臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第362號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 郭美春律師
尤伯祥律師
上 訴 人
即 被 告 己○○原名劉偉德
選任辯護人 羅秉成律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林火炎律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度
訴字第280號，中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第840號），提起上訴，判決
後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、丙○○、己○○共同公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物，各處有期徒刑伍年，均褫奪公權叁年。所得財物即自立有十一號漁船查獲之走私香菸拾捌箱，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵價額或以財產抵償之。
事 實
一、丁○○於民國（下同）93年6月間，係擔任行政院海岸巡防 署海洋巡防總局北部地區機動海巡隊（下稱北區機動海巡隊 ）三組副組長，負責外勤偵查緝私業務；丙○○於93年6月 間係擔任北區機動海巡隊三組隊員，負責外勤刑事偵查緝私 業務；己○○（原名劉偉德）於93年6月間，則擔任行政院 海岸巡防署海洋巡防總局澳底海巡隊三組隊員，負責外勤刑 事偵查緝私業務，其等三人均為依法令服務於國家所屬機關 而具有法定職務權限之公務員。
二、丁○○於93年6月10日22時許，因接獲綽號「阿水」之線民 徐玉麟來電告知立有十一號漁船在宜蘭縣大溪漁港（下稱大 溪漁港）內進行走私香菸行動後，隨即聯絡丙○○及己○○ ，並駕車搭載己○○於翌日（即同年月11日）凌晨1、2時許 抵達大溪漁港，擬進行查緝該起立有十一號漁船走私香菸之 案件，然因行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊（下稱臺北機 動查緝隊）查緝員戊○○（業經國防部高等軍事法院判決無 罪）亦接獲徐玉麟提供之相同線報且已到場查緝該起走私香 菸案件，導致丁○○與戊○○就何單位得以取得主偵地位產 生歧見，嗣因臺北機動查緝隊向大溪安檢所商借窺視鏡自立
有十一號漁船船艙通氣孔探知內有防水包裝之箱子，才於93 年6月11日清晨5時許，破艙取得主偵地位後，丁○○所屬之 北區機動查緝隊及其聯繫帶往之其他單位便居於協辦單位之 立場。臺北機動查緝隊破獲立有十一號漁船走私香菸案件後 ，便由支援之行政院海岸巡防署北部地區巡防局岸巡一二大 隊（下稱岸巡一二大隊）、行政院海岸巡防署北部地區巡防 局岸巡一三大隊（下稱岸巡一三大隊）士兵負責搬運艙內走 私香菸，詎丁○○、丙○○及己○○等三人，竟共同基於為 自己不法所有之犯意聯絡，於同日九時許由丙○○駕駛其所 有車牌號碼8D—5071號廂型車至大溪漁港，再經丁○○以協 助取樣送驗走私香菸之名義，夥同丙○○、己○○，並指揮 在場協助查緝該起走私香菸案件且負責清運查獲走私香菸之 岸巡一二大隊士兵數人，共同將自立有十一號漁船上查獲搬 運下船之走私香菸18箱（每箱五百包，每包最低完稅價格為 新臺幣（下同）15點6元，合計總價為14萬零4百元）搬至丙 ○○駕駛之前開廂型車後，先由丙○○駕車載運該18箱走私 香菸離去，而共同將其等職務上所持有之非公用私有財物即 該18箱走私香菸侵占入己，丁○○與己○○則於事後同車離 去。嗣經臺北機動查緝隊委請岸巡一二大隊及岸巡一三大隊 以軍用大卡車載運自立有11號漁船查獲之走私香菸並清點統 計之總數為281箱，而行政院海巡署亦接獲檢舉得悉臺北機 動查緝隊報告臺灣宜蘭地方法院檢察署偵辦之立有11號漁船 走私香菸案件中，移送扣案走私香菸數量281箱中，並未包 括丁○○、丙○○與己○○以取樣送驗為由而載離之該18箱 走私香菸，始循線查悉上情。
