臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第271號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲 ○
共 同
選任辯護人 侯傑中律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方
法院88年度訴字第203號，中華民國92年9月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署83年度偵字第1666、1727、18
68、1916、2507號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○部分及乙○○違反水土保持法暨其定執行刑部分，均撤銷。
乙○○、甲○共同違反水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，於山坡地堆積土石，致生水土流失，乙○○處有期徒刑捌月；甲○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○為昇財工程有限公司（以下簡稱昇財公司）實際負責 人，甲○為乙○○之胞兄、綽號「阿泉」，任職於昇財公司 ，昇財公司於民國（下同）86年12月4日與行政院國軍退除 役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處（嗣 於87年7月1日改成立榮民工程股份有限公司、下稱榮工處） 簽訂臺灣西部走廊東西向快速公路建設計畫萬里瑞濱線第5 及6標合併土石方工程契約（下稱萬瑞線5、6標工程），依 工程契約，昇財公司之工程範圍為路土、結構基礎、排水工 程、橋工結構基礎等之土石方挖、填及運棄，乙○○負責綜 理本契約工地之全部事務，並指派甲○擔任該工地之監工， 負責指揮卡車司機運送棄土等工作，乙○○、甲○均知開挖 工區○○○○道時，應做好水土保持措施，詎87年3月起至 同年7月止，乙○○明知基隆市七堵區○○○段東勢小段所 有土地均屬國有山坡地，雖獲得前揭地段第301地號租用人 即有權使用人劉萬紫之同意，而為水土保持義務人，然竟未 先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟與知情而有犯 意聯絡之甲○2人，共同指揮不知情之卡車司機李宜森、賴 奕賡、李蔡明、楊慶韋、陳清標、李克懋、葉連生等人，將 萬瑞線5、6標工程開挖施工便道時所挖開山壁之土石，堆積 傾倒於該地號之施工便道之山窪，並推平形成平台，其堆積
土石位置如附件二測量圖編號A所示之平台部分，面積4千 465平方公尺（即如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之其中301 地號部分，不包括129之1地號及往東南延伸之295、300、 132之2、132之4、132之5等國有或私有山坡地及未登錄國有 地之小路部分），因而致生水土流失。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、證據能力之認定：
一、本件下列之證人即司機賴奕賡、李蔡明、楊慶韋、陳清標、 李克懋、葉連生、李宜森、堆土機駕駛許禎鋒、顧建國先後 於調查局及偵查中之證言，以及台灣省基隆市政府工地放租 造林契約書、劉萬紫出具之同意書及土地使用權同意書等文 書，依刑事訴訟法第159條第1項規定，雖均屬被告以外之人 在審判外之言詞或書面陳述，惟該等陳述業經當事人於準備 程序同意作證據，或知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等 書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，自均有證據能力。
二、卷附基隆市七堵區○○○段東勢小段第301地號土地登記謄 本及檢察官囑託基隆市安樂地政事務所測量繪製之複丈成果 圖如附件二，雖亦均屬被告以外之人在審判外之陳述。然該 等文書，乃係公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，且查 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，亦得作 為證據，合先敘明。
乙、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○，固承認僱用司機將萬瑞線 5、6標工程開挖施工便道時，挖開山壁之土石，推平傾倒於 施工便道之山漥，形成平台（位置如附件一複丈成果圖標示 Ｄ所示之其中301地號部分），但均矢口否認有何違反水土 保持法之犯行，被告乙○○辯稱：我係將開挖區外山地的土 倒在區○○道上，即將高地的土倒在低地，如此才能入區內 工作，並非把區內之土倒在便道上，而國有地係劉萬紫向國 有財產局承租，我有取得劉萬紫之同意，檢察官未到現場勘 察前，均有做水土保持云云。被告甲○辯稱：我非監工，僅 是員工，負責打雜、洗馬路、買便當，依乙○○指示通知卡 車司機來工地工作云云。
