臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4227號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
甲○○○○ VAN
共 同
選任辯護人 李平義律師
上列上訴人因違反漁業法案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴
字第113號，中華民國95年10月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1036號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET共同違反採捕水產動物，不得使用電氣之規定，丙○○處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；乙○○、甲○○○○ VAN VIET各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑参月，如易科罰金，均以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。甲○○○○ VANVIET緩刑貳年。
扣案之電纜線結合電魚鉤棒陸支、電纜線結合空氣管線壹綑、電瓶與頭燈壹組及魚貨變賣所得新臺幣參萬陸仟玖佰零參元，均沒收。
事 實
一、丙○○為基隆籍「和合昇28號」漁船船長，乙○○、葉新福 （原審通緝中，尚未審結）及甲○○○○ VAN VIET則係該船船員 ，共同基於以電氣捕取水產動物之犯意聯絡，於民國95年2 月19日下午5時，向宜蘭縣梗枋安檢所報關出港，在龜山島 附近海域，由葉新福負責開船；丙○○持以電纜線結合空氣 管線、電瓶及頭燈等照明、潛水設備，並使用電纜線結合電 魚鉤棒，潛入海中，以電氣採捕水產動物即魚類（即稱電魚 ）；乙○○負責操控漁船上之機電設備開關，供給潛入海中 之丙○○空氣及電能；甲○○○○ VAN VIET負責於漁船甲板上整 理漁獲及處理雜務。丙○○潛入海中，於海底礁岩旁，見礁 岩類水產魚類靠近，即持電魚鉤棒以適當、瞬間之電力，使 水產魚類暫時喪失或減緩活動力，予以採捕上岸。嗣於95年 2月20日下午2時58分許，行政院海岸巡防署海洋巡防總局第 七海巡隊（以下簡稱海巡署第七海巡隊）接獲線報，由隊員 湯宗明、李祈榮、周光榮，駕駛巡邏船，前往錨泊於龜山島 海域0.1海浬附近，即東經121.56度、北緯24.50度海域之「
和合昇28號」漁船，登船查緝，並扣得電纜線結合空氣管線 1綑、電瓶及頭燈1組等照明及潛水設備，並電纜線結合電魚 鉤棒5支，以電氣採捕所得水產魚類紅尾冬46.63公斤、黑毛 82.49公斤、鸚哥魚6.32公斤、蝦姑頭2公斤、龍蝦18.39 公 斤、海螺1.075公斤、雜魚18.39公斤，合計175.295公斤（ 經變賣所得價金為新臺幣3萬6千9百3元）。經檢察官於95年 2月24日，至「和合昇28號」漁船履勘，並另扣得電纜線結 合電魚鉤棒1支。
二、案經海巡署第七海巡隊移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET，於上揭時 、地，以電氣採捕魚類即電魚之事實，㈠有海巡署第七海巡 隊扣押物品目錄表、宜蘭縣蘇澳區漁會魚市場供應人明細表 、拍賣傳票、「和合昇28號」漁業執照、機漁船（含船員） 進出港檢查表、漁船、魚獲照片，在卷可稽（見警卷第32頁 至第38頁、第51頁至第54頁、原審卷第55頁），並有電纜線 結合電魚鉤棒6支、電纜線結合空氣管線1綑、電池及頭燈1 組，扣案可資佐證。㈡海巡署第七海巡隊人員，係於95年2 月20日下午2時58分，在宜蘭縣龜山島海域0.1海浬附近，即 東經121.56度、北緯24. 50度海域，至正泊錨休息之「和合 昇28號」漁船登船查緝，查得魚獲及漁具。被告丙○○等人 當時並未表示海底有漁具等情，業據證人即海巡署第七海巡 隊員徐文祥於原審證述明確（見原審卷第82頁）。㈢經警及 檢察官先後扣得之6支電魚鉤棒，經實際丈量結果，長度分 別為192、132、118、117、115、111公分，一端連接電源開 關，另一端為魚鉤，電源開關並連合正、負極電纜線，再以 防水膠布包裏，電魚鉤棒上之電纜線，可與空氣管線之電纜 線接頭相銜接。漁船前艙共有5艙，自船首至船尾第1艙放置 空氣線管，第2艙放置延繩釣具（子母線組）2籠，第3艙放 置木板，無漁具，第4艙放置魚簍4組，第5艙為活魚艙，無 漁具；甲板上另有大型魚鉤，惟無揚網設備，船艙內有空氣 壓縮機、氣瓶、主機，無變壓器；後艙漁艙內有魚網等情， 經原審勘驗明確，有履勘筆錄，在卷可稽（見原審卷第78、 79、83、84頁）。㈣原審囑託行政院農業委員會，就「和合 昇28號」漁船之機電設備，扣案之潛水、照明用具、電魚鉤 棒、漁獲及被告等人之陳述，鑑定有無使用電氣採捕魚類， 據覆：檢視海巡署第七海巡隊所扣押之潛水衣、蛙鞋、電魚 鉤棒、空氣輸送及電源連結管線、海底照明設備等，均確可 供漁民用以電魚。另船上機艙置有整套空氣壓縮機、駕駛臺
