臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第297號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人等因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方
法院92年度金訴字第18號，中華民國93年5月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第19327號），
提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業，處有期徒刑貳年。附表所示之偽造匯創金融商品顧問有限公司對帳單上偽造之「匯創金融商品顧問有限公司圓戳章」印文、「Barry」簽名均沒收。
事 實
一、丙○○於民國86年間，任職於臺北市○○○路○段305號10樓 「福匯行」（按該行負責人為李國憲，李國憲前因違反期貨 交易法案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑8月， 經上訴最高法院後，最高法院駁回其上訴；又福匯行於90年 12月17日註銷登記，於同年12月28日變更公司營業名稱為富 來行，負責人變更為侯湘琳，侯湘琳因違反期貨交易法案件 ，另經臺灣板橋地方法院92年度金簡字第11號判決判處有期 徒刑8月，緩刑3年確定），擔任業務經理，明知未經財政部 證券暨期貨管理委員會許可，並發給許可證照，不得擅自經 營「外幣保證金交易」之經理、顧問等業務，竟與李國憲等 人基於共同之犯意聯絡，引介不特定客戶，與澳門匯創金融 商品顧問有限公司（WELL CREATE INVESTMENT LTD，下稱匯 創公司）簽訂外幣保證金交易契約，其等經營方式為：由客 戶填載匯創公司所提供之外幣保證金交易合約書、交易及保 證金規則、電話委託授權書、委任授權書及投資風險說明書 ，再指示客戶將最低保證金美金2萬元，匯入匯創公司於香 港匯豐銀行（HONGKONGAND SHANGHAI BANKING CORPORATION LIMITED,OCEAN BUILDING SINGAPORE）所開設之帳戶內（戶 名為SOCIEDADE DE CONSULTADORIA FINANCEIRA WELL CREAT E LIMITADA，即匯創公司；帳號為HＺ000000000號）。經確 認後，客戶可自行以電話號碼：000000000000號或傳真號碼 000000000000號，或委託福匯行之業務人員（即AE人員）通 知匯創公司，由匯創公司下單至國際金融市場，操作買賣指 定之外幣，外幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克
、瑞士法朗、加幣及現貨黃金（即倫敦金）等，此種交易不 須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅 結算買賣差價，如價差超過保證金之一定成數時，匯創公司 有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立 即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次 交易完成後，由匯創公司將交易明細表寄發予福匯行供備查 ，福匯行再交予客戶收執。每交易一口，匯創公司可向客戶 抽取手續費80美元，再朋分其中30%（即美金24元）予福匯 行作為佣金。其等由客戶出具委任授權書委託福匯行業務員 基於專業常識或客戶之口頭指示通知匯創公司，由匯創公司 下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，而經營外幣保 證金交易之經理事業；並提供各種外幣之即時匯價及諮詢、 分析行情等資訊供客戶參考，而經營外幣保證金交易之經理 、顧問事業。