二、惟查：
㈠、證人即司機賴奕賡證述：乙○○兄、綽號「阿泉」者（即甲 ○），打電話要其至5標工區載運廢土，於87年3、4月間， 係將廢土回填施工便道，6月時則是將廢土倒在施工便道附 近山壁缺口後之山谷等語（見偵1916卷第75頁反面、第176 頁反面、第189頁反面）。證人即司機李蔡明證述：87年4、 5月間，工地現場負責人即乙○○胞兄、綽號「阿泉」者， 打電話僱用其至5標工區載運廢土，受「阿泉」指示倒在施 工便道附近山窪中等語（見偵1916卷第80頁反面、第81頁、 第173頁反面、第189頁反面）。證人即司機楊慶韋證述：87 年4月間跟隨同行帶領，進入乙○○5標工地，在5標工區內 載土，並直接傾倒於工區內，即受乙○○指示將廢土傾倒於 廢土平台等語（見偵1916卷第87頁反面、第178頁反面、第 189 頁反面）。證人即司機陳清標證述：87年3、4月間乙○ ○要其至5標工區內載運廢土，並未將廢土載離工區，僅將 之回填施工便道及橋樑，並倒在施工便道旁之山谷及附近山 壁缺口後之山谷等語（見偵1916卷第101頁反面、第102頁、 第120頁）。證人即司機李克懋證述：87年3月間乙○○電邀 其至5標工區內載運廢土，3、4月間係將廢土回填施工便道 ，4月開始將廢土倒在施工便道旁一處山漥之中，5、6月間 該處山漥被傾倒之廢土填平後，即將廢土倒在山漥後方山壁 缺口後之山谷，傾倒地點係乙○○指定等語（見偵1916卷第 105頁反面、第106頁、第121頁）。證人即司機葉連生證述 ：87年3月底，乙○○之兄、綽號「阿泉」者，透過陳清標 要其至5標工區內載運廢土，「阿泉」要其將廢土傾倒於施 工便道上，及便道旁之山漥內，逐漸形成一個平台等語（見 偵1916卷第112頁反面、第113頁、第122頁）。證人即司機 李宜森證述：87年3月間乙○○以電話僱用其至5標工區內載 運廢土，傾倒廢土之地點均遵照乙○○指示，乙○○不在時 ，也會交代其兄、綽號「阿泉」者轉告傾倒地點，87年3 月 間係將廢土回填施工便道，4月間則利用填築施工便道之機 會，將廢土傾倒在施工便道旁左側山凹之中，至5月間左側 山凹被傾倒之廢土填平之後，即開始將廢土倒在山凹後方山 壁缺口後面的山谷等語（見偵1916卷第140頁反面、第141頁 、第160頁反面）。證人即推土機駕駛許禎鋒證述：86年底 乙○○向其表示，5標工程其已標到，要求其幫忙開挖5標土 石，其並於87年初將大型推土機駛進5標工區，直至87年3月 底才正式開挖，工作內容主要為修築便道及邊坡之開挖，修 築便道最初在工區內，未久，發現中段坡度太陡，經住都局 核准在區外另修築一條施工便道，這些作業均由其負責，其 駕駛推土機將岩石勾鬆碾碎後，由吳輝銅負責修邊坡，並將
開挖土石以挖土機裝上砂石車運棄，5標區○○○○道旁之 山壁原是完整的，山壁前有一山窪，本人施作工區○○○○ 道時開挖的棄土，由「阿泉」陸續調度砂石車將棄土傾倒於 山窪中堆積成平台，其並依「阿泉」指示，將該山壁挖出一 個隘口，開挖之棄土直接傾倒於平台上等語（見偵1916卷第 211頁反面至214頁、第226頁反面至227頁反面）。證人即推 土機駕駛顧建國證述：86年12月中旬乙○○僱用其幫忙推土 作業，於86年12月底將推土機駛進5標工區，至87年3月底起 才開始作業，其工作主要係負責修築便道，及將司機傾倒之 棄土推土整平，山壁前後之2個平台均是傾倒廢土後，由其 推平而成，另施工便道上墊高的棄土亦由其整平，山壁後原 貌係有一條小農路，農路旁有條小溪及山谷，並未有大的平 台（見偵1916卷第238頁反面至239頁反面、第248頁反面、 原審卷㈤第8頁）。綜上證人所述，並依檢察官及原審法官 分別履勘現場結果，囑託基隆市安樂地政事務所繪製複丈成 果圖（檢方囑託繪製之複丈成果圖如附件二，原審囑託繪製 之複丈成果圖如附件一），可知該平台主要係坐落於基隆市 ○○○段東勢小段第301地號土地上。足見被告等自87年3月 起至同年6月間，均有指示司機將施作便道時所開挖山壁而 產生之土石，堆置於附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之301 地 號部分（即如附件二測量圖所示A平台部分），而不包括129 之1地號及往東南延伸之295、300、132之2、132之4、132之 5等國有或私有山坡地及未登錄國有地之小路（此部分詳如 後貳之三所述），而形成平台，應堪認定。
㈡、原審囑託國立臺灣海洋大學河海工程系教授鑑定，該處傾倒 廢土之行為是否致生水土流失，經於88年11月23日以88海河 字第8186號函覆稱：「一、本地段之山坡在不受人為施工干 擾情況下，應無水土流失之虞。二、現場勘察顯示，被告截 斷山脊陵線，棄置大量土方於山谷，已改變山區原有地貌與 自然排水系統。三、現場勘察顯示，上述棄土地點因棄土過 程未加夯實，棄土區內土質甚為鬆軟，坡面有新近侵蝕坍塌 之現象，且有寬度近50公分，深度約20公分之沖蝕溝，填土 區東南方之新闢設便道亦發現邊坡坍落之現象，因此被告造 成水土流失乃不爭之事實。四、現場勘察顯示，棄土區下方 並無任何防制邊坡下滑之擋土措施。是以豪雨季節將無法避 免造成土體逐漸崩落下滑，造成大量水土流失。然而，棄土 區位處偏僻而遠離人群，目前此崩落下滑之土體尚無直接致 生公共危險之虞。」有該函及所附簡圖在卷可稽（見原審卷 ㈠第251頁）。又本件發生水土流失之部分僅在該地段301地 號部分，而同地段第129之1地號土地，則無水土流失之情形