三、案經行政院海巡署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣宜 蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問 」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection) ，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於本院準備程 序迄本院辯論終結前，均已表示對卷內人證及物證之證據能
力均無意見。本院審理時，被告以外之人於審判外之陳述即 證人黃福地、陳勇安、陳建興、張華東之陳述，被告及其辯 護人均未爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證具均可作為證據 。又本院審理時，對於被告以外之人即證人戊○○、阮恬芸 、邱圳益、邱泰湘、李繼材、吳萬春、黃郁程、李仲凱、梁 國廣、李加農、鄭啟宏、傅冠澄等於偵查中經具結向檢察官 所為之陳述，並無顯不可信之情況，且被告及辯護人亦均未 爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得 作為證據。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法 進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障 ，均得採為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○、己○○固不否認分別依 序為北區機動海巡隊三組副組長、隊員及澳底海巡隊三組隊 員，均負責外勤偵查緝私業務，有於上揭時地將自立有十一 號漁船查獲走私香菸18箱，搬至丙○○所有之車號8D─5071 號型車後離去等情，惟均矢口否認侵占職務上持有之非公用 私有財物犯行。被告丁○○辯稱；伊與戊○○欲爭取本件走 私案主偵地位而產生歧見，雖曾指示丙○○先將查獲之18箱 走私香菸載回隊部進行採樣送鑑程序，但隨後即與戊○○協 調並劃分績效分配比例後，同意由臺北機動查緝隊取得主偵 權，便立刻去電聯絡丙○○將該18箱走私香菸載回大溪漁港 ，置回其餘查獲之走私香菸中，並未侵占該18箱走私香菸。 又本件查緝與搬運過程，因現場十分混亂故未在現場實際進 行清點作業，實無法確定自立有十一號漁船查獲之走私香菸 總數，自無法據以推論丙○○未將該18箱走私香菸載回現場 ，而認伊等有共同侵占犯行云云；被告丙○○辯稱：伊係受 丁○○指示而駕駛所有廂型車載運18箱走私香菸回隊部，擬 先進行取樣送鑑程序，至於主偵權能否取得，則由丁○○與 戊○○協調處理，伊並未參與，且在載離該18箱走私香菸後 不到10分鐘，因接獲丁○○來電表示本案件已協調由軍方主 辦，便駕車載回，並與軍方人員共同卸下該18箱香菸，與自 立有十一號漁船查獲之走私香菸擺放一起云云；被告己○○ 則辯稱：伊確有與軍方人員共同將走私香菸搬上丙○○駕駛 之廂型車，但係依照長官丁○○之指示而為，當時丁○○係 表示搬運之目的，係要送驗並爭取主偵權，且經在場有權責 決定之人之同意方才載走，並非出於侵占之意，況伊與丁○ ○、丙○○不同單位，當日僅係受邀前往協助查緝，其後之 處理過程並未參與並不知悉，何來侵占情事。伊在警詢中所
供丙○○將私菸載回查獲現場，伊有幫忙卸貨以及伊在警詢 時所畫現場圖是亂畫的，並不正確云云。
三、經查：
