廿六日審判筆錄第九、十頁），核 與被告於原審供承亦是步行前往（原審卷第一五二頁審判筆 錄）相符，則被告既未開車前往，警員何能至被告車上尋找 ？是黃重宜所証，顯係迴護被告之詞，而被告所辯，亦屬飾 卸之詞，均無足採，被告於本院更審中另辯稱依原審調閱電 信公司回函可知，0000000000隨身碼為身分證字號Ｚ000000 000，曾新春所撥打之上開門號，設定轉接0000000000門號 之行動電話，請函詢該轉接門號之使用人，並傳訊甲○○及 該轉接門號之使用人詰問，以查明證人曾新春聯絡購買海洛 因毒品另有其人，該0000000000行動電話並非被告所使用等 語。惟查，本院函詢臺灣大哥大股份有限公司查覆，該門號 申請啟用時，預付卡無需填寫申請書，故無法提供申請人之 相關資料，有該公司九十六年五月三日法大字第096041783 號函及所附之查詢基本資料可稽，另0000000000行動電話門 號之使用人甲○○因資料不存在，亦均查無戶政資料及在監 在押資料，有本院一般前案資料、在監在押查詢表及戶政資 訊查詢表附本審卷可證，被告於本院更審中復供稱無法找到 綽號「阿龍」之人，自無從傳喚或借提查證曾新春所聯絡購 買毒品之對象是否另有其人，查毒販為逃避警方監聽或查緝 ，通常不可能用自己之名義申請號碼，都是用人頭申請門號 ，為本院實務上所常見，查本件案發時既係由證人曾新春以 0000000000門號聯絡購買毒品，嗣被告依聯絡攜帶大量海洛 因前來，即為警察人員當場逮捕查獲，已詳如前述，是該支 行動電話應確係被告所使用，並用以聯絡買賣毒品事宜，均 屬無疑，被告辯稱未自其身上查扣上開門號之行動電話及晶 片卡，即不得認係其使用云云，即無足採。
㈢另自黑色背包內扣得之海洛因二包，被告自承遭警查獲時係 其持有，雖辯稱為「阿龍」所有，其只是幫「阿龍」拿背包 ，其在被警方查獲前並不知道背包內裝有海洛因云云；然查 ，對何時開始持有該黑色背包？被告先後稱：黑色背包係「 阿龍」在小吃店交給的（偵卷第九八頁）、或離開小吃店時 ，他（指阿龍）叫我幫忙揹，並一起去找朋友（偵卷第一二 七之一頁）一路上都是我在揹（原審卷第一五二頁），或是 要去吳銘宗的路上，「阿龍」一邊講手機，手上又一個包包
，他拜託我幫忙揹一下（本院更一審卷九十六年一月九日審 判筆錄第十頁），前後不一，已有可議；且衡諸常情，若扣 案二包海洛因非被告所有，被告並非販賣海洛因予曾新春之 人，何以如前所述，曾新春會以被告之電話與之聯繫交易， 並帶同警方前往吳銘宗之住處查獲被告？況背包內既有毒品 海洛因，「阿龍」又豈會隨意將此等物品交予被告保管？果 如被告所辯，實際販毒者係「阿龍」，其僅是舉手之勞暫幫 「阿龍」拿一下皮包，則於渠等抵達吳銘宗住處時，亦應由 「阿龍」將皮包取回以便販賣，方符常情，焉有由被告繼續 手持該黑色背包之理？且被告若確實不知該黑色皮包內之物 品係海洛因，及前往吳銘宗住處之目的非販賣毒品，又焉有 於見到警察時隨即攜開背包分頭竄逃，不若黃重宜即立於門 口現場之理？並復於逃跑之際撿拾掉落地上之黑色背包？綜 上等情，足見被告所攜帶黑色背包內扣得之海洛因二包係被 告所有等語，確與事實相符，堪以採信；另六小包海洛因， 亦係員警自被告褲子口袋內查扣，亦據被告及証人曾新春、 吳銘宗、黃重宜於警訊陳述一致，而現場查獲員警陳俊傑、 施武志、吳西賓、顏銀松雖於本院更一審審理時均稱因時隔 久遠，且警員勤務繁多，對六小包之扣案印象業已模糊，然 現場自何處查扣，均已據實記載於原警訊筆錄，既與常情相 符，且員警當時查緝重點在被告欲販賣且已遭查獲之二大包 毒品，對另六小包當無須故加虛枉登載起獲處，是該警訊筆 錄之記載及被告與証人一致之陳述，既與事實相符，即堪採 信。至証人黃重宜於本院更一審時証陳六小包毒品係員警自 黑色背包夾層中取出一節（見本院更一審九十五年十二月廿 六日審判筆錄第十一頁），既與其証陳另二包毒品係背包落 地時掉出遭警查獲，而與被告自始均供陳該二包毒品係員警 將其逮捕帶入屋內，自背包內取出時，其方知有毒品，要無 毒品掉落一節不符，足認証人黃重宜所証係迴護被告之詞， 不足採信。本案証人曾新春於電話中約購十萬元二兩之毒品 海洛因，而被告應約前來並遭警查獲背包內之毒品二包，扣 案淨重七五．六公克，與二兩即七十五公克重量相當，益足 証該二包毒品即係應約買賣前來交付之毒品，至堪認定。 ㈣按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準 ，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中
牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別 有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟 利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦 承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件 被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，然販賣海洛因犯行之法 定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣海 洛因者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？且被告與證人 曾新春、吳銘宗間均非熟識至交，亦無何仇隙已如前述，苟 非意圖營利，豈會甘冒重刑之風險而與之相約交易毒品？是 被告有販賣毒品營利之意圖甚明。
