臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4443號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
己○○
庚○○
（現另案於臺灣岩灣技能訓練所執行中）
上列三人共同
指 定 辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院九十
五年度訴字第八八七號，中華民國九十五年十月三十一日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第五
一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、己○○、庚○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○、己○○均緩刑伍年。
事 實
一、丁○○於民國九十四年九月十一日凌晨三時許，在臺北市大 安區○○○路○段二二號「錢櫃ＫＴＶ」，與友人在包廂內 飲酒作樂消費完畢搭乘電梯欲離去時，誤認該部電梯裡不相 識之甲○○、戊○○故意以電梯門夾住其身體，即與甲○○ 、戊○○起口角爭執，丁○○即徒手打甲○○、戊○○巴掌 各一下（未成傷），戊○○隨即將遭毆打之事告知與其同行 之友人乙○○、甲○○之胞弟丙○○，乙○○、丙○○詢問 丁○○打人緣故時，丁○○竟與同行友人己○○、庚○○及 真實姓名年籍不詳之成年男子四、五名、成年女子二名，基 於傷害他人身體之犯意聯絡，由丁○○及庚○○先徒手後持 錢櫃ＫＴＶ內之金字塔型飾品，另一名不知名之男子持酒瓶 ，己○○與其餘男子、女子以徒手方式，共同毆打丙○○、 乙○○、甲○○頭部、腳部及身體多處、戊○○四肢，致丙 ○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷及左手食指骨折之傷害，乙 ○○則受有頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷、多處挫傷及 左眼結膜下出血，甲○○受有頭部二乘以一公分瘀傷、右手 肘七乘以三公分紅腫併瘀傷、右膝二乘以一公司瘀傷及四乘 以二公分瘀腫，戊○○受有右前臂二乘以二公分紅腫、右小 腿一點五乘以零點五公分瘀傷等傷害。
二、案經甲○○、戊○○、丙○○、乙○○訴請臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一 項定有明文；復按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第一百 五十九條之一第二項亦有規定；本案證人即告訴人乙○○、 丙○○、甲○○、戊○○四人於偵查中向檢察官所為之陳述 （見偵查卷第七十至七十一頁），業經具結且無顯不可信之 情形存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定， 自具備證據能力，合先敘明。
二、臺北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書六紙（見九十五年度 偵字卷第五一二六號卷第二八頁至第三○頁、第四Ｏ至四十 一頁），均係從事醫療業務之醫生，於業務上或通常業務過 程所須製作之證明文書，且查無「顯有不可信之情況」，依 刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，自得作為證 據。
三、證人即乙○○等四人受傷之照片數幀（偵查卷第三十四至三 十九頁），均係透過相機拍攝所得，均為告訴人乙○○等四 人傷勢之物證，均與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並 無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告丁○○、己○○、庚○○三人均堅決否認有何殺人 未遂之犯行，惟坦承有傷害之犯行，且均辯稱：伊等與告訴 人等發生衝突時，並無打死對方的故意（並無殺人之故意） ，且伊等與告訴人發生者，僅有彼等三人，非如告訴人所指 訴尚有其餘不知姓名之五、六名男子及二名女子共同傷害告 訴人，且彼等亦受到告訴人之毆打云云。經查： ㈠、前揭被告丁○○、己○○、庚○○三人共同傷害告訴人乙 ○○、丙○○、甲○○、戊○○四人（下簡稱乙○○等四 人）之犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○、丙○○、甲 ○○、戊○○四人於偵查中具結及原審審理中具結後證述 明確（見偵查卷第七十至七十一頁、原審卷第四十四至六 十二頁）；被告丁○○並自稱：「我有打甲○○、戊○○ 巴掌，進而與乙○○、丙○○發生爭執，己○○、庚○○ 見狀始進來幫忙，我有拿金字塔型飾品作為毆打對方之器 具」等語（原審卷第二十二頁反面）；被告庚○○於原審 供稱：「我有拿飾品打，我亦有用手揮打乙○○」等語； 被告己○○供稱：「我見丁○○與對方發生衝突，才去幫 他，而與對方拉扯互毆」等語（原審卷第二十二頁反面）