㈠上揭時地立有十一號漁船載運未稅洋菸走私入境，案經台北 機動查緝隊等單位當場查獲等情，業經證人即船長黃福地、 船員陳勇安、陳建興、張華東等供述綦詳，並有自願受搜索 同意書、切結書、通知書、扣押筆錄、行政院農業委員會漁 業署93年6月29日漁二字第0931218178號函在卷可佐。證人 即臺北機動查緝隊查緝員戊○○於偵查中結稱：其抵達大溪 漁港並與阮恬芸、岸巡一三大隊機動組四人、安檢所三、四 人共同登上立有十一號漁船進行安檢時，起初並未發現走私 物品，但向安檢所商借窺視鏡設備後，便自通氣孔查見防水 包裝之箱子，數量不清楚，經請船長說明並開啟密艙，才發 現走私香菸，隨後再委請岸巡一二大隊及岸巡一三大隊派兵 支援，搬運走私香菸工作亦由岸巡一二大隊及岸巡一三大隊 之人員負責等語，證人即臺北機動查緝隊辦事員阮恬芸於偵 查中結稱：本件係邱圳益及張宇翔先發現走私香菸，破艙亦 由岸巡總隊人員負責等語，證人即當時任職第一岸巡總隊近 岸巡防艇組副小組長之邱圳益於偵查中結稱：93年6月11日 凌晨1、2時許，接獲機動組組長施昌祚通知大溪漁港有走私 案件，請其前往支援後，便搭乘李繼材駕駛之車輛，與施昌 祚在當日凌晨3、4時許抵達大溪漁港；其等於同日清晨5、6 時許立有十一號漁船報關出港之際，利用安檢機會登船檢查 ，並經其由廚房通氣孔查見走私香菸之防水塑膠袋，但船主 原本不承認，經溝通後才開艙，本件應為臺北機動查緝隊負 責主偵，而搬運走私香菸工作則由岸巡士兵負責等語，可知 本件查緝立有十一號漁船內藏走私香菸乙案，乃由臺北查緝 隊主導偵辦。嗣查扣私菸一批，而被告丁○○即以取樣送鑑 名義，指示被告丙○○、己○○及岸巡士兵搬運18箱至被告 丙○○駕駛之廂型車後，由被告丙○○駕車離去大溪漁港之 事實，復據證人戊○○、吳萬春、黃郁程、傅冠澄、梁國廣 、李加農、鄭啟宏等分別於偵審中供明外，且為被告等三人 自承無訛，記明在卷，此部分事實應可確定。
㈡被告等雖迭以丙○○載走18箱走私香菸未久即依被告丁○○ 之指示載返原地，卸回其餘置放之走私香菸中等語置辯，惟 徵之卷存被告三人所繪製丙○○廂型車返回下貨位置現場圖 所示：被告己○○所繪者，查獲私菸堆放位置在岸巡隊大卡 車後面，丙○○廂型車與岸巡隊大卡車緊臨平行置放，但車 頭方向相反（見宜蘭地檢訴訟卷宗第43頁）；被告丙○○所 繪製者，查獲私菸堆放位置在岸巡大隊大卡車側面，丙○○
廂型車與岸巡大卡車緊臨成直角型態置放（見同上卷宗第13 0頁、第136頁）；被告丁○○所繪製者，查獲私菸堆放位置 在漁貨中心內，丙○○廂型車斜放漁貨中心旁與岸巡隊大卡 車遠離，中間隔有多輛漁貨車（見本院前審審理筆錄所附） ，可見被告三人所繪丙○○廂型車返回卸貨位置，初有二致 ，再據被告丙○○於偵查中供述：「（何時間將私菸以廂型 車載離現場？）6月11日，詳細時間不記得，但我確定還不 到中午，我離開不到15分鐘就回到現場，是我自己搬下來一 部分，其他由岸巡阿兵哥及丁○○、己○○。」（見偵字第 819號卷第42頁），被告丁○○則供述：「…當場把私菸卸 下來時只有丙○○自己負責搬運下車，我跟己○○並沒有過 去幫忙。」（見偵字第819號卷第65頁），二人所供參與卸 貨之情形亦大相逕庭，查卸貨位置如何？及何人包括自己有 無參與卸貨，乃整個卸貨過程之主要事實，應不因時間之經 過而或忘，被告等竟供述不一，苟被告丙○○廂型車確有返 回卸貨，豈會如此迥異？據此已可推認被告三人所供丙○○ 廂型車有返回卸貨乙節，乃臨供杜撰並非真實。 ㈢證人即台北機動查緝隊分隊長邱泰湘於偵查初時即供證：「 …局長說他聽說有短少18箱，要我找戊○○問明有無短少情 形，局長當時也知道是海巡隊拿走18箱，戊○○當時坦承有 短少情況，但他說那不是他拿的，後來93年6月21日中午12 點40分左右，局長直接到查緝隊，找我、戊○○及二分隊分 隊長梁國廣，戊○○向局長說他沒有親眼看到私菸被載走， 但他知道私菸被載走，他有提過有機動海巡隊、基隆海巡隊 及澳底海巡隊，戊○○說那些私菸是被強制搬走，他為了單 位和諧不便阻止。」