臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第661號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣台北分監矯正中）
選任辯護人 莊守禮律師
邱鎮北律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九
十五年度訴字第三十八號，中華民國九十五年三月十三日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一
九八二○號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第壹級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。甲○○連續販賣第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權捌年。
扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重零點貳柒公克，空包重零點陸伍公克），沒收銷燬之；另扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡）、電子磅秤壹個、分裝袋參包、削尖吸管貳支，均沒收。
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
甲○○基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意，以其所有而內裝有0000000000號行動電話門號ＳＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支，做為其與需購買海洛因之人間交易之聯絡工具，而連續為下列販賣第一級毒品海洛之行為：
一、甲○○自九十四年十月初之某日起至同年十一月十日止，以 上開行動電話與乙○○所使用之0000000000號行 動電話門號聯絡販賣海洛因之事宜，雙方並約在甲○○位於 臺北縣鶯歌鎮○○街三十二號住處交易，以此方式先後販賣 海洛因予乙○○三次，每次販賣金額為新臺幣（下同）一千 元。
二、甲○○於九十四年十月十五日晚間九時二十一分許，以上開 行動電話與曾國輝所使用之0000000000號行動電 話門號互傳簡訊聯絡販賣海洛因之事宜，簡訊內容為：曾國 輝稱「有軟的嗎」，甲○○回傳稱「多少」，曾國輝稱「一 張」，甲○○又回傳稱「我朋友這只有分好的兩張，要不要 」，曾國輝稱「恩」，甲○○復回傳稱「過來我家拿」。雙 方聯繫完成後，曾國輝即前往甲○○上開住處，向甲○○購 買二千元之海洛因，嗣因甲○○有事外出，遂由當時在甲○
○住處之「阿才」交付海洛因予曾國輝。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並 應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年 六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參 諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予 法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事 實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法 例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記 載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決 書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最 高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按， 有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成 要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如 ：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記 載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理 由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照）， 合先敘明。
貳、上訴範圍：
一、原審判決主文：甲○○共同連續販賣第壹級毒品，累犯 ，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案ＮＯＫＩＡ牌行動 電話壹支沒收，未扣案販賣毒品所得之新臺幣壹萬貳仟 元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之；又連續轉讓第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸 月，扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支沒收；應執行無期 徒刑，褫奪公權終身，扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支 沒收，未扣案販賣毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元，沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 二、上訴人即被告僅就販賣毒品罪部分上訴。
參、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）： 一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證 據能力；另證據二至證據十四除警訊筆錄及證據六外， 分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十 九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證 據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規