㈤被告另辯稱本案係由員警陷害教唆曾新春佯裝欲購買毒品， 而誘出被告乙○○始經查獲，程序法上尚涉及因誘捕偵查取 得之證據，應無證據能力。經查，按所謂「陷害教唆」，係 指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始 萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之， 因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐 集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，與警方對於原已具有犯罪 故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐 集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院九十 二年度台上字第四五五八號判決意旨參照）。本件被告乙○ ○經曾新春以電話表示向其購買毒品，隨即前往雙方約定之 吳銘宗住處準備交易，曾新春並非為警強迫下始幫助為此誘 捕偵查行為，是員警於本案所實施之誘捕行為，尚未達積極 且過度之嚴重程度。且被告乙○○甫於深夜四時許接獲曾新 春之電話，隨即出現於雙方約定之交易地點，堪認其早已事 先備妥大量之海洛因隨時待售，則其於販入該等大量海洛因 之初，即具有將之分裝出售牟利之意圖，至為顯然。而警方 於本案所實施之誘捕行為，不過係以設計引誘之方式，使被 告乙○○意圖營利販賣毒品海洛因之犯意彰顯於外，進而加 以逮捕偵辦，自屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆 」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之 人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據 而予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別。易言之，警方於本案所 實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未 逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性 存在，是本件警方依誘捕被告乙○○之方式所蒐集之證據資 料，自難謂無證據能力；選任辯護人上開所辯扣案之毒品海 洛因係警方以「陷害教唆」之違反法定程序方式取得之證據 云云，容有誤會，附此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確
，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核上訴人即被告所為於九十一年九月及十月三十日及十一月 五日先後三次販賣毒品海洛因給吳銘宗、曾新春，係犯毒品 危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。另九十一 年十一月七日凌晨四時許，由警方利用曾新春約出被告，是 曾新春並無購買海洛因之意，雖被告有販賣之意，而欲販賣 交付海洛因，然雙方買賣之意思表示不可能合致，所為係犯 毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品 未遂，起訴書雖漏引販賣第一級毒品未遂之法條，然犯罪事 實業已論及，本院自應併予審理，附此敘明。按毒品危害防 制條例曾於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月 九日施行，惟就販賣第一級毒品罪，修正前後之罪、刑均無 變更，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法 律，先予敘明。另被告行為後刑法，刑法第五十六條連續犯 之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五 年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連 續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響 行為人以一罪論之刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新法 第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於 被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第