發生，亦有上開國立海洋大學88海河字第8186號函附鑑定意 見書所附之簡圖與附件二測量圖可資比對（見偵查㈠卷第 137頁、原審㈠卷第253頁），再依卷附檢察官及原審法官現 場履勘時拍攝之照片（見他字55號卷第281至305頁、原審卷 ㈠第221至222頁、第254頁）顯示，該地段301地號土地現場 狀況，確如鑑定意見所述，土質鬆軟並已發生坍蝕現象，應 有水土流失之狀況，堪以認定。被告乙○○雖辯稱在檢察官 履勘前均有作水土保持，嗣因檢察官要求不要動現場及下雨 的緣故，造成輕微流失，並非其責任云云，然自88年3月16 日檢察官勘驗現場後，至88年10月22日原審法官第一次勘驗 現場時止，期間地貌均未改變，且亦未有人再去過該地，業 據被告乙○○供述在卷（見原審卷㈠第216頁），再細看檢 察官於88年3月16日攝得之現場照片，被告確實棄置大量土 方於山谷，如鑑定報告所述，已改變山區原有地貌與自然排 水系統，而未見有任何擋土設施，則以88年3月16日現場狀 況觀之，及被告自陳其所做的水土保持僅係疏導水、做便溝 等情（見原審卷㈤第12頁），是被告乙○○、甲○堆積土石 ，未有任何擋土措施之行為，確實已造成鑑定報告上所述之 水土流失現象至明，被告乙○○嗣後辯稱水土流失與其無關 ，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈢、依卷附基隆市七堵區○○○段東勢小段第301地號土地登記 謄本（見原審㈠卷第341頁）所示，該地號係屬公有土地（ 所有權人為中華民國），且依臺灣省政府公告基隆市七堵區 ○○○段所有土地均屬山坡地，則依水土保持法第3條第3款 解釋，自屬同法第12條第1項所規範之山坡地。又該地號土 地業經劉萬紫所承租，嗣劉萬紫復同意被告乙○○（即昇財 公司負責人）使用該土地等情，業據証人劉萬紫於本院前審 結證屬實（見本院上訴㈡卷第130頁），並有台灣省基隆市 政府工地放租造林契約書、同意書及土地使用權同意書在卷 可稽（見原審卷㈠第276頁、本院上訴㈠卷第143、145、146 頁）。再按水土保持義務人如為有權使用山坡地之人，於為 開發或經營山坡地，違反水土保持法第12條至第14條之規定 ，致生水土流失者，應依該法第33條第3項前段規定處罰。 如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同 意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開 發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1 項前段之規定處罰，兩者情形有別（最高法院發回意旨參照 ）。本件被告乙○○既已得基隆市七堵區○○○段東勢小段 第301地號山坡地土地租用人即有權使用人之同意使用該土 地，則其自亦屬有權使用之水土保持義務人，乃其竟未先擬
具水土保持計畫，送請主管機關核定，與知情之被告甲○2 人，共同指揮不知情之卡車司機李宜森等人，將萬瑞線五、 六標工程所開挖施工便道時開挖山壁之棄土石，堆積傾倒於 施工便道中之該山坡地之山漥，並加以推平，使形成平台， 因而致生水土流失，顯均係違反水土保持法第33條第1項第2 款之情形，並致生水土流失，堪以認定。
㈣、被告甲○雖辯稱其僅於現場從事打雜工作，然依前揭司機等 之證言可知，被告甲○非但打電話給司機僱用其至5標工地 載運廢土，亦指示或受乙○○指示交代司機將廢土傾倒於系 爭平台，造成水土流失，其所為顯為構成要件之行為，且與 被告乙○○間共同對於上述傾倒廢土於系爭平台之行為，有 犯意聯絡與行為分擔。是被告乙○○、甲○二人所辯，均不 足採，其2人有違反水土保持法第33條第1項第2款之違反同 條例第12條第1項第4款之堆積土石致生水土流失之犯行，應 堪認定。
丙、論罪科刑部分：
一、查被告等行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年 2月2日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開 規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯 及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用 裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。次 按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5 月23日95年度第8次刑庭會議著有決議參照），查㈠、關於 罰金刑，刑法第33條第5款修正前規定：「罰金：銀元一元 （即新台幣三元）以上」，修正後則規定：「罰金：新台幣 一千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後規定，以舊 法對被告2人較有利。㈡、關於因身分或其他特定關係成立 之罪，雖無特定關係，仍以共犯論之刑法第31條第1項修正 前規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或 教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則規定 ：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑 。」此條項之修正，對本件無特定關係之被告甲○而言，比