。而告訴人四人因遭被告三人毆打，受有如犯罪事實欄所 述之傷害一節，有臺北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書 數紙、告訴人受傷照片數幀在卷可證（見九十五年度偵字 卷第五一二六號卷第二八頁至第三○頁、第三二頁、第三 三頁、第三四頁至第三九頁），是證人即告訴人乙○○等 四人證稱遭被告三人共同傷害等情，自堪信為真實。 ㈡、又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之 指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信。最高法院著有七十四年台上字第一五九九 號判例可資參照。經查：被告三人雖均辯稱與告訴人等發 生衝突者，僅有彼等三人，並無其他共犯云云，惟針對參 與毆打告訴人之人數多寡，告訴人丙○○於原審審理時證 稱：「打人的有一群人約五、六人，沒有女生，另外有二 個女生，其中一個女生和戊○○互毆」云云（見原審卷第 四五頁、第四七頁）；乙○○於原審審理時證稱：「印象 中應該有五個人以上，男、女生幾人忘記。」云云（見原 審卷第四九頁），「一開始就有五、六個人打我。」云云 （見原審卷第五一頁）；甲○○於偵查時證稱：「有二名 女子打我的後腦勺，外面進來四、五名男子往我頭上打」 等語（見九十五年度偵字卷第五一二六號卷第七一頁）， 於原審審理時證稱：「對方總共有八個男生、三個女生， 女生有打我們。」云云（見本院卷第六○頁）；戊○○則 於偵訊時證稱：「情形即如甲○○所述。」云云（見九十 五年度偵字卷第五一二六號卷第七一頁）；另於原審審理 時證述：「有八個男生、三個女生。」云云（見原審卷第 五四頁）；另證人即在場目擊事發經過之莊志祥則於原審 審理時證述：「現場很混亂，但我看到記憶比較深刻的至 少有四、五個人圍住乙○○，大部分是男生。」云云（見 原審卷第一一三頁）。觀諸上開告訴人及證人之證述，雖 對於參與本件傷害犯行之共犯人數，告訴人彼此、前後供 述間或有所差異，並與證人所證述不盡相同，惟參與本案 犯行之人絕非僅有被告三人，尚有其他共犯之此項基本事 實，告訴人及證人所述則均無二致。參以本案發生時事出 突然，告訴人突遭數人攻擊，情況混亂，對於實際參與毆 打之人數，未能清楚記憶，僅能大致預測，亦屬人情之常 ，是自不能以告訴人間對於參與本案傷害犯行之共犯人數
證詞有所出入，即否定本案尚有其他共犯參與之事實。再 者，除了證人莊志祥當時因較晚下樓，故並未遭被告等人 毆打，其餘四名告訴人均身陷衝突場合遭毆打成傷，是證 人莊志祥未受攻擊，其基於旁觀者立場所供述之情形應較 可信，而甲○○、戊○○受檢察官訊問之日期為九十五年 三月十六日，而其在本院為上開證述時，為九十五年七月 十八日，距離其前揭偵訊期日已過四個月，衡情甲○○、 戊○○在檢察官偵訊時，對於事發經過之記憶應較為深刻 ，對於共犯人數之陳述亦應較與真實相符；又本案事發當 時錢櫃ＫＴＶ一樓大廳雖有監視器，且錄下本案事發情形 ，然該監視錄影帶已無從尋獲，業據證人即承辦本案之警 員黃國基、徐偉智、許兆宗警員於原審證述綦詳在卷（見 原審卷第九十二頁），是原審尚無從自監視錄影帶中確認 本案之案發情況及參與傷害之人數。從而，本院參酌甲○ ○、戊○○於偵查中、證人莊志祥於審理中之證詞，認定 本案參與傷害犯行之人，除了被告三人之外，尚有與其同 行、真實姓名年籍不詳之成年男子四、五人、成年女子二 人。
㈢、另證人即告訴人甲○○雖證稱：被告及其共犯等人中，有 人持花瓶為兇器打伊之頭部云云，惟查：上開陳述，為被 告三人所否認，遍觀其餘告訴人即乙○○、丙○○、戊○ ○三人及證人莊志祥之陳述，並無人提及被告及其共犯有 人持花瓶為兇器毆打告訴人之事，且證人即告訴人甲○○ 上開陳述，並無其他證據可資佐證，其陳述或係在混亂中 致誤認被告或其共犯所持之毆打器具所致，存有疑義，自 難採信。另證人即告訴人甲○○雖又證稱：被告庚○○持 酒瓶打伊之頭部及乙○○腿部云云，惟查：此一證述，亦 為被告庚○○所否認，且證人甲○○於原審結證稱：「（ 問：何人拿酒瓶？）拿酒瓶的人不在法庭內，是一個年紀 較長的人拿酒瓶」等語（見原審卷第五九頁）；證人即告 訴人丙○○於原審結證稱：「只看到一個人拿酒瓶。」等 語（見原審卷第四七頁）；證人即告訴人戊○○於原審結 證稱：「為傷害犯行之男子中，有一個人拿酒瓶。」等語 （見原審卷第五六頁）；從而，綜合告訴人所為之證詞， 被告及其共犯中，應僅有一人持酒瓶作為毆打告訴人之工 具，且該人並非本案被告任何一人。雖證人甲○○嗣後改 稱：「有二個人拿二個酒瓶」云云，惟已與其前面所述有 所不符，且其餘告訴人既均證稱：「僅見一人持酒瓶」云 云，且無證據足以佐證甲○○所為「有二人持酒瓶」之指 訴為真實，則本院尚難認定被告庚○○有如甲○○所指稱