二、丙○○於86年10月20日，在臺北市○○○路○段305號10樓「 福匯行」，向經人介紹至福匯行投資之甲○○，吹噓澳門匯 創公司所屬之「福而偉」集團 （WELL & WELL HOLDINGS LTD.），經營範圍橫跨金融、物業、房地產等業務，資本雄 厚，而其專業金融知識豐富，代為操作買賣外幣將可獲鉅利 ，甲○○頗為心動，因不熟悉外匯保證金交易之操作方式， 同意委任授權丙○○處埋投資國外買賣金融商品事宜，丙○ ○每下單交易一口，可得美金24元佣金（起訴書誤載為80元 ）之利潤。甲○○於同年10月24日，在前開福匯行，經由丙 ○○之指示，填載匯創公司所提供之外幣保證金交易合約書 、交易及保證金規則、委託授權書、電話委任授權書及投資 風險說明書等資料，再由丙○○寄至匯創公司；且於86年10 月27日匯款美金15萬元（甲○○指定之收款銀行為MARINE MIDLAND BANK NEW YORK）至前開匯創公司於香港匯豐銀行 所開設之帳戶內為開戶交易，完成與該公司之簽約事宜。丙 ○○嗣依約為甲○○處理外幣保證金買賣事務，竟意圖為自 己不法利益及損害甲○○本人利益，並基於概括犯意，擬借 由提高交易口數而賺取大量佣金，而違背其基於專業金融知 識代為操作買賣外幣之任務，任意代甲○○通知匯創公司下 單至國際金融市場大量操作買賣外幣，由於操作不當，致使 買賣交易虧損連連，損失慘重。復為避免遭甲○○發現上情 而中止投資，竟基於行使偽造文書之概括犯意，於不詳時地 將真正買賣日結單（下稱「真對帳單」）上之印文、署押（ 匯創公司圓戳章及英文簽名「Barry」）影印後剪下，黏貼 後再影印之方式偽造對帳單（下稱「假對帳單」），再將此 偽造對帳單交予甲○○，致使甲○○誤認丙○○操作獲利豐
厚，以為其上開投資款項盈餘已達美金53萬餘元，繼續委託 丙○○操作，未及時取回餘款，並於86年11月24日及87年2 月23日，再分別匯入美金10萬元及美金15萬元至前開匯創公 司之帳戶內，投注更多資金於其上，丙○○則繼續違背任務 而任意大量操作買賣外幣以賺取高額佣金，足生損害於甲○ ○及匯創公司。嗣於87年5月10日（起訴書誤載為5月5日） ，經甲○○以電話向福匯行查詢，得知其投資款項僅剩餘美 金4萬多元，察覺有異，即於翌日（5月11日）前往福匯行三 重分處找丙○○理論，丙○○始坦承上情，為得甲○○諒解 ，遂簽署借據、交付真對帳單予甲○○，且提供其妻劉美華 所有位於臺北縣五股鄉○○路○段149巷21之5號2樓土地、房 屋設定抵押權，簽發發票人為丙○○及劉美華、面額各新臺 幣200萬元之本票四張，發票人為丙○○、面額各為200萬元 、27萬元之本票2張（此部分起訴書漏未記載）以為擔保， 並保證半年內可賺回，另允諾匯入美金5萬元予甲○○上開 帳戶。惟丙○○僅於87年5月18日匯入美金1萬4942元，甲○ ○因此不再相信丙○○，嗣於同年6月底結清帳戶。三、案經被害人甲○○提出告訴暨內政部警政署刑事警察局移送 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丙○○未於本院到庭，據其前所述，矢口否認 有何上揭犯行，辯稱：其非福匯行之經理，只是客戶，86年 間沒有固定工作，因虛榮心作祟，希望有名片可以給父親交 代，遂以該公司經理名義印製名片；86年10月初，其在福匯 行看金融資訊時，告訴人甲○○主動過來詢問獲利情形，因 此認識告訴人，而與告訴人經常聊股市及外匯保證金交易等 話題，告訴人覺得其想法不錯，才找其合夥，約定由告訴人 負責出資，其則負責操作，結算時不論賺賠，告訴人可得 2/3 ，其則分得1/3，交易手續費每口美金80元是匯創公司 取得，其並未取得佣金；其並未偽刻匯創公司之印章，亦未 偽造交易對帳單，對帳單是由匯創公司直接寄給告訴人，至 於告訴人如何取得並不清楚。由於美金大跌，以致操作虧損 ，有跟告訴人說明，並且希望告訴人繼續出資，以便其操作 賺回來，並且表示如果賠錢的話，虧損部分由其負責，告訴 人於是再投資美金10萬元、15萬元，但還是虧損，操作到87 年5月間只剩美金4萬元。告訴人為了對先生有所交待，要求 其照著借據內容填寫，因為第一筆15萬元美金均虧損，其必 須賠5萬元美金，但其沒有那麼多錢，希望告訴人再投資， 但告訴人不同意，因此其提供土地、房屋設定抵押，並簽發 本票。操作到87年7月間，有賺回一部分，後來告訴人結清
帳戶，領回美金10萬餘元云云。
二、經查：
