臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1211號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院96年度易字第191號，中華民國96年4月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第 514號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察 、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法 院檢察署檢察官分別於民國88年 5月31日、88年9月6日，各 以88年度偵字第3173號、88年度毒偵字第 253號為不起訴處 分確定，並分別於88年6月3日、88年9月9日釋放；復於89年 3月間，又因施用第二級毒品案件，經送強制戒治，90年7月 12日停止戒治付保護管束，90年 9月17日管束期滿執行完畢 。甲○○先後於89年3月9日及89年 5月26日分別因持有第二 級毒品罪及施用第二級毒品罪，經原審法院以89年度基簡字 第242號、第368號各判處有期徒刑3月、6月，並經定其應執 行刑為有期徒刑8月，自90年7月12日起執行，於91年 3月11 日執行完畢；再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法 院於93年5月7日，以93年度易緝字第29號判決判處有期徒刑 7月，另犯偽造文書案件，經該院以93年度基簡字第325號判 處有期徒刑3月，上開二案件經該院定應執行刑為有期徒刑9 月；復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於94年 9月14日，以94年度易緝字第14號判決判處有期徒刑9月，於 94年10月11日確定，接續執行，甫於96年 1月11日縮短刑期 執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯 意，於96年2月27日上午10時30分許，在基隆市○○○路227 巷4號4樓，與王育琳、陳笛達（均另案偵辦）在場輪流施用 第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於同日下午 3時40分許， 在基隆市○○○路227巷4號前為警盤檢查獲陳迪達持有安非 他命吸食器 1組，經陳迪達帶同警方至基隆市中山區○○○ 路227巷4號 4樓，當場查獲甲○○，警方經甲○○同意於96 年2月27日下午6時35分許採集其尿液檢體，經送請台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，安非他命及甲基安 非他命均呈陽性反應，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實業據被告甲○○於警訊、偵訊、原審審理時自白， 而被告為警查獲後於96年2月27日下午6時35分許採集其尿液 檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免 疫分析法為初步檢驗、再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之 結果，呈安非他命陽性反應（安非他命檢出濃度7940ng／ml ，衛生署檢驗閾值濃度 500ng／ml）、呈甲基安非他命陽性 反應（甲基安非他命檢出濃度 83100ng／ml，衛生署檢驗閾 值濃度 500ng／ml），有該公司96年3月9日濫用藥物檢驗報 告暨基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各 1 件附卷可稽，足見被告於原審審理時之任意性自白與事實 相符，自可採信。再查，被告前因施用第二級毒品安非他命 案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾 向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於88年 5月31日 、88年9月6日，各以88年度偵字第3173號、88年度毒偵字第 253號為不起訴處分確定，並分別於88年 6月3日、88年9月9 日釋放；復於89年 3月間，又因施用第二級毒品案件，經送 強制戒治（90年7月12日停止戒治付保護管束，90年9月17日 管束期滿執行完畢），並經原審法院以89年度基簡字第 368 號判決判處有期徒刑 6月，與另持有第二級毒品安非他命案 件，所處有期徒刑3月，定其應執行刑為有期徒刑8月，再因 施用第二級毒品案件，經原審法院於93年5月7日，以93年度 易緝字第29號判決判處有期徒刑 7月，與另犯偽造文書案件 ，經原審法院以93年度基簡字第325號判處有期徒刑3月，定 應執行刑為有期徒刑 9月；復因施用第二級毒品案件，經原 審法院於94年 9月14日，以94年度易緝字第14號判決判處有 期徒刑 9月，於94年10月11日確定，此有卷附之不起訴處分 書、起訴書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，從而，本案事證明確 ，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 此為該條例第2條第2項第 2款所明定。按犯毒品危害防制條 例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定， 令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察 、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之 處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒 治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分 。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5年 內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢 察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項
、第23條第2項分別定有明文。惟毒品危害防制條例於93年1 月 9日修正施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制 戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及 協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或 強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及 「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3 次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後 再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰（最高法院95年度第 7次刑事庭會議決 議參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。被告曾有如上所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後 5年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定，加重其刑。
三、原法院審理結果，認被告犯行明確，援引毒品危害防制條例 第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被 告有多次違反毒品危害防制條例之前科，犯罪之動機、犯後 坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康、尚未危及他人等一切 情狀，量處有期徒刑柒月。經核原判決認事用法，均無不合 ，量刑亦甚妥適。被告上訴，並未陳述具體理由，泛言聲明 不服，其上訴應認為無理由，予以駁回。
四、臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1187號檢察官移送 併辦意旨，指被告甲○○於民國96年 4月17日14時20分許採 尿前之 4日內某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命， 嗣於同日，因毒品調驗人口經警通知到場，並採驗尿液呈毒 品安非他命類反應而查知上情，因認本件被告所涉違反毒品 危害防制條例罪嫌，與前開案件具有集合犯之關係，屬於包
括上一罪，為法律上之同一案件云云。惟按所謂集合犯，係 指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為，將反 覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行之複數行為而評價為 包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括 一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，客觀 行為之時、空上具有密切關係，依社會通念，認屬包括之一 罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合 處罰。本案被告係於96年 2月27日上午10時30分施用第二級 毒品安非他命類，而移送併辦所指施用安非他命之時間則為 96年4月17日14時20分採尿前4日內，二者相距一個半月，況 被告於該移送併辦案件，均矢口否認有接續施用毒品情形， 先後二行為並非於同時同地或密切接近之時地實施，尚與原 判決認定之犯行有間，亦無證據證明被告有毒癮而接續犯之 ，難認係包括一罪，本院自無從併予審究，此部分應退由臺 灣基隆地方檢察署另為處理，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日 刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 黃金富
法 官 魏新國
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪雪娥
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。