持酒瓶為其犯案工具。
㈣、又被告三人另供稱：彼等亦受到告訴人乙○○、丙○○、 甲○○、戊○○之攻擊，被告己○○、丁○○並提出驗傷 診斷書各一紙為證（見九十五年度偵字第五一二六號卷第 四○、四一頁），然而，告訴人突遭被告等人圍毆，盡己 之力加以反抗，本屬人之常情，即便因此造成被告己○○ 、丁○○之傷害，是否屬正當防衛之範疇，尚有探究之餘 地，況且，依驗傷診斷書所載，被告丁○○係受右手腕及 手掌挫傷瘀血之傷害，被告己○○則係左上臂挫傷、左手 腕、左大拇指、右手腕挫傷，則以上開受傷之部位及傷勢 觀之，被告己○○、丁○○所受傷害，亦未能排除係其毆 打告訴人時，混亂之中不慎自傷，惟無論被告己○○、丁 ○○受傷之原因為何，彼等毆打告訴人等係屬事實，且為 彼等所坦認在卷，彼等雖亦有受傷，仍不妨礙其傷害罪責 之成立。
㈤、再按殺人未遂罪之成立，以有戕害生命之故意，著手於刺 殺之實行而未發生死亡之結果為要件，最高法院四十七年 台上字第一三六四號著有判例意旨可資參照。又殺人與傷 害之區別，應以加害人有無殺意為斷，其受傷之多寡，及 是否為致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能 為絕對之標準，最高法院十八年台上字第一三○九號、五 十一年台上字第一二九一號著有判例意旨可參。經查：被 告三人與告訴人等在發生本案前素不相識，亦無何仇怨， 此業據被告三人供陳明確，且與告訴人四人證述相符（見 原審卷第四四頁、第四七頁、第五四頁、第五八頁），本 案起因係被告丁○○與戊○○、甲○○搭乘同班電梯，誤 認甲○○、戊○○故意以電梯門夾住其身體，因而雙方產 生爭執，己○○、庚○○身為丁○○友人，見丁○○與人 發生爭執，始基於幫忙友人之意思，加上前在ＫＴＶ包廂 內飲酒作樂，自制力降低，而與甲○○、戊○○，及身為 戊○○、甲○○友人、胞弟之乙○○、丙○○發生衝突， 是以本案係因細故而起衝突，被告等本無殺害乙○○、丙 ○○之動機及必要；再就乙○○、丙○○所受傷勢觀之， 乙○○雖受有頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷及多處挫 傷，丙○○受有頭部外傷併頭皮裂傷，然觀諸前揭告訴人 指訴、證人莊志祥之證詞，當時情況確係十分混亂，且與 告訴人發生衝突者，除被告三人外，尚有四、五名成年男 子及二名成年女子，前已述及，故丙○○、乙○○頭部所 受傷害，應係被告等人在混亂中攻擊所致，然尚難認被告 等人係基於殺人之故意而刻意攻擊乙○○、丙○○之頭部
。再者，戊○○於原審審理時證稱：「乙○○後來已經倒 在血泊當中沒有意識，當時還有大約五個男生圍著乙○○ 」云云（見原審卷第五五頁）；另證人即告訴人甲○○於 原審審理時結證稱：「乙○○倒在地上後，尚有人拿酒瓶 要繼續打乙○○，結果沒打到乙○○就打到伊的頭，又繼 續打乙○○的腳，因酒瓶沒有打破，再持酒瓶打伊的腳， 打伊之腳時因酒瓶碰到地，就破了」等語（見原審卷第五 九頁），由上開證詞可知，乙○○在兩方衝突之中，最後 已不支倒地，而與被告立於相同立場之人為數眾多，且當 時其中一名毆打乙○○之人手持之酒瓶因撞擊地面已破裂 ，其玻璃碎片若刺入人之身體或頭部，其導致死亡結果之 可能性極大，若被告等人確有致乙○○於死之故意，大可 趁乙○○已不支倒地欠缺反擊能力之際，以破碎之酒瓶玻 璃直接刺殺乙○○，更可快速達到其致人於死之目的，惟 被告等人並未如此為之，是益徵彼等確實無殺人之故意， 而係在飲酒後，與告訴人等發生爭執，基於傷害對方之意 思始犯下本案，但尚無殺人之意圖甚明，公訴人認被告係 基於殺人之意思而為本案犯行，尚有誤會。
㈥、綜上所述，本件事證明確，被告三人之共同傷害乙○○等 四人之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、新舊法比較適用
被告三人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九 十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新 法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「 從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分 別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適 用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則 」。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑 所適用之法律（最高法院二十四年上字第四六三四號判例 、二十七年上字第二六一五號判例、九十五年第八次刑事 庭會議決議參照）。經查：