（見偵字第819號卷第26頁），核與證 人即基隆海巡隊隊員李繼材於偵審中到庭證述：其接獲丁○ ○通知協助查緝漁船走私案件，便駕車搭載岸巡第一總隊機 動組組長施昌祚、士官長邱圳益，於93年6月11日凌晨2、3 時許抵達現場，同日9時許其見丙○○駕駛廂型車倒車停放 在軍用大卡車左方，隨後士兵將查獲之走私香菸搬上廂型車 ，其與丁○○、丙○○、己○○及3、4名士兵站在軍用大卡 車後方，但不知為何要將查獲之走私香菸搬上廂型車，隨後 其便至車內睡覺，約30分鐘後醒轉時，丙○○駕駛之廂型車 已不在現場，丁○○及己○○仍在現場，但即未再見丙○○ 駕駛返回現場，嗣後其在碼頭與吳萬春、黃郁程聊天時，有 士兵向黃郁程回報走私香菸查獲總數為281箱，當時吳萬春 立即詢問：連同被載走之18箱走私香菸，應該為299箱，而 該名士兵即答稱：是。又其先前曾參與多起查緝走私香菸案 件，通常程序為每一品牌取樣4條，其中2條送海關化驗，另
2條送地檢署，事後其取得立有十一號漁船違反菸酒管理法 案件之移送書時，雖見其內記載數量為281箱，但因非屬主 辦單位，故縱知總數應為299箱，仍未詢問他人抑或予以更 正等語，證人即海岸巡防總局北區巡防局督察專員吳萬春於 偵審中結證：93年6月11日查緝立有十一號漁船之現場指揮 官為臺北機動查緝隊負責人（即戊○○），因該單位為主偵 單位，其擔任宜蘭地區駐區督察，負責協助偵辦單位之勤務 督察；立有十一號漁船清艙過程中，其在船席旁見1部廂型 車倒車至走私香菸堆放處，由駕駛賓士車之2名海巡隊員（ 即丁○○、己○○）與在旁之岸巡一二大隊弟兄一同搬運走 私香菸至該部廂型車內，隨後其詢問搬運上車之走私香菸數 量，弟兄回報為18箱，之後有士兵向黃郁程大隊長回報清點 統計之走私香菸總數為281箱，嗣在岸巡一三大隊陳副大隊 長將走私香菸載回臺北查緝隊部後，其確定總數為281箱； 又其抵達現場時，剛開始搬運走私香菸，離開現場時，走私 香菸均已載走，但該部載運18箱走私香菸之箱型車，確定並 未返回現場等語，證人即岸巡一二大隊大隊長黃郁程於偵查 中結證：其接獲勤務指揮回報臺北查緝隊查獲立有十一號漁 船走私案件，便帶同二十餘名勤務前往支援，抵達現場時， 岸巡一三大隊已派兵上船搬菸，其等則俟岸巡一三大隊士兵 搬累時，輪流接手搬運，之後其接獲回報表示海巡隊欲將走 私香菸載走，便詢問負責主偵之臺北機動查緝隊現場指揮官 戊○○，經戊○○前往瞭解後表示，因查獲走私香菸數量過 多，恐車輛無法載運，海巡隊表示欲協助搬運送往化驗，其 才指示弟兄幫忙搬菸上車，並經弟兄回報搬運上車之總數為 18箱，之後清點由岸巡一二大隊、岸巡一三大隊載回之走私 香菸總數為281箱，但不包括被載走之18箱等語，證人即岸 巡一二大隊士兵李仲凱於偵審中結證：當日其擔任大溪第二 安檢所值班，負責接電話，搬運過程中因有長官來電詢問數 量，便下樓詢問負責清點之弟兄，最後勤務中心回報之數量 為299箱；又其曾聽弟兄表示現場有十幾箱走私香菸被載走 ，故加總後數量為299箱等語大致契合，復有卷附基隆關稅 局點收各機關部分移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據、臺 北機動查緝隊扣押物品目錄表及財政部基隆關稅局94年6月 23日機普緝字第0941015802號函存卷可稽，顯見本件查緝立 有十一號漁船走私香菸案件之主偵單位乃臺北查緝隊，現場 指揮官則為臺北查緝隊偵查員戊○○，而查獲之走私香菸總 數應為299箱，其中18箱已遭被告丙○○駕駛廂型車載離現 場，並未再載返置回原處，以致最後清點數量時，僅餘281 箱，殆無疑義。