（一）上揭事實，業據告訴人指稱：其於86年10月20日，透過友 人之介紹，認為操作外匯有投資利益，前往臺北市○○○ 路○段20號10樓「福匯行」總行，經引薦與該公司業務經 理即被告認識，被告遞出上面印有頭銜為業務經理之名片 ，然後介紹說該公司所屬之福而偉集團，旗下經營銀行、 物業、裝潢、建築等事業，資本雄厚，並出示對帳單，顯 示幫他人操作外匯之成績良好，接著遊說委託授權被告操 作，將會賺很多錢，其遂便留下電話號碼給被告。嗣被告 打電話繼續慫恿，其因此深信不疑，同意委託被告代為操 作，雙方於同年10月24日，在上開福匯行簽訂合約書及委 任授權權書。後來依照被告之指示，先後於86年10月24日 、11月21日、87年2月23日，分別匯款美金15萬元、10萬 元、15萬元至被告指定之銀行。因為對於外幣保證金交易 一竅不通，所以完全授權被告操作，被告自86年10月29日 起陸續交付其對帳單，對帳單交付方式有直接給、郵寄或 傳真，使其誤信被告操作結果是賺錢的。福匯行後來成立 三重分處，被告擔任處長，其於87年5月10日打電話給被 告欲詢問操作情形，因被告不在，因此向櫃臺查詢，始獲 知帳戶款項僅有美金4萬餘元，與被告所交付對帳單顯示 之美金53萬多元，差距極大。於察覺有異後，翌日（5 月 11日）前往福匯行三重分處找被告理論，被告在會議室內 下跪求饒，表示因貪心為多賺取佣金，以致操作失敗，保 證在半年內可以賺回，並交付真的對帳單，其上記載帳戶 餘額僅剩美金4萬餘元。其不放心，要求被告簽立切結書 及借據，嗣恐保障不夠，要求被告提供擔保，被告於是以 妻之土地、房屋設定抵押權，並簽發面額共新臺幣800萬 元之本票。被告又表示會匯款給其美金5萬元，要求其不 要結清帳戶，但被告僅匯款美金1萬多元，其不再相信被 告，嗣於87年6月底結清帳戶，提領出美金10萬餘元。總 計被告操作共進出3580口，可得新臺幣550萬元之佣金等 語。而被告亦供認與告訴人先前並不認識，告訴人前往福 匯行始與被告認識，被告曾交付印有福匯行業務經理之名 片給告訴人。又告訴人與匯創公司簽署合約書，授權匯創 公司於國際市場進行投資買賣，嗣於87年6、7月間結清帳 戶，並領回美金約10萬元。被告於87年5月間，曾簽署切 結書給告訴人等情，復有被告名片正反面、合約書、切結 書、福而偉銀行有限公司函件在卷可參（見第1025號偵查 卷第24頁、第63至66頁、第19327號偵查卷第92至93頁）
。
（二）原審依被告之聲請函請行政院大陸委員會（下稱陸委會） 澳門事務處，向澳門特別行政區檢察長辦公室查詢本案相 關事項，經函復稱：「１甲○○有與澳門匯創金融商品顧 問有限公司簽約，本院已獲得有關合同之副本。２甲○○ 之對帳單是由中介公司福匯行轉交其本人。３澳門匯創公 司商品顧問有限公司之負責人關建宏說甲○○應該是由臺 灣福匯行介紹的，因為97年澳門的匯創公司只與臺灣的福 匯行有合作關係，而富來行只是在2001年才與澳門的匯創 公司建立合作關係。另外，該負責人說，根據有關合約， 匯創公司應因客戶甲○○而給付福匯行佣金，有關金額為 收取該客戶手續費的30%……」，有陸委會澳門事務處93 年1 月19日澳處綜字第0930000129號函及所附函文（見原 審卷㈡第147至148頁）、合約書（告訴人與匯創公司簽約 ）、委任授權書、投資買賣風險說明書、電話委託授權書 影本、合約書影本（福匯行、富來行分別與匯創公司簽約 ）、對帳單影本在卷可憑（均見外放證物袋）。其中委任 授權書中第3點明訂：「甲方（指告訴人）已明瞭買賣金 融商品之風險及自己之財務狀況，決定委任授權乙方（指 被告），基於專業知識或因甲方之口頭指示，全權操作A/ C16165號帳戶，以限定價格或市場價格或代為通知匯創公 司在國外地區買賣金融商品，並代為收發及保管有關交易 書據。所有買賣均視同甲方親自通知及操作，其盈虧亦由 甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向甲方請求任何報酬 」，可見告訴人與被告成立委任契約，授權被告代為操作 外幣保證金交易。被告雖辯稱係合夥關係，僅有口頭約定 云云，然告訴人與被告素不相識，先前並無任何往來，二 人合作初始即成立合夥契約，已有違常情，且事涉雙方權 益至鉅，被告與告訴人對此攸關權益事項何竟未簽立任何 書面契約，亦有違情理，被告所辯自難遽採。
（三）被告雖又辯稱：其非福匯行之員工，僅係客戶，因虛榮心 作祟，而印製該公司業務經理名銜之名片云云。然： １被告係福匯行之業務經理，業據告訴人指訴綦詳，並有丙 ○○之名片在卷可憑（見第1025號偵查卷第24頁）。又警 員於91年4月11日上午，前往富來行（福匯行為其前身） 執行搜索，扣得操作保證金交易之相關物品，其中「AE對 照表」內確有被告之姓名有搜索扣押筆錄及福匯行營業員 號碼對照明單（見警卷第147、145頁），益徵被告確係福 匯行之員工。
２被告雖另辯稱：其與告訴人合夥投資之客戶代號（AECODE