較新舊法結果，應以修正後之新法對其有利；至於對有水土 保持義務人身分之被告乙○○而言，並無有利或不利之結果 ，即無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁 判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。綜上 所述，本次刑法修正，就被告甲○而言，綜合上開㈠、㈡、 修正前、後之比較，前者（刑法第33條第5款）修正雖舊法 對被告甲○較為有利，但僅就罰金下限由新台幣3元提高為 新台幣1000元而已，而後者（刑法第31條第1項）之修正， 則得減輕其刑，顯比僅就罰金下限由新台幣3元提高為新台 幣1000元有利，故綜其全部罪刑之結果而為比較，對被告甲 ○，自應整體適用修正後之新法。至就被告乙○○而言，因 上開㈡、之條文修正，對其並無有利或不利之問題，不發生 新舊法比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法， 而上開㈠、之條文修正，則依修正後刑法第2條第1項前段規 定，應適用修正前之行為時法。
二、核被告2人所為，均係犯水土保持法第33條第3項前段之同條 第1項第2款違反同條例第12條第1項第4款情形之於山坡地堆 積土石致生水土流失罪及違反山坡地保育利用條例第35條第 3 項前段之罪。公訴人認被告等係犯水土保持法第32條第1 項之違反同條例第8條第1項第5款之堆積土石致生水土流失 及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，容有誤會，因其 基本事實同一，起訴法條，應予變更。又就立法沿革、法律 體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育 利用條例之特別法，依法規競合之原則，被告等應依水土保 持法第33條第3項前段之罪處斷（最高法院93年台上字第338 0號及同院95年台上字第612號判決參照）。被告甲○雖非水 土保持義務人，但其與有水土保持義務之被告乙○○共同實 行，應依修正後刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯 。其2人僱用不知情之李宜森等司機進行傾倒棄土等行為， 為間接正犯。被告甲○因無特定關係，並依上開修正後刑法 第31條第1項但書規定，減輕其刑。
三、原審據而論科，固非無見，惟查，㈠被告等係犯水土保持法 第33條第3項前段及違反山坡地保育利用條例第35條第3項前 段等罪，因水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，而 依法規競合之原則，論以水土保持法第33條第3項前段之罪 ，詳如前述，乃原判決竟認被告等係犯水土保持法第32條第 1項及違反山坡地保育利用條例第34條第1項等罪，再依法規 競合原則，論以水土保持法第32條第1項之罪，顯有違誤。 ㈡被告等堆積土石之位置，應如附件二測量圖編號A所示之 平台部分，面積4千465平方公尺（即如附件一複丈成果圖標
示Ｄ所示之僅301地號平台部分，不包括129之1地號及往東 南延伸之295、300、132之2、132之4、132之5等國有或私有 山坡地及未登錄國有地之小路），乃原判決竟認定被告等所 堆積土石之位置係如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之包括 301 地號及129之1地號之平台部分（僅不包括往東南延伸之 小路部分），其認定事實，亦有未洽。㈢、被告等行為後， 刑法第31條第1項、第33條第5款及第41條第1項業經修正， 原審未及比較適用，同有未洽。被告等上訴，否認犯罪，及 檢察官上訴，認被告乙○○另就被訴浮報價額數量罪及行使 公務登載不實文書罪，均尚屬不能證明，應不另為無罪之諭 知部分（詳如後述），仍應成立犯罪，以及另對被告甲○提 起上訴，卻未具任何理由，雖均為無理由，但原判決既有上 開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○部分及被告 乙○○違反水土保持法（至其另犯行使業務登載不實罪，業 經本院前審判決有期徒刑1年2月確定）連同其定執行刑部分 一併撤銷改判，爰審酌被告乙○○承包該工程需開挖施工便 道部分，雖得到該土地租用人同意使用，但竟未依法先擬具 水土保持計畫，送請主管機關核定，即遽行堆置土石，行為 失當，並產生土石流失之結果，及被告甲○雖亦分攤部分指 