定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據二至證據三：證人簡玉倩、乙○○、曾國輝於警 詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相 關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同 意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情 況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據六、證據十五被告及其辯護人並未於本院言詞辯論 終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵 ，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由： 壹、證據清單：
證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。 證據二：證人簡玉倩證述（警詢、偵訊）。
證據二之一：證人乙○○證述（警詢、偵訊、原審、本院 證據三：證人曾國輝證述（警詢、偵訊、原審）。 證據四：證人林松志證述（偵訊）。
證據五：甲○○搜索扣押筆錄。
證據六：現場照片三紙。
證據七：刑事警察局通訊監察中心簡訊內容資料（見偵卷 第五十頁至五十八頁、一三三頁）。
證據八：監察電話譯文表（見偵卷第六十五頁至八十九頁）。 證據九：乙○○濫用藥物檢驗報告。
證據十：甲○○濫用藥物檢驗報告。
證據十一：簡玉倩濫用藥物檢驗報告。
證據十二：曾國輝搜索扣押筆錄。
證據十三：法務部調查局九十五年一月二十五日調科壹字 第○八○○一○五○四號鑑定通知書。
證據十四：內政部警政署刑事警察局九十六年五月十一日 刑偵三二字第０九六００六一六四０號函。
證據十五：扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含000 0000000號門號ＳＩＭ卡）、海洛因四
包、電子磅秤一個、分裝袋三包、削尖吸管二
支、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支。
貳、認定之理由：
一、關於販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分： （一）被告甲○○販賣海洛因予乙○○之犯行，業據證人曾 建龍於警訊時證稱：我於九十四年十一月十日下午五 時許，前往臺北縣鶯歌鎮○○街三十二號，欲找林家 榮購買海洛因一千元，而為警當場查獲；我係於九十 四年十月初開始向甲○○購買海洛因，約購買十次， 每次購買一千元或五百元不等，一星期約購買一次等 語（參見偵查卷第二十頁至第二十一頁）。
於偵查中具結證述︰我施用的海洛因是向甲○○買的 ；從今年十月初開始施用海洛因就一直向甲○○買， 我約買十次左右；一千元只能買約零點二五克海洛因 ；都是去甲○○家裡買的等語明確在卷（參見偵卷第 一一○、一一一頁）。
於本院審理時亦證稱：偵查中說向被告約買十次左右 ，應該是二、三次等語（參見本院卷第七十六頁）。 而證人乙○○於原審審理時，被告辯護人問及其與被 告如何認識時，既答稱︰「就這樣認識了，就朋友之 朋友」等語（見原審卷第六十四頁），顯見彼等二人 間並無密切之往來，衡情當無何夙怨仇隙可言，當無 任意誣指被告販毒之動機。
（二）另據被告於原審及本院前審審理時，不僅坦認確曾交 付海洛因予乙○○，且其於原審所供稱︰我有幫曾建 龍調貨十次；原則上他都是要一千元等語（參見原審 卷第九十六頁），於本院前審則稱：我幫乙○○調貨 三次等語（參見本院前審卷第八十八頁），經核就其 所交付證人乙○○海洛因之次數與收取之金額，與證 人乙○○歷次之證述內容並大致相符，顯見前開證人 證言應非子虛。
而本院另依「罪證有疑利於被告」之法理，就前述被 告及證人乙○○前後證言，而認定證人乙○○應係向 被告購買第一級毒品海洛因三次。
（三）再者，被告甲○○所有之0000000000號行 動電話與證人乙○○所使用之0000000000 號行動電話，有以下二人均不否認之通聯內容： 九十四年十月十四日十一點四十三分由證人乙○○發 予被告之簡訊：「你有女生嗎？」（參見偵查卷第二 十七頁）。
而一般毒品交易暗語中「查某仔、女人」係代表第一 級毒品海洛因，此亦有證據十四：內政部警政署刑事
警察局九十六年五月十一日刑偵三二字第０九六００ 六一六四０號函所附「海洛因、大麻與安非他命毒品 交易暗語一覽表」在卷可稽，另證人乙○○於警詢及 原審亦證稱，上開編號一之簡訊內容係問被告有沒有 海洛因等語（參見原審卷第六十五頁、偵查卷第二十 四頁），顯見二人間確有毒品海洛因之交易。
（四）又證人乙○○於九十四年年十一月十日下午，在林家 榮位於臺北縣鶯歌鎮○○街三十二號住處交易，而為 警查獲時，確實在當日上午施用第一級毒品，此業經 原審於九十五年一月十八日以九十五年度訴字第十七 號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑七月在案， 亦有該判決書在卷可稽，此部分亦可做為被告販賣海 洛因予證人乙○○之佐證。
（五）證人乙○○嗣於原審審理時翻異前供稱：我並未向被 告買海洛因，我與被告是一起去拿，就是一起出錢合 資買毒品，合資買了二、三次，我們與藥頭約在路邊 ，被告都開車載我去，是從被告家裡出發，到約定地 點後我在車上等，我每次出一千或二千元，被告出三 千或四千元，他出的錢比較多云云（詳見原審卷第六 十六、七十一、七十二、七十九、八十頁）；於本院 審理時亦稱：與甲○○通電話是想問他安非他命的行 情；我們是合資購買海洛因等語（參見本院卷第七十 六頁）。
然查，乙○○此部分證述內容，與其於偵查中所述情 節全然不同，所述是否可採，已有可疑。且細稽被告 於原審審理時所稱：我與乙○○合資購買毒品是一人 出一半錢，由我打電話給我的朋友，我朋友就會開車 拿到我家給我，乙○○大部分也會在我家等，如果曾 建龍在他家等的話，我朋友拿毒品過來時，乙○○大 概也過來我家了，我每次都是出一千元云云（詳見原 審卷第八十一至八十三頁），與乙○○證述合資購買 毒品之細節實屬南轅北轍，此益徵證人乙○○於原審 審理時所為之證述，顯係事後為免得罪涉案被告，而 改為有利於被告之迴護之詞，自不足採信。
二、關於販賣第一級毒品海洛因予曾國輝部分： （一）依被告甲○○所有之0000000000號行動電 話與證人曾國輝所使用之之0000000000號 行動電話，於九十四年十月十五日下午九時二十一分 許，有以下證人曾國輝不否認，被告自承確係其與證 人曾國輝通話（參見偵查卷第一六五頁）之通聯內容