）是CH003，而上開AE對照表上之代號卻為ZCH003，二者 有所不同，可見其上所載丙○○並非被告云云。然觀諸AE 對照表上之代號為「CH」，其後數字由少至多，其中僅丙 ○○及謝炎璋之代號，在CH之前多加「Z」，惟數字並未 重覆或變更，可見上開代號加計「Z」另有涵意（真意為 何不得而知），而非「CH」與「ZCH」二者係完全不同意 義之代號。
３又澳門匯創公司於86年間，在臺灣僅與福匯行建立合作關 係，已如前述，並有匯創公司與福匯行簽訂之合約書影本 附卷可參（見第19327號偵查卷第217至220頁），被告倘 非福匯行員工，如何引介告訴人與匯創公司簽約？況福匯 行之收入來源，係客戶支付予匯創公司手續費之30%，以 作為引介之報酬，亦有上開合約書第5條可稽，福匯行理 應積極引介客戶與匯創公司簽約，豈會容許客戶或非員工 之人，在福匯行內與匯創公司直接連絡、簽約？且被告於 87 年5月44日書立之借據（見第1025號偵查卷第36頁）， 在立據人欄上書寫「福匯行三重分處丙○○」等字樣，倘 被告並非福匯行員工，何以會如此書寫？均有違情理。至 被告所辯：使用名片有經前負責人乙○○之同意云云，惟 乙○○業已死亡，無從對證；又被告另辯：證人侯湘琳證 述：沒有看過被告，不清楚被告是否福匯行員工；同案被 告賴碧珠亦不知被告是否福匯行業務經理，且表示不認識 被告；同案被告周雨眉亦稱：其任職只有2、3個月，沒有 看過被告，可見被告確非福匯行員工云云，亦無非事後迴 護之詞，不足為被告非福匯行員工之有利證明。 ４另被告雖聲請原審向勞工保險局、中央健康保險局臺北分 局查詢，均無福匯行之投保單位，有勞工保險局92年8月 18日保承資字第09210302650號書函（見原審卷㈠第165至 166頁）及中央健康保險局臺北分局92年8月20日健保北承 三字第0920037609號函附卷可參（見原審卷㈠第218至219 頁）。惟事業單位未對員工辦理勞健保，時有所聞，此由 被告於85年間曾任職於福得營造有限公司，有財政部臺灣 省北區國稅局新莊稽徵所91年12月23日北區國稅新莊二字 第0910011078號函所附扣繳憑單在卷可稽（見第19327號 偵查卷第165至167頁），卻無該公司作為投保單位之紀錄 ，亦可印證，被告此部分辯解自難採信。
（四）關於被告交付假對帳單一情：
１告訴人向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，並提 出對帳單以供查證，並指稱當中17張（其中1張重覆，1張 模糊不清），是被告平日操作後所交付之「假對帳單」，
另有116張，係被告於87年5月11日向其跪地求饒後所交付 之「真對帳單」等語。原審向澳門匯創公司函查相關問題 ，該公司並檢附告訴人之對帳單，經與告訴人提出之上開 「真對帳單」相核對，二者印文相同、內容亦相符（匯創 公司提出之對帳單自86年10月27日（原審誤繕為87年10月 27日）起至87年7月17日止，共計145張；告訴人提供之「 真對帳單」自86年10月27日（原審誤繕為87年10月27日） 起至87年5月15日止，共計122張，與匯創公司提供者相較 ，僅缺少86年10月27日、（原審漏未記載86年10月27日） 、87年2月24日、25日、26日、27日、5月6日、5月7日及5 月15日以後之對帳單，其餘均相同）。至告訴人提出之「 假對帳單」與匯創公司提供者相較，內容完全不合，可見 告訴人提出之「真對帳單」確屬真正，另提出之「假對帳 單」確係虛假。又匯創公司對帳單係由匯創公司寄送給福 匯行，再由福匯行轉交給客戶，此有上開匯創公司函件可 查，參諸告訴人全權委託被告操作外幣保證金交易，被告 豈會沒有接觸對帳單？告訴人又如何取得與原本不相同之 「假對帳單」？因此，告訴人指訴被告平日操作後交予「 假對帳單」應付，迨告訴人發現後始交付「真對帳單」之 情，堪以採信，是「假對帳單」係被告所偽造，亦堪認定 。