揮司機運送棄土犯行，但其犯罪情節顯然較乙○○輕微，且 獲得利益較低，及其等之素行、犯罪動機、所生危害、與犯 後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑8月，被 告甲○有期徒刑4月，又被告甲○行為時之刑法第41條原規 定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家 庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按：業 經修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高為100倍）折算1 日，易科罰金。」嗣被告行為後，該法條於90年1月10日公 布施行修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以1元以上3元以下（按：業經修正前罰金罰鍰提高標準條 例第2條提高為100倍）折算1日，易科罰金。」（第1項）「 併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者， 亦同。」（第2項）迨95年2月2日該法條再經修正公布，於7 月1日施行，改規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。 」（第1項）「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月 者，亦適用之。」（第2項）而本件被告甲○所犯為最重本
刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，且非數罪併罰，則比 較修正之前、後及中間法結果，以90年1月10日修正公布施 行之中間法（即95年2月2日修正前之刑法41條第1項前段） 規定，較有利於被告，依新刑法第2條第1項但書規定，應適 用95年2月2日修正前之刑法41條第1項前段規定，諭知被告 甲○所宣告刑，如易科罰金，以銀元300元折算新台幣900元 折算1日。至被告等堆積土石位置如附件二測量圖編號A所示 面積4千465平方公尺平台部分（即如附件一複丈成果圖標示 Ｄ所示之301地號平台部分，不包括129之1地號及往東南延 伸之295、300、132之2、132之4、132之5等國有或私有山坡 地及未登錄國有地之小路部分）之土石，原審92年3 月21日 前往現場履勘時，發現事後堆置之土石與該土地上原本之土 石已混和無法區分，並重新生長草木，因此，無從辨認何部 份係新堆置土石之情況下，且如加以開挖清除沒收，對於現 場環境恐再生破壞，故不諭知沒收，附此敘明。貳、不另為無罪諭知部分：
一、被訴主管事務直接圖利罪部分：
⑴、公訴意旨略以：被告乙○○所經營之昇財公司因有違規棄 土之事實，而住都處公務員許明德、丁天、施炯祥、劉鈞 鐳，榮工處公務員李榮、翁先陣、王培植等人竟不依規定 停止估驗工程款，而仍估驗工程款與被告乙○○，因此認 被告乙○○與許明德等7名公務員共犯貪污治罪條例第6條 第1項第4款之罪嫌（許明德等7名公務員業經本院前審判 決無罪確定）云云。
⑵、按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一 般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當 然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施 始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同 一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以 上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「 對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為 負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條 共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖 利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主 體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本 罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相 對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝 同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直 接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之 利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該