㈣又證人戊○○於偵查中證稱：93年6月11日晚間其向分隊長 梁國廣報告18箱走私香菸遭丁○○載離之事，梁國廣指示其 進行瞭解，其便去電丁○○，丁○○表示會處理，數天後因 林俊熙局長提及此事，其回報丁○○已在處理，之後便未再 回報任何事等語，核與證人即臺北機動查緝隊分隊長梁國廣 於偵查中結證：黃郁程向其告知海巡隊以取樣名義利用廂型 車載走18箱走私香菸後，即指示戊○○處理，戊○○回報： 海巡隊會處理，之後其認戊○○會處理此事，便未再追問等 語之情節相合，可見被告丁○○夥同被告丙○○、己○○共 同搬運並由被告丙○○駕駛廂型車載離大溪漁港之該18箱走 私香菸，確未載回查獲現場，而未包括在立有十一號漁船所 查獲之走私香菸總數內。蓋苟如被告丁○○、丙○○所辯： 載離18箱走私香菸後，因丁○○與戊○○協調而由臺北機動 查緝隊取得主偵權後，丁○○便即去電通知丙○○將該18箱 走私香菸載回現場等語，被告丁○○理應於接獲戊○○來電 詢問所載離之該18箱走私香菸去向時，當可立即明確告知戊 ○○該18箱走私香菸於載離現場後，旋已再載回現場，而非 答稱：會處理等語。申言之，依被告丁○○向戊○○回答「 會處理」之語句意涵，顯徵其將進行該18箱載離現場之走私 香菸之後續處理事宜，而非其早已將該18箱走私香菸載回現 場，彰彰明甚。從而，觀諸事後被告丁○○針對戊○○詢問 該18箱走私香菸去向時所為之答覆用語，即足認定被告丙○ ○駕駛廂型車載離18箱走私香菸後，迄至戊○○再向被告丁 ○○詢問時，該18箱走私香菸仍在被告丁○○、丙○○及劉 偉德之實力支配下，並未載回歸還甚明。
㈤按私菸之鑑驗程序為每一品牌之香菸各取樣兩包，一包函送 檢察官核准選任之鑑定人或鑑定機關，另一包則於獲案24小 時內，連同獲案時蒐證照片（含漁船、車輛、密窩，證物堆 放情形，人犯與證物合照）刑事案件移送書影本函送本總局 ，有行政院海岸巡署海洋巡防總局92年9月24日洋局偵字第0 920027391號函存卷可稽（見原審卷㈡第60頁），是查獲走 私香菸採樣送驗僅須每一品牌兩包即可，被告等處理緝私業 務有年，就此當知之甚稔，竟搬走18大箱，每箱500包，數 量龐大，企圖分一杯羹，難謂無不法意圖，雖被告等以經主 偵單位戊○○同意置辯，惟戊○○為首次帶隊查緝私菸，根 本不清楚送驗程序，業據其供明於卷（見原審卷㈡第14頁、 本院前審審理筆錄），則被告顯係利用主偵單位不知查緝程 序而欲侵吞私菸甚明。再依證人即岸巡一二大隊士兵傅冠澄 於偵查中結證：93年6月11日凌晨6時許前往支援，陸續輪班 休息後，其依指示前往排菸，當時有2位長官（經依照片指
認為己○○及丁○○）在抽查獲之其中一包走私香菸，其與 學長趨前阻止，但該二名長官表示：若不抽，怎知是真菸或 假菸後，仍持續抽菸，不久有部廂型車抵達，駕駛人（經依 照片指認為丙○○）要求其等幫忙搬運走私香菸上車，其計 算搬運上車之走私香菸數量為18箱，最後將所有走私香菸搬 運上大卡車後，便回報有長官搬走18箱走私香菸等語，證人 李繼材於偵查中亦結證：93年6月11日9時許，在士兵搬運查 獲之走私香菸至丙○○駕駛之廂型車內時，其見地上排有一 批走私香菸，其中1條已遭拆開，丁○○、丙○○、己○○ 及3、4名士兵在軍用大卡車右後側抽菸，當時感覺奇怪，但 並未細問等語，益徵被告丁○○、丙○○及己○○，在搬運 該18箱走私香菸至被告丙○○駕駛之廂型車前，已有將查獲 之走私香菸置於己身實力支配下，且進而予以處分之事實甚 明。雖證人戊○○嗣後於原審結證稱：「（當天收到幾次回 報？）很多次，而且回報的數目不太相同。有289、291、 281 、299箱等數目。」、「（原先被載走的18箱是否包括 在回報的281箱之內？）我不確定。」、「（本案你們主偵 之後，送驗如何處理？）因為本案不清楚如何送驗，本來以 為丁○○會幫我送驗，後來他把菸送回來，我們就將全部私 菸送海關。」、「（你不確定，為何記載總數量為281箱？ ）因為丁○○說他有處理，有載回來，而且過程中有聽說丁 ○○有把私菸載回來，我聽現場士兵說的，但是誰說的我不 知道。」云云（見原法院卷㈡第12-14、19頁），又於本院 審理時結證稱：「（載走的18箱有無再載回來？）