２至於「假對帳單」上之匯創公司圓戳章印文如何產生？檢 察官雖以「假對帳單」之印文沒有簽名，與「真對帳單」 之印文顯不相符，認為被告於不詳時地偽刻匯創公司之印 章後，蓋在匯創公司出具之對帳單上之方式偽造。惟扣案 之「假對帳單」15張（即扣除重複及模糊不清各1張）， 其上有匯創公司圓戳章15枚及英文簽名「Barry」4枚，而 「真對帳單」116張中，其上除均有匯創公司圖戳章外， 亦有多達55張無英文簽名，可見二者均有缺少英文簽名之 情形，故尚難以此作為判斷之依據。復細觀二者之印章、 簽名，難以判斷其間之差異。再衡諸人之字跡固有一定模 式，然在不同時間書寫相同之字，其大小、型式、範圍、 筆觸不可能一模一樣，然比對「86年10月28日假對帳單」 之英文簽名，竟與「86年11月7日假對帳單」、「86年11 月4日真對帳單」之英文簽名相同；「86年11月13日假對 帳單」之英文簽名，與「86年11月12日真對帳單」之英文 簽名相同；又「86年12月23日假對帳單」之英文簽名，與 「86年12月9日假對帳單」之英文簽名相同。其中雖有同 一筆跡者，假對帳單日期早於真對帳單日期者，惟以告訴 人指稱被告並非每日按時交付對帳單，是被告以數日前之
對帳單偽造，或數日後交付，均可發生上述情事。據此可 知，被告係將「真對帳單」上之真正印文（匯創公司圓戳 章及英文姓名「Barry」）影印後剪下，黏貼後再影印之 方式偽造「假對帳單」。
（五）被告於87年5月11日簽立借據給告訴人，其上記載：「茲 因甲○○小姐於匯創開立之帳號16165，於86年10月底起 共陸續入金40萬美金，由本人丙○○操作外匯投資，其間 本人擅自操作，無向甲○○小姐告知實情，在林小姐不知 情狀況下，竟虧損達35萬3932元美金，本人願擔負林小姐 之損失，亦即本人積欠林小姐上述款項，承諾即日起半年 內還清，否則願負法律上民事、刑事責任。立據人：福匯 行三重分處丙○○」（見警卷第42頁），並簽發發票人為 丙○○及劉美華、面額各新臺幣200萬元之本票4張，發票 人為丙○○、面額各為200萬元、27萬元之本票2張，有本 票6紙在卷可參（見警卷第44、45頁）；且提供其妻劉美 華所有位於臺北縣五股鄉○○路○段149巷21之5號2樓土地 、房屋設定抵押權等情，有領款收據（見警卷第43頁）、 他項權利證明書（見警卷第46、47頁）、抵押權設定契約 書（見警卷第48、49頁）附卷可稽。被告雖辯稱因告訴人 怕先生查帳，乃應告訴人之要求方如此為之云云。惟被告 學歷係陸軍官校畢業，退役後先後任職於保險公司、管理 顧問公司，並從事股票、外幣保證金交易多年，對於簽發 借據、本票及設定抵押權之相關法律責任，應有所瞭解， 豈會輕易簽署前開借據、領款收據及本票給告訴人，甚至 將其妻所有之土地、房屋予告訴人設定抵押？所辯實有違 常情。
（六）再告訴人委託授權被告全權操作外幣保證金交易，已如前 述，並有告訴人及被告簽立之委任授權書在卷可稽。外幣 保證金交易操作結果有盈有虧，至為正常，固難以被告操 作失利遽而認定被告有違背任務之行為，然而被告偽造對 帳單，業已違反雙方簽訂之上開條款第4點：「甲方（指 告訴人）向乙方（指被告）查詢買賣事務進行之狀況及索 閱交易書據時，乙方應立即報告及交閱之」之規定，使告 訴人誤認獲利豐厚，被告非但未告以真相，反而聳恿告訴 人投注更多資金於其上，足見被告為賺取高額佣金，任意 大量操作外幣保證金交易，置告訴人利益於不顧，足生損 害於告訴人。
（七）綜上所述，被告丙○○係福匯行之業務經理，受告訴人甲 ○○委託授權操作外幣保證金交易，擬借由提高交易口數 而賺取大量佣金，而違背其基於專業金融知識代為操作買
賣外幣之任務，任意代告訴人通知匯創公司下單至國際金 融市場大量操作買賣外幣，以致造成虧損，損失慘重，復 為避免遭告訴人發現上情而中止投資，竟偽造對帳單後交 予告訴人之情至為明確，堪以認定。
三、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標 準條例均經修正，自95年7月1日生效施行，有關本件情形 ：
１刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定均予刪除，連續 犯及牽連犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數 罪併罰之結果較論以連續犯、牽連犯等裁判上一罪之情形 為重。經比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於 被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依連續犯、牽連犯之 規定論處。