無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行 為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二 人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無 所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他 項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同 條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無 此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄 罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院 90年度台上字第604號判決要旨參照）。
⑶、然依檢察官所訴之犯罪事實，被告乙○○即為同案被告許 明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等 公務員圖利之承包廠商，即為圖利對象，依據前揭判決意 旨，被告乙○○與前揭公務員不可能成立共犯，因此要難 以圖利罪相繩。
二、被訴浮報價額數量罪及行使公務員登載不實文書罪部分： ⑴、公訴意旨略以：同案被告許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳 明知監工日報表應據實填載，卻將住都處之監工日報表交 付榮工處之李武忠代為填載，李榮、翁先陣、王培植明知 監工日報表應據實填載卻將榮工處監工日報表交付李武忠 填載，李武忠依據被告乙○○交付之昇財公司監工日報表 數量直接填入住都處、榮工處之監工日報表內，致使87年 7 月31日止，昇財公司實際挖方數量為72000立方米，而 住都處竟浮報榮工處挖方數量為104500立方米，超估 32500 立方米，榮工處浮報昇財公司挖方數量為102500立 方米超估30500立方米，因認被告乙○○復與許明德、丁 天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等人共同涉 犯浮報公共工程之數量罪及行使公務員登載不實文書罪嫌 （許明德等7人業經本院前審判決無罪確定）云云。 ⑵、經查：按無論貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用 工程浮報數量罪或公務員登載不實罪均為純正身分犯，即 須以具有公務員身分者方得成立本件犯罪，抑或成立犯罪 之共犯之一具有公務員身分，其他共犯方得因刑法第31條 第1項規定而論以共犯。而被告乙○○因不具公務員身分 ，不可能單獨成立本件犯罪，因此須其他具有公務員身分 之許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培 植等人成立前揭犯罪，被告乙○○方有成立此部分犯罪之 可能。惟同案被告許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮 、翁先陣、王培植等人不成立本部分犯罪，業經本院前審 判決確定，則被告乙○○因不具備公務員身分亦不可能單 獨成立本部分犯罪，是以被告乙○○應不成立貪污治罪條
例之經辦公用工程浮報數量罪、及公務登載不實罪。再同 案被告許明德、丁天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、 王培植等人另被訴行使公務員登載不實罪一節，因其等既 不成立公務員登載不實罪，自亦無行使該法條之罪可言， 亦經本院前審判決確定在案，準此，同案被告許明德、丁 天、施炯祥、劉鈞鐳、李榮、翁先陣、王培植等人既不成 立行使公務員登載不實文書罪，則被告乙○○自亦無成立 共犯行使公務員登載不實文書罪之餘地。
三、另被訴水土保持法部分：
⑴、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○87年3月間起，將工區 棄土指揮司機運送至基隆市七堵區○○○段東勢中股小段 129之1、295、300、132之2、132之4、132之5等國有或私 有山坡地及未登錄國有地，傾倒致生水土流失，因認被告 乙○○、甲○等2人此部分行為又涉嫌水土保持法第32 條 第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌云云。 ⑵、經查：