１、罰金刑之計算單位
依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元 以上，修正後刑法第三十三條第五款則將罰金刑提高為 新台幣一千元以上，並以百元計算之，刑法上犯罪，如 有科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更， 應予新舊法比較（最高法院九十六年度台上字第一一三 六號判決採同一見解）。按：刑法第二百七十七條第一 項傷害罪，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元 以下罰金。而修正後刑法施行法增訂第一條之一規定： 「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自 九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高 為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」， 另刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下： 五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依 修正後之法律，刑法第二百七十七條第一項之罪所得科 處之罰金刑最高為新臺幣三萬元；然依據被告行為時之 刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之 提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰 金最低額一元計算，刑法第二百七十七條第一項之罪所 得科處之最高罰金刑雖與新法相同，然最低額僅為新臺 幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以 被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。 ２、共同正犯
按：九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所 衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為 人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後 ，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處 罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正 ，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋 庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則 ，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定 ，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原規定：「 二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。 」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」
。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等 階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正 犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預 備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有 變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正， 應有新舊法比較適用之問題。最高法院九十六年度台上 字第九三四號判決採同一見解，是以本件被告三人所犯 之共同傷害犯行，亦有行為後法律變更之比較問題。經 比較上述新舊法，認適用被告行為後上開新法規定，對 被告非較為有利，而應適用修正前刑法第二十八條之規 定。
３、綜合比較結果
經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利 於行為人，則應依修正後刑法第二條第一項前段規定， 適用行為時（即修正前）之法律。