左側置有空氣濾淨器，為連接潛水人員使用之空氣管之空氣 源頭，屬經營潛水器漁業之基本配備。再據被告等人所稱， 其漁獲物係以人員潛入海底後，以3層刺網所捕獲，惟一般3 層刺網作業所捕獲魚類，魚體會呈現罹刺痕跡；以潛水從事 電魚作業方式，為潛水人員攜帶電魚棒，在礁岩海域發現魚 類後，開啟電魚棒之開關，瞬間以高壓電擊魚類，使漁獲對 象昏厥撈取，遭電擊後，魚體之皮下組織會呈現電擊點。經 登船履勘，船上並無其他漁具及設置捲揚機，可供被告等人 從事經營漁業主管機關核准之延繩釣、1支釣及鏢旗魚漁業 。另其機艙內設置空氣壓縮機、電壓分流器，應可供被告等 人著潛水裝備攜帶電魚棒，從事電氣捕魚。惟由前開設備及 漁獲，僅足以證明被告等人經營潛水器漁業，至於是否以電 氣捕魚，在海巡人員未當場查獲下，尚無法判定被告等人於 查獲前，有無電魚行為。至漁船從事潛水器漁業時，所有船 員需分工合作，以被告等人當晚所捕撈漁獲物重達175.29公 斤（按應為175.295公斤）研判，應有2名船員下水，甲板上 另有2名船員，其中1名負責瞭望，另1名則負責收放潛水人 員，在水下使用之空氣輸送軟管，以維水下作業人員安全。 若被告丙○○確有從事潛水電魚作業，其他被告應屬知悉。 另潛水電魚作業，全體船員均有分配任務，如查證電魚行為 屬實，被告等人應有參與等語，有行政院農業委員會95年8 月1日農授漁字第0951321860號函，暨所附履勘鑑定意見書 、照片，在卷可稽（見原審卷第98頁至第127頁）。㈤行政 院農業委員會漁業課主任檢查員即實施鑑定之人蔡天來，於 原審證稱：扣案之水產動物，屬於礁岩性魚類，一般是用魚 釣方式採捕，若以潛水方式捕魚，可能以電魚鉤棒或3層刺 網捕抓。以3層刺網捕魚，係先將3層刺網放在海底，如漁網 較少，可以潛水下去，直接將漁獲放入魚簍，不收漁網，也 不用浮標。另一種方式，是放置浮標，因漁網較多，故需在 船上以揚網機，把漁網拉起，再將漁獲自網上解開。本件查 獲之電魚鉤棒可以通電，是以鉤子通電，且屬於專門通電捕 魚所用等語（見原審卷第200頁至第204頁）。㈥共犯葉新福 於警詢供述（原審通緝中，未能於審判中以證人身分接受被 告等人詰問，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據 能力）：漁船出港並未攜帶漁具、漁網，漁獲是由船長（按 即被告丙○○）帶面鏡、呼吸管、水燈及1根長條形塑膠管 捕獲，我與其他2人負責看船及幫忙拉呼吸管。我在船上只 負責開船，只知道船長這次出海是要去電魚等語（見警卷第 14、15頁）。於檢察官訊問時供述：我沒有電魚，是船長被 告丙○○在電魚。我只負責開船，是被告丙○○攜帶連接電
源線之電魚鉤棒、空氣管等工具下海去捕魚，每次下海約半 小時，上來再下去等語（見偵查卷第18、19頁）。㈦由卷附 採證照片可知（見警卷第51頁至第54頁、偵查卷第63頁至第 83頁），海巡人員查獲時，船上並沒有所謂3層刺網。被告 丙○○雖於警詢供述，其出海時，有攜帶3層刺網8件等語（ 見警卷第4頁）。倘有其事，被告丙○○就此攸關罪責之重 要事項，不論其所稱3層刺網8件，已下網幾件，尚未下網幾 件，即時提供海巡隊員檢視，甚至拍照存證，均非難事，豈 會不知及時向海巡隊員說明，並提出漁網，俾供查證。參酌 證人即海巡隊員徐文祥於原審證述，被告丙○○等人於被查 獲時，並未表示海底有漁具等情（見原審卷第82頁）。另證 人即海巡隊員李祈榮於原審證稱：被告等人於警詢雖有人提 及有漁網在海底，但並未要求前去查看，被告中有人也說網 子可能會流掉等語（見原審卷第155頁）。被告丙○○於原 審亦供述：我於警詢後，有要求去找漁網等語（見原審卷第 155頁）。被告丙○○身處現場，可以及時查證時，不提出 要求，卻於事過境遷，查證困難時，方始提出，致流於空口 無憑，足認被告丙○○並未使用3層刺網捕魚。㈧被告丙○ ○為「和合昇28號」漁船船長，被告乙○○、甲○○○○ VAN VIET及共犯葉新福，受僱於被告丙○○。