２刑法第342條法定刑中關於罰金之規定，依刑法施行法第1 條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94年1月7日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提 高為3倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準 條例第1條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計算並 分別提高為30倍、3倍，是就罰金刑之最高數額而論，修 正前後並無不同。惟依修正前刑法第33條第5款規定罰金 之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提高標準條例第1條就 罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10 元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最 低額為新臺幣1千元以上相較，以修正前規定之最低額度 較低。故整體以言，以修正前之規定有利於被告。 ３至刑法第28條亦經修正，以被告等基於共同犯罪聯絡及行 為分擔已著手實行犯罪而言，適用修正前後之規定並無不 同，並無比較新舊法之問題（最高法院95年度台上字第55 89、5669號判決參照）。
（二）期貨交易法部分：
１按期貨交易法第3條第1項第4款所規定「槓桿保證金交易 」係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或 取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內， 依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約，為期貨交 易之一種。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶 與其簽約並繳付外幣保證金後得隨時應客戶之要求，於保
證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市 場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須 實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅 結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外幣保證金契 約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契 約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契 約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶 外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約 雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並 不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動決定 其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未 來時間履行契約之性質。此種契約以其具：⑴以保證金交 易，⑵未來期間履約特性，⑶每日結算之期貨交易特有之 結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契 約之槓桿保證金契約要件，由此可知「外幣保證金交易」 屬期貨交易法第3條第1項第4款槓桿保證金交易之一種。 依期貨交易法第3條第2項規定「非在期貨交易所進行之期 貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經 財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公 告，不適用本法之規定」。因此，中央銀行於86年5月24 日以（86）台央外柒字第0401216號公告，自期貨交易法 施行日（86年6月1日）起，中央銀行指定辨理外匯業務之 銀行及外匯經紀商，經該行同意在其營業處所經營之外幣 與外幣間及新台幣與外幣間之各種期貨交易，不適用期貨 交易法之規定。