⒈檢察官所指上述地號（除前述地段第129之1地號土地外） 均為即附件一複丈成果圖標示Ｄ平台以外往東南方延伸之 農路、小溪之所在地號土地，經訊據被告乙○○固坦承開 挖原計畫施工便道即附件一編號Ａ、Ｃ之施工便道時將該 施工便道通過之山脊線即山壁打通，因此產生大量土石， 即將打通山壁口之土石推平棄置於標示Ｄ之平台處，但僅 止於形成該平台，並未往標示Ｄ部分平台東南方之小路即 檢察官所指之農路、小溪延伸傾倒等語。經原審92年3月 21日再度前往現場履勘，現場因已廢棄不用多時，因此僅 能步行至標示Ｄ部分之平台處，而標示Ｄ之平台往東南方 延伸之農路已完全無法進入通行（見原審卷㈤第38頁）， 但經比對檢察官88年3月16日所附現場照片（見他字55號 卷第284至305頁），及被告乙○○提出林務局農林航空測 量所83年9月9日航空攝影之空照圖（見原審卷㈣第62 至 63頁），顯示附件一複丈成果圖標示Ｄ部分往東南延伸之 農路，早在被告乙○○施工之87年以前即已存在，並非87 年間才遭到被告乙○○開挖利用，因此該部分農路顯然並 非被告乙○○、甲○指揮司機開挖後將棄土運往該處棄置 所新開挖產生，首堪認定。又證人顧建國於原審證述，在 本工區施工時，並未見到卡車司機將土石運往農路棄置等 語（見原審卷㈤第8頁）。另且該空照圖標示註明該農路 寬度大約僅有1.5公尺至3公尺，該寬度難以通行運棄廢土 之卡車，又依據等高線及現場觀察該農路係逐步升高之地 形，顯然與一般棄土係往低窪處傾倒棄置之方式不同，該
山路地形顯然不利棄土，因此被告辯稱僅因開挖便道之棄 土推平形成平台，並未延伸棄置於農路及小溪應屬可採。 本院依檢察官聲請，調閱87年11月13日及91年1月11日拍 攝之相片基本圖，函請臺灣省土木技師工會協助說明附件 一測量成果圖上各區段地形變動情形，及估計增減之土方 體積，經該會函覆：本案因無任何原始地形測量資料可供 作為比對，而且目前之地形、地貌已遭變動，因此無法作 出合理之鑑定報告。有該會95年4月6日（95）省土技字第 1775號函附卷可稽（見本院上訴卷㈡第142頁）。故本院 僅得依現有資料，即上述93年9月9日攝得之空照圖，判斷 附件一複丈成果圖Ｄ部分之原始地貌，併此敘明。 ⒉檢察官雖於起訴書中指稱現場棄土量高達50000立方米， 而為認定棄置棄土範圍廣大之依據，但該平台部分遭棄置 之土方數量，經原審再囑託國立海洋大學河海工程系教授 鑑定，經該校於92年4月1日以海河字第0920002400號函覆 稱：「一、... 由偵查案件所附八十四年相片基本圖顯示 ，該步道標示為1.5至3公尺之農業道路，目前該步道已雜 草叢生難以通行。現場勘察步道幾處轉折點顯示，該步道 難以通行載運棄土之大型卡車。且由相片基本圖之等高線 判斷，往東南方向之步道，其高程逐漸升高，該地形不利 被告進行棄土，故被告應無擴建此步道之可能。二、被告 於勘察現場表示，原工程施工便道之預定路線為C路徑， 因預定路線坡度過於陡峭，乃截斷山脊稜線繞道。故棄土 平台之棄置土石，大部分為貫穿山壁之土石，小部分來自 鄰近施工便道之坍落土石方。現場勘察顯示，貫穿山脊線 之土石方量約4000立方公尺，棄土平台土石方量約6至700 0立方公尺，故被告所述應為可信。... 」（見原審卷㈤ 第49至51頁）。是以，被告乙○○辯稱該部分棄置土石乃 為開挖施工便道所造成之土石，而非工區之土石運至該處 棄置，應為真實可採。復無證據可資佐證檢察官所稱該處 土石方數量高達50000立方公尺之說辭，則並無任何證據 可資證明被告乙○○、甲○，曾將棄土棄置於基隆市七堵 區瑪陵坑東勢中股小段295、300、132之4、132之5、132 之2等地號國有或私有土地及未登錄之國有山坡地，是此 部分不能成立犯罪。
⒊基隆市七堵區○○○段東勢中股小段第129之1地號土地， 為吳玲錦所有之土地，並為山坡地，被告乙○○、甲○指 揮司機將開挖山壁之棄土堆置於該處等事實，雖經被告乙 ○○坦承在卷（見原審卷㈢第272頁），且有土地謄本、 附件一複丈成果圖等物在卷可參（見原審卷㈠第313頁、
第349至350頁）。然欲成立水土保持法第32條第1項之罪 ，依前最高法院89年台上字第1587號判決意旨，須無使用 權人未經同意擅自墾殖、占用，或有使用權人從事第8條 第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施，而被告乙○○使用上 述地段129之1地號山坡地，為土地所有權人吳玲錦授權同 意使用，有吳玲錦同意書在卷可稽（見原審卷㈤第28頁） ，又本件發生水土流失之部分僅在該地段301地號部分， 而同地段第129之1地號土地，則無水土流失之情形發生， 亦有88年11月23日國立海洋大學所發88海河字第8186號函 之鑑定意見書所附簡圖與附件二測量圖可資比對（見偵查 ㈠卷第137頁、原審㈠卷第253頁），故被告乙○○、甲○ 縱於上述地段第129之1地號土地上堆積土石，然既未生水 土流失之結果，即不該當水土保持法第32條第1項及同法 第33條第3項之構成要件。另山坡地保育利用條例第34條 第1項之構成要件，須有違反同條例第10條之規定，在公 有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一 款至第九款之開發、經營或使用之情。然被告乙○○、甲 ○既獲有土地所有權人之同意使用，即與該條構成要件不 相符。是被告乙○○、甲○使用基隆市七堵區○○○段東
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