：曾：有「軟」的嗎？
林：多少？
曾：一張。
林：我朋友這只有分好的兩張，要不要？
曾：恩。
林：過來我家拿。
而一般毒品交易暗語中「軟的」係代表第一級毒品海 洛因，此亦有證據十四：內政部警政署刑事警察局九 十六年五月十一日刑偵三二字第０九六００六一六四 ０號函所附「海洛因、大麻與安非他命毒品交易暗語 一覽表」在卷可稽；而一般毒品交易所謂「一張」係 指一張一千元之紙鈔而言，此不惟係一般眾所周知之 事實，復由九十四年十月二十六日二十三時二十六分 ，被告與不詳姓名電話0000000000之人（ 代號Ｄ）之通話內容中有以下對話而得明確認定： Ｄ：你那裡有沒有「一張」，先跟你拿「一張」。 林：什麼？
Ｄ：先拿「一千元」啦。（以上參見偵查卷第七十二 頁）
由上所述對話，顯見二人間確有毒品海洛因之買賣交 易甚明。證人曾國輝雖於警詢、偵訊及原審審理時， 對於上開對話中「有軟的」是何意稱：忘記了；檢察 詰問施用毒品者「軟的」代表何意？「一張」「二張 」是什麼？亦稱不知道或忘記了等語（參見原審卷第 八十四頁、第八十六頁、第八十七頁），惟上開內容 既為被告與證人之對話，證人竟於歷次訊問時均堅稱 或忘記或不知道，所述顯係迴護被告之詞，當然不足 採信。
（二）另據被告於偵訊、原審及本院前審審理時均自承：其 與證人曾國輝於雙方上開電話聯絡後，曾國輝即前往 其住處拿取海洛因不諱（詳見偵查卷第一六五頁；原 審卷第九十頁、第九十二頁、第九十二頁；本院前審 卷第四十八頁）；另於原審自承：曾幫曾國輝調過一 次貨，有幫他拿過一次（參見原審卷第九十六頁、第 九十頁），由此可證，被告與曾國輝間確有交付海洛 因及收取金錢之事實，堪可認定。
三、另查被告甲○○所有之0000000000號行動電 話經警監聽結果，與其他人亦有以下之對話：
（一）九十四年十月十五日十三時四分，通話對象：綽號「 十三」（參見偵查卷第六十八頁）。
十三：你帳最好做清楚，我之前抽屜內有一百十三萬 ，你之前跟「國彬」拿個九萬，半兩。
林：一兩，不是半兩。
十三：最後一次拿半兩，再去跟怪手拿一兩，總共花 十二，剩下的再跟「阿達仔」拿。
林：不對，我跟「阿彬」拿一兩，我去汐止五堵拿的 ，另一兩跟「怪手」拿，那次發十九萬現金回來 ，這我都有記在頭腦上，因為我們二人在算帳。 （二）九十四年十月十八日二十時四十八分至二十一時三十 分，通話對象：0000000000（代號Ａ）（ 參見偵查第八十二頁）。
林：你要拿多少？
Ａ：二啊，（二千元）。
林：你現在過來拿。
Ａ：好。
（三）九十四年十月十八日二十三時九分，通話對象：許嘉 峻
許：那「軟的」呢？有辦法調到嗎？
林：你要拿多少？我幫你問看看。
許：二張。
（四）九十四年十月十九日十五時五十七分，通話對象：吳 一原（參見偵查卷第八十七頁）
吳：你那裡有「軟的」嗎？我剛睡醒，需要一下。 林：我上次帶你去拿的那裡：：：。
（五）九十四年十月十九日二十一時五分，通話對象：00 00000000（代號Ｃ；參見偵查卷第八十八頁 ）。
Ｃ：有沒有「女生」，我在育鶯街這裡。
林：在鶯歌哦，好啊。
（六）九十四年十月二十六日二十三時二十六分，通話對象 ：0000000000（代號Ｄ，參見偵查卷第七 十二頁）。
Ｄ：你那裡有沒有一張，先跟你拿一張。
林：什麼？
Ｄ：先拿一千元啦。
按販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為， 非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分 裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出
或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再 行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為 昭然；況海洛因之價格均屬昂貴，取得不易，且為政府 嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該 買賣之工作。
依上開被告所有之行動電話監聽內容所示，被告與上開 通聯對話之人均有談及第一級毒品海洛因及其對價關係 ，苟被告非基於營利之意圖而為之，為焉會有上開多人 單純向被告「拿」第一級毒品海洛因乎？被告此部分所 涉之販賣犯行，雖因無法查得相關證人以實其說，而無 法證明，惟就被告確有販賣第一級毒品海洛因之行為則 甚為明顯，此部分證據即得做為被告販賣一級毒品海予 證人乙○○、曾國輝之佐證。
四、本件於九十四年十一月十日下午五時許，經檢察官指揮 桃園縣政府警察局桃園分局警員持搜索票在被告甲○○ 位於臺北縣鶯歌鎮○○街三十二號住處查獲，並扣得證 據十五：扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含000 0000000號門號ＳＩＭ卡）、白色粉末四包、電 子磅秤一個、分裝袋三包、削尖吸管二支、ＭＯＴＯＲ ＯＬＡ牌行動電話一支等物品，而扣案之白色粉末四包 經送驗結果，其中三包確係第一級毒品海洛因，合計淨 重零點二七公克（空包重零點六五公克），另一包未發 現法定毒品成分，此有證據十三：法務部調查局九十五 年一月二十五日調科壹字第○八○○一○五○四號鑑定 通知書一份在卷可稽。
上開扣案之物品被告雖否認為其所有，並辯稱係不詳姓 名「阿宗」之男子所寄放云云。惟就此部分被告並無法 舉出積極證據以實其說，且就阿宗之真實姓名為何亦稱 不知道（參見偵查卷第十三頁），所辯是否為真正已有 可疑，而查獲地點既係被告之住處，復為被告所自承， 自不因被告空言否認非其所有即可卸責；再參以於上開 時地同為警查獲之證人乙○○在檢察官訊問時復證稱： 扣案四包海洛因（按實僅三包）是甲○○所有（參見偵 查卷第一一二頁），於原審詰問時亦稱：甲○○有被警 察查扣到毒品等語（參見原審卷第七十五頁），顯見扣 案之上開物品均為被告所有無訛。
而扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（即000000 0000號門號）為被告聯絡販賣海洛因所用之工具， 業有前開通聯紀錄可考、電子磅秤一個、分裝袋三包、
削尖吸管二支亦均販賣海洛因必需之工具，此外復有已 分裝完成之海洛因三包扣案可稽，此部分亦得做為被告 販賣海洛因之證據。
五、被告辯護人雖辯稱：被告僅介於藥頭「阿才」與乙○○ 、曾建輝及林松志間，所為僅有轉讓毒品，而被告於其 間究有無圖利，並無實據，僅以渠等非親非故，實無甘 冒觸法之危險而頻繁為之義務調取毒品為由認定必然有 所利得，與最高法院見解不符，顯屬判決不備理由等語 。惟查：