不能確定 ，我沒有親眼看到，我有聽到別人說有載回來，我自己沒有 看到」、「（丙○○載走的18箱香菸是何品牌？）我不知道 ，我也不知道他有載走18箱，是後來他們有說要載。」（見 本院96年7月11日審判筆錄第15-16頁），其所證並未親眼目 睹被告丙○○有將私菸載回是聽其他士兵講的云云，係聽聞 證據，不能為被告等有利之認定。另證人徐玉麟於原審證稱 ：「（93年6月11日早上有無看到車輛搬運私菸的情形？） 都有車輛在進出，包括漁民的車輛，因為現場沒有圍起封鎖 線。我看到車輛把菸載走，是一輛廂型車，進出現場約4、5 次，我覺得很奇怪。廂型車原本倒車進去停在香菸堆置的地 方，就是一輛卡車旁邊，然後一下子就開走，後來沒有多久 ，該輛廂型車又回來，不是停在原來的位置，是停在轉角處 ，我看到車門打開，有看到一些人在搬東西，但東西看不清 楚，祇看到黑黑的，因為距離很遠，所以看不清楚。該車來 回進出有3、4次，我的感覺是那輛車很奇怪，我看到搬東西 的情況有2次，第1次是搬東西上車，第2次車子回來，又搬
東西下車，搬完東西，車子又離開。整段期間該車進出3、4 次，共約二、三十分鐘。」云云（見原法院卷㈡第152頁） ，惟證人徐玉麟上開所為之證述，僅能證明其於93年6月11 日早上確實有看到車輛裝載及卸載貨物之情形，然該車輛及 所裝載及卸載之貨物是否為本案被告等所使用之車輛及所搬 運之貨物則有疑義，亦不能採為有利於被告之證據。 ㈥被告丁○○所舉證人蕭獻盛、何貞哲雖於本院前審到庭指證 丙○○廂型車有將該18箱私菸載回原處卸放云云，惟證人蕭 獻盛為釣客、何偵哲為漁販，與本件走私案並不干係，竟於 案發二年多歷多次偵審後，始出現作證，已有可疑。再經檢 察官交互詰問質之蕭獻盛，其竟供述看到從廂型車搬下與堆 放在漁市場一樣之香菸下來，竟不知搬物者是否為穿著制服 之公僕，有筆錄在卷可稽，其能窺知細微處，而不知顯眼之 處，有悖常理，且本院前審命二人繪製廂型車卸放私菸時之 相關位置，不惟二人所繪有所出入，且與被告等上開所繪製 之位置圖軒輊，是二人所供應與事實不合，而無可取，自無 從為有利被告之認定。
㈦至於證人甲○○、乙○○於本院審理時到庭結證，然證人甲 ○○於本院審理時結證稱其於93年6月間在海巡署台北機動 查緝隊工作內容係編審，北巡局的公務電話紀錄、程冠群要 況報告及海尋署查案績效紀錄表等公文均係由制作，然就電 話紀錄係由證人戊○○回報而再由其向上級報告、要況報告 ，因其不在現場，不瞭解，所以數據都是主偵外勤單位向其 回報，至於查案績效紀錄表只是給上級北巡局作績效紀錄等 語（見本院96年7月11日審理筆錄第16-17頁），證人甲○○ 顯係文書紀錄，就文書內容之真實性並無權為查核，自無礙 於被告等犯罪事實之認定。又證人乙○○僅係就其辦過私菸 採樣送驗之工作流程予以描述，自不得採為有利於被告等之 有利證據。至於被告丙○○、丁○○雖於本院審理時以證人 身分具結為被告等有利之證述，然其所供述顯係維護自己及 其餘共同被告之詞，憑信性低，不足採信，併此敘明。 ㈧綜上各情，被告丙○○廂型車載離自立有十一號漁船查獲之 走私香菸18箱之事實明確，且綜據上述各該證據，亦顯足證 明該18箱走私香菸事後並未載回現場。本件侵占事證明確， 被告等三人上開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信，被 告等三人犯行均堪以認定，應依法論科。
四、被告等行為後，貪污治罪條例第6條第1項第3款之規定並未 修正，惟法定刑有關併科罰金之規定，刑法第33條第5款於 94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正前原規定： 「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以