㈡、無新舊法比較
想像競合犯：被告等人以一傷害行為，同時侵害告訴人四 人之身體法益，仍構成同種想像競合犯，依前揭說明，想 像競合犯，並法律有變更，應依一般法律適用原則，適用 裁判時之刑法第五十五條從一重處斷。
㈢、核被告三人所為，均係犯修正前刑法第二百七十七條第一 項之傷害罪。公訴人雖認被告毆打乙○○、丙○○成傷之 行為係犯修正前刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪，惟被告等人並無殺人之故意，已如前述，公訴 人容或有誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實，與本院認 定之上開事實，基本社會事實既屬同一，本院就此部分仍 應予審理，並變更其起訴法條。被告等共同以一個傷害行 為，同時侵害告訴人四人之身體法益，係屬同種想像競合 犯，應從一傷害罪處斷。被告三人與真實姓名年籍不詳之 成年男子四、五人、成年女子二人間，就本案之傷害犯行 ，有犯意聯絡和行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審以被告三人事證明確，予以論科，固非無見，惟查： ㈠、被告等人共同毆打丙○○、乙○○、甲○○頭部、腳部及 身體多處、戊○○四肢，致丙○○受有頭部外傷併頭皮撕 裂傷及左手食指骨折之傷害，乙○○則受有頭部外傷合併 腦震盪、頭皮撕裂傷、多處挫傷及左眼結膜下出血，甲○ ○受有頭部二乘以一公分瘀傷、右手肘七乘以三公分紅腫 併瘀傷、右膝二乘以一公司瘀傷及四乘以二公分瘀腫，戊 ○○受有右前臂二乘以二公分紅腫、右小腿一點五乘以零 點五公分瘀傷等傷害，被害人受傷之程度，不得謂為不重
，且被告等人未與告訴人和解，原判決僅各量處有期徒刑 五月，稍嫌輕縱（檢察官據此提起上訴，詳如後述），自 有未合。
㈡、被告等三人之犯罪時間均在民國九十六年年四月二十六日 以前，原判決未及適用民國九十六年七月十六日施行之中 華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，亦有未合。四、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人乙○○遭被告夥同其餘數名 不知真實姓名年籍之男、女攻擊昏倒後，即血流不止的躺在 地上，此時，任憑何人均可預見告訴人林伯翰有發生死亡結 果之可能，然被告等人竟在告訴人甲○○哭喊要求「不要再 打了」，迄至警察據報到場時，被告三人仍不肯罷休，持續 攻擊告訴人乙○○之身體及頭部，足見其在繼續攻擊告訴人 林伯翰時，顯已預見死亡結果之發生，而其發生並不違背其 本意，甚至已達明知並有意使其發生之殺人直接故意。故原 審僅憑上述理由，認被告三人並無殺人之故意云云，似有違 誤。㈡刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然仍應 受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，又刑 事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時， 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕 重之標準（九十三年度台上字第五Ｏ七三號、九十四年度台 上字第二二七五號判決採同一見解）。經查：本案四位告訴 人等平日均為具有正當工作之良善百姓，與被告三人素無仇 怨，且告訴人等當晚本係抱著一愉快之心情結伴前往KTV 消 費娛樂，竟無端遭被告三人夥同其餘多數男、女之殘忍攻擊 ，告訴人林伯翰更險些致命，原判決在被告三人謊稱「告訴 人方面共有十多人圍毆被告」云云，且拒不供出與被告共同 攻擊告訴人等之其餘共犯情形下，僅因被告三人坦承傷害犯 行，遽論渠等有悔過之意，實有違誤，蓋渠等只是因為證據 歷歷而不得不認罪，但渠等仍辯稱僅有三人參與本案，如此 不實之供述，更讓告訴人之身、心遭受二度傷害，顯見被告 三人毫無悔過之心。況且，被告三人迄今均未與告訴人道歉 和解，爰請撤銷原判決，對被告三人從重量刑，以昭公信。 惟查：被告等三人確實並無殺人之故意，已如前述，公訴人 仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由。惟公訴人以罪刑相 當原則，指摘原判決量刑偏輕，則為有理由。
五、原判決既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將原判決予以 撤銷改判。爰審酌被告三人僅因細故，即夥同友人毆打告訴 人成傷，顯乏尊重他人身體、生命安全之觀念，惟嗣於本院