被告丙○○攜電纜 線結合電魚鉤棒、空氣管線、電瓶及頭燈等潛水照明設備入 水，被告乙○○在船上負責氧氣供應、電源維護，被告甲○○○ ○ VAN VIET負責整理漁獲及處理雜務，共犯葉新福負責開船 等情，經被告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET一致供明在 卷。㈨依上開鑑定意見，船上電氣設備足供電魚使用，而被 告丙○○並非使用3層刺網捕魚，共犯葉新福又指明被告丙 ○○以電氣捕魚，參酌以觀，被告丙○○以電氣採捕魚類， 可以認定。另被告丙○○電氣捕魚，必須使用電力及工具， 有賴船員通力合作，被告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET 與共犯葉新福間，有犯意之聯絡，行為之分擔，亦堪認定。二、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET均否認有以電氣 採捕魚類犯行，被告丙○○辯稱：我並未攜帶電魚鉤棒下水 電魚，漁獲是以3層刺網捕獲，我潛水下去抓魚上船。船上 機電設備並非電魚所用，扣案之電魚鉤棒，係於每年農曆8 月至10月間，捕獲3、400公斤大魚時，用以電暈大魚之用。 船上之電力，實在無法用以電魚；被告乙○○辯稱：被告丙 ○○是放網捕魚，並無電魚情事；被告甲○○○○ VAN VIET辯稱 ：我負責打雜，未參與電魚，也不知被告丙○○有無電魚等 語。
三、經查，被告丙○○確實有從事電魚行為，且被告丙○○、乙
○○、甲○○○○ VAN VIET與共犯葉新福間，有犯意之聯絡，行 為之分擔等情，已如一、㈨所述。被告丙○○一再辯稱其係 以3層刺網捕魚，空言乏據，難以採信。
四、次查，證人方惠藤雖於原審證稱：我於幾年前，受被告丙○ ○委託，為「和合昇28號」裝置電壓分流器，該分流器最多 提供直流電28伏特，此種電壓不足以用來電魚等語（見原審 卷第156頁）。惟經本院函請行政院農業委員會漁業署查明 電魚所需電力等項，據覆：一般電魚不論使用直流電或交流 電，均可達到使魚類昏厥之效果。因魚類有趨正極之特性， 從事潛水電魚，多以直流電方式為之。電壓分流器，係透過 電阻之串連，用以提高或降低輸出端之電流量。漁民電魚時 ，可以透過分流器，將電流調高，以瞬間激發之電流，令魚 類昏厥後撈取。使用多大電流可以使魚蝦昏厥，視魚蝦種類 及體型大小而定。有研究報告指出，在鹽度百分之31條件下 ，電激負載41安培，電壓34至40伏特，可以使魚類昏厥等語 ，有該署96年2月6日漁二字第0961320258號函，在卷可稽（ 見本院卷第35頁至第38頁）。足認證人方惠藤所稱漁船上電 力，僅提供直流電28伏特，不可能電魚等情，不能採取。五、綜上所述，被告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET所辯，均 屬卸責之詞，不能採信。是以，本件事證明確，被告丙○○ 、乙○○、甲○○○○ VAN VIET犯行，均堪認定，應依法論科。六、被告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET行為後，刑法第28條 關於共犯之規定，雖於94年2月2日修正公布，95年7月1日施 行，惟該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯 罪之行為者，皆為共同正犯。」原「實施」之概念，包含陰 謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯 罪行為，始成立共同正犯。是修正後共同正犯之範圍縮小， 排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。共同正犯之規定，固有修 正，但對被告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET與共犯葉新 福間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，不論修正前後，均構 成共同正犯，刑法第28條之修正，對於被告丙○○、乙○○ 、甲○○○○ VAN VIET，並無有利或不利之影響，自無適用修正 後刑法第2條第1項規定，為新、舊法比較適用之必要，應逕 行適用修正後規定（最高法院95年度臺上字第5669號判決參 照）。刑法第41條，關於易科罰金之規定，於94年2月2日修 正公布，95年7月1日施行，將易科罰金之折算標準，由銀元 1百元、2百元、3百元，折算1日，修正為新臺幣1千元、2千 元、3千元，折算1日。爰依刑法第2條第1項前段規定，就關 於易科罰金之規定，適用有利於被告丙○○、乙○○、甲○○○