另財政部於86年6月1日以（86）台財證（ 五）第03240號函公告，財政部核定在金融機構營業處所 經營之期貨交易，不適用期貨交易法之規定。因此，除經 中央銀行及財政部公告，相定辦理外匯業務之銀行、外匯 經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨 交易法外，任何經營外幣保證金交易業務者，均應受期貨 交易法之相關規範。財政部證券暨期貨管理委員會89年8 月16日（89）臺財證七第67751號函亦同此見解。 ２「外幣保證金交易」契約之真正當事人為指示買賣外幣之 客戶及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀 商。然而經紀商須開發客源，故須委任第三人為其仲介潛 在之客戶與其簽約，因此有所謂之「外幣保証金交易」之 仲介業務，從事該等仲介業務之人，乃係受經紀商之委任 ，為經紀商之利益，介紹客戶與經紀商簽約，從事「外幣 保證金交易」。而客戶一旦簽約從事外幣之買賣後，需要 有人提供相關訊息，做為買賣外幣之參考，此即屬「外幣
保證金交易」之顧問業務。又在客戶無法從「外幣保證金 交易」中獲利時，會產生專業經理人代其買賣外幣而取利 之需要，因此又產生了「外幣保證金交易」之經理業務。 該等從事經理業務之人，乃係受客戶之委任，為客戶之利 益，代客戶買賣外幣。
３經營期貨經理事業須經主管機關許可並發給許可證照，同 法第82條第1項亦有明定。因此，公司、行號及個人必須 經主管機關許可並發給許可證照，始得接受委託書並收取 佣金或手續費代他人操作與外匯指定銀行進行外幣保證金 交易；未向主管機關申請許可並發給許可證照，而擅自以 接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外 匯指定銀行進行外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營 期貨經理事業，違反同法第82條第1項之規定，應依同法 第112條第5款加以處罰。又招攬客戶至海外開立美金帳戶 ，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客 戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，未經許可擅 自經營期貨顧問事業，亦違反同法第82條第1項之規定， 應依同法第112條第5款處罰。
４又期貨交易法第112條第5款所處罰之對象為未經許可，擅 自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其 他期貨服務事業者，其立法理由為：「經營期貨信託事業 、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，依 第82條第1項規定須經主管機關之許可並發給許可證照， 始得營業，以落實對各該事業之管理，故第5款規定，未 經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰」，亦即前 開第112條第5款處罰規定實乃違反第82條第1項之刑罰規 定，從而解釋第112條第5款時，自應參酌第82條第1項之 規定，方屬完備。第82條第1項既規定經營期貨信託事業 、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須 經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，其反面解 釋，即指「未經主管機關許可經營期貨信託、經理、顧問 事業或其他期貨服務事業者，不得營業」，一旦違反此規 定而營業，即應依第112條第5款之規定論處，是舉凡未經 主管機關發給許可執照者，均為其所規範之對象，不論是 公司、行號或個人均屬之（參見最高法院92年度台上字第 1276號判決）。據此，不論是公司、行號之負責人、主管 或其他個人，如未經主管機關許可，而為前揭期貨事業之 「營業」者，即該當前揭第112條第5款之構成要件，並不 以具有事業之經管、營運之決策權力者為限。
（三）被告係福匯行之業務經理，其經營內容係受匯創公司之委