上，以百元計算之」，業將併科處罰金之最低額提高至新臺 幣1千以上，比較新舊法結果，依刑法第2條第1項前段，以 適用修正前刑法第33條第5款對於被告較為有利。又依貪污 治罪條例第17規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之 刑者，並宣告遞奪公權。」，僅褫奪公權期間適用刑法第37 條第2項之期間而已，而刑法第37條第2項之褫奪公權期間並 未變更，尚不生比較適用問題。本件被告丁○○於93年6 月 間，係擔任北區機動海巡隊三組副組長，負責外勤緝私業務 ；被告丙○○於93年6月間係擔任北區機動海巡隊三組隊員 ，負責外勤刑事偵查緝私業務；被告己○○於93年6月間， 則擔任行政院海岸巡防署海洋巡防總局澳底海巡隊三組隊員 ，負責外勤刑事偵查緝私業務等情，業據其三人供明在卷， 是被告等三人皆為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職 務權限之公務員。核被告丁○○、丙○○及己○○將職務上 持有之非公用私有財物即查獲之18箱走私香菸，變易持有而 侵占據為己有之所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第3 款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。又其等三人所犯 前開罪名，因具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。五、原審對被告等予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後 刑法條文經修正，倘無有利、不利情形，即非刑法第2條第1 項所指之法律有變更，無比較適用之問題，應依一般法律適 用原則，適用裁判時法。乃原判決理三、及附表就公務員之 定義、褫奪公權之範圍及共同正犯之規定，經比較新舊法結 果，逕予適用修正後法律，均有未洽。被告等上訴猶執陳詞 均否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告等3人皆擔任刑事偵 查追緝走私之業務，竟利用職務之便，侵占職務上所持有之 查獲走私香菸，及其等素行、智識程度、犯罪動機、目的、 手段、犯後否認之態度、所得利益與違反官箴造成政府威信 之影響程度等一切情狀，各量處有期徒刑5年，並依貪污治 罪條例第17條規定，均併宣告褫奪公權3年。又依卷附財政 部基隆關稅局94年6月23日機普緝字第0941015802號函示： 以其餘281箱扣案各種私菸完稅價格為基準，最低完稅價格 洋煙之數量為1箱500包，每包之完稅價格最低為15點6元等 語，可知被告等三人共同載離之18箱走私香菸之最低價格應 為14萬零4百元。又被告丁○○、丙○○及己○○共同侵占 職務上非公用私有財物即查獲之走私香菸18箱，乃其等3人 共同實施犯罪所得之物，且皆屬走私物品，依法不得發還所 有人，故應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，併 予諭知追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵價額或以財
產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日 刑事第8 庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 陳貽男 法 官 張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯月英
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條第1項第3款
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。