○ VAN VIET之修正前規定。核被告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET所為，均係違反漁業法第48條第1項第3款不得使用 電氣採捕水產動物之規定，而犯同法第60條第1項之罪。被 告丙○○、乙○○、甲○○○○ VAN VIET與共犯葉新福間，有犯 意之聯絡，及行為之分擔，應依修正後刑法第28條規定，論 以共同正犯。
七、原審以被告等人罪證明確，據以論罪科刑，原無不合，惟 被告等犯罪時間，在96年4月24日以前，所犯合於中華民國 96年罪犯減刑條例之減刑規定，原判決未及適用，尚有未合 。被告等人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上 訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，本院應予撤銷改判。
八、本院審酌被告丙○○、乙○○前均有不良素行，被告丙○○ 為圖一己私利，不顧政府禁令，無視保護海洋生態，對其他 漁民生計之影響，執意以電氣捕魚，犯罪所生危害不小，事 後又一再飾詞卸責，未見悔意，犯罪後態度欠佳，及被告丙 ○○居於主導地位，被告乙○○、甲○○○○ VAN VIET係受僱於 被告丙○○，聽命於人，參與犯罪程度較輕等一切情狀，量 處被告丙○○有期徒刑9月；被告乙○○、甲○○○○ VAN VIET 各有期徒刑6月。被告等人犯罪時間在96年4月24日以前，所 犯漁業法第60條第1項之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條 例規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，分別減為有期 徒刑4月又15日、3月、3月，並依修正前刑法第41條第1項規 定，諭知易科罰金之折算標準。按犯罪在刑法第74條關於緩 刑之規定修正前，於修正後，應適用修正後規定（最高法院 95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告甲○○○○ VAN VIET 未 曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案 紀錄表，在卷可憑。被告甲○○○○ VAN VIET為越南國人，其為 生計遠渡重洋，至我國擔任勞工，依僱主之指示工作，致罹 刑章，犯罪情節尚輕。經此論罪科刑教訓，應知所警惕，信 無再犯之虞。本院認被告甲○○○○ VAN VIET所宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩 刑2年，以勵自新。
九、扣案之電纜線結合電魚鉤棒6支，為被告丙○○所有，用以 捕取水產動物之漁具；新臺幣36,903元則為被告等人電捕所 得水產動物之拍賣所得，均應依漁業法第68條前段規定，沒 收之。另扣案之電纜線結合空氣管線1綑、電瓶及頭燈1組， 為被告丙○○所有等情，業據被告丙○○供明在卷（見原審 卷215頁），為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款規定，沒收之。至於漁船、機艙內之空氣壓縮機、電壓分
流器等，並無證據證明係被告等人所有；另潛水衣3件、蛙 鞋2雙、氧氣瓶2支，並無證據證明為被告等人供電魚所用之 物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，漁業法第60條第1項、第68條前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日 刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 王炳梁
法 官 李錦樑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
漁業法第60條第1項。
違反第 48 條第 1 項各款規定之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣 15 萬元以下罰金。