審理時坦承有傷害犯行，確有悔意（被告己○○、丁○○二 人當庭向告訴人林伯翰、甲○○致歉，甲○○並當庭勸告陳 、洪二人爾後不應再犯錯，陳、洪二人點頭接受勸告，有審 判筆錄在卷可佐），本院最後一次審理中，被告己○○、丁 ○○二人與告訴人等四人和解，被告己○○、丁○○二人各 當庭交付新台幣十三萬四千元現金予告訴人收執，告訴人林 柏瀚並陳稱：「我已收到錢了，對他們二人沒有意見，願意 原諒他們，庚○○部分我也願意原諒他。」等語（本院卷第 一四三頁）；告訴人甲○○亦陳稱：「希望他們不要再與人 起衝突，改過自新，我願意原諒他們三人。」等語（本院卷 第一四三頁反面），兼衡其犯罪手段、目的、所生危害等一 切情狀，各量處有期徒刑十月之刑，且被告三人所犯上開犯 罪，均係在中華民國九十六年四月二十四日以前所犯，經核 並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條不予減刑之情形 ，均合於減刑條件，爰分別減為有期徒刑五月。關於易科罰 金之折算標準，除刑法第四十一條第一項有所修正外，罰金 罰鍰提高標準條例於九十五年四月二十八日修正，並自同年 七月一日起生效施行。修正前之刑法第四十一條第一項前段 規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元 以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金 罰鍰提高標準條例第二條：「依刑法第四十一條易科罰金或 第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百 倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其 處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折 算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、 九百元折算一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一 條第一項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒 刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」 ，另新修正之罰金罰鍰提高標準條例則刪除原本第二條之規 定。是以比較新舊法結果，自以舊法所定之易科罰金折算標 準有利於被告，故應適用修正前刑法第四十一條第一項前段 、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被告較為有利，爰 依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知得易科罰 金之折算標準。
六、被告丁○○、己○○二人均緩刑五年
被告丁○○、己○○二人於本院當庭向告訴人林伯翰、甲○
○致歉，甲○○並當庭勸告陳、洪二人爾後不應再犯錯，洪 、陳二人點頭接受勸告，有審判筆錄在卷可佐，於本院最後 一次審理中，被告丁○○、己○○二人與告訴人等四人和解 ，被告丁○○、己○○二人當庭各交付新台幣十三萬四千元 現金予告訴人收執，告訴人林柏瀚、甲○○均表示不再追究 之意，已如前述，且被告丁○○、己○○二人犯罪在刑法上 開修正施行前，而於施行後裁判，前未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，因緩刑之條件並 非針對行為而設，而係針對宣告刑作為宣告緩刑的條件，即 重在裁判時，行為人是否合於緩刑要件，宣告緩刑是否適當 ，自應適用裁判時法，則其緩刑之宣告，應適用修正施行後 刑法第七十四條之規定（最高法院九十五年五月二十三日九 十五年度第八次刑庭會議決議參照）。本院審酌被告己○○ 、丁○○二人之前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，經此教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依修正後刑法第七十四 條第一項第一款之規定，均諭知緩刑五年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、修正前刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，修正後刑法第五十五條、第七十四條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 陳 春 秋
法 官 林 俊 益
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者
，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。