託，在臺仲介客戶簽約從事外幣保證金交易，於客戶簽約 後該公司依客戶指示買賣外幣，但如客戶無管道獲得國際 外匯市場外幣漲跌訊息，由仲介者提供此相關訊息或為諮 詢，而為此類顧問業務，再如客戶專業知識不足時、或無 暇時由專業經理人代客操作外幣之買賣，而為客戶經理該 外幣買賣業務。核其所為，係犯期貨交易法第112條第5款 之未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業之罪。另期貨 經理事業及期貨顧問事業，屬於違反期貨交易法第112條 第5款規定之不同態樣，被告同時有違反上開二種態樣之 行為，應同時論處，起訴書請求論以犯罪情節較重之未經 許可，擅自經營期貨經理事業云云，尚有誤會。又期貨交 易法第112條第5款係以未經許可，擅自經營期貨信託事業 、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業者為其 構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之 業務行為為必要，先後執行業務行為僅成立單純一罪，自 不論以連續犯。
（四）按「盜用印文罪係指無使用權而就他人原有之印文加以盜 用而言，與製造另一印文加以使用之偽造行為有別。而偽 造印文，其方法並無限制，亦不以所偽造之印文與原印文 有所差異為必要。如就他人之印文以照相、影印，或描摹 套繪之方法，複製另一與原印文完全相同之印文使用，既 非就原來之印文加以使用，而係製造另一印文，自屬偽造 印文，而非盜用」（最高法院89年度台上字第1402號判決 參照）。被告將「真對帳單」上之真正印文（匯創公司圓 戳章及英文姓名「Barry」）影印後剪下，黏貼在虛假內 容之文件上後再予影印之方式偽造「假對帳單」，完成後 再交付告訴人以行使之，核係犯刑法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪。至其偽造印文、署押係偽造文書之部 分行為，不另論罪；另偽造私文書之低度行為則為行使偽 造私文書之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告先後多 次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，均係犯構成要件相 同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以 一罪，並加重其刑。
（五）按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提， 所謂他人之者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。 至於受任人在他人處是否有職位名稱或有無領取酬勞，則 非犯罪成立之要件（最高法院90年度台上字第3977號判決 參照）。被告受告訴人委託授權操作外幣保證金交易，擬 借由提高交易口數而賺取大量佣金，而違背其基於專業金 融知識代為操作買賣外幣之任務，任意代告訴人通知匯創
公司下單至國際金融市場大量操作買賣外幣，以致造成虧 損，損失慘重，復為避免遭告訴人發現上情而中止投資， 竟偽造買賣日結單後交予告訴人，致告訴人誤信獲利豐厚 ，繼續投入資金供被告操作。核其所為，係犯刑法第342 條第1項之背信罪。其先後多次犯行，時間緊接，均係犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依 連續犯論以一罪，並加重其刑。
（六）被告所犯前揭未經許可擅自經營期貨經理、顧問事業罪， 與連續行使偽造私文書罪、背信罪間，有方法、結果之牽 連關係，為牽連犯，應從一重之違反期貨交易法第112條 第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業期貨經理、顧問 事業之罪。又其與福匯行負責人李國憲及該行人員間，就 期貨交易法罪行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）連續犯以出於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪 名為成立要件。原判決於理由說明被告先後多次行使偽造私 文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意反覆為之，應論以連續犯。惟事實欄就此部分連續犯行 之事實，並未明白認定，詳細記載。又關於背信部分，被告
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