（一）按依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此 為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要 件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」 ，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事 實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即 應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說 服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度 ，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負 舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對 幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性 ，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯 事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定 （參見吳巡龍著，刑事舉證責任與幽靈抗辯，月旦法 學教室第四十一期）。
本件被告對於「阿才」之人真實姓名為何，如何聯繫 等均未能提出任何資料供本院查證，復無其他證據足 資證明確有其人存在，上開所辯已難認有理由。 （二）次查，就被告與曾國輝間上開通聯紀錄以觀，被告於 曾國輝提出一張（即一千元）海洛因之需求後，被告 旋即回復稱：「我朋友這裡只有分好的兩張（即二千 元），要不要」等語，待曾國輝應允後，被告隨即又 回復稱：「過來我家拿」等語，並未提及有「阿才」 之人，且要求證人曾國輝可以馬上到其家拿取，亦顯 與先向他人調取毒品，再轉讓予證人曾國輝有別。 再者，所謂轉讓與販賣之不同在於有無意圖營利之對 價關係，據被告於自承：不曉得曾國輝這人，沒有印 象；上次開庭時不知道曾國輝是那一位等語（參見偵 查卷第一六三頁、原審卷第十六頁、第八十九頁）； 證人曾國輝亦稱：與被告不很熟（參見偵查卷第一五 四頁），依上所述，二人既不熟識，被告又焉會輕易 轉讓毒品予證人曾國輝乎？所辯尚難採信。
六、綜上所析，被告所辯顯屬卸責之詞，不足採信，本件事 證明確，被告犯行，均洵堪認定。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十四年十一月十日， 依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年 一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行， 而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、刑法三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定 一元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上 ，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有 利於行為人。
三、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十 四年二月二日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施 行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第 一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告 之修正前刑法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑 事庭會議決議參照）。
四、修正前刑法中華民國刑法第六十四條第二項規定：死刑 減輕者，為無期徒刑，或十五年以上十二年以上有期徒 刑；同法第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為 七年以上有期徒刑。修正後刑法中華民國刑法第六十四 條第二項規定：死刑減輕者，為無期徒刑；同法第六十 五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五 年以上有期徒刑。依新法第二條第一項規定，比較新、 舊法結果，應適用較有利於被告之修正前刑法上開條文 論處。
五、按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高 法院前揭決議）。
本件前開新舊法比較之結果，均應適用修正前之法律論 處，爰勿庸再為綜合比較。
貳、勿庸為新舊法比較部分：
一、修正前刑法第四十七條關於累犯之規定為：受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦 免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加 重本刑至二分之一。修正後同條第一項則規定：受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。惟本件為故意犯，新舊法規定均相同，毋庸為新舊法 之比較，而依一般法律適用原則，適用裁判時法。 二、修正前刑法第三十七條第二項規定：宣告六月以上有期 徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一 年以上十年以下褫奪公權；修正後刑法第三十七條第二 項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有 褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。 惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑 所適用之法律，而不單獨為新舊法之比較（參見最高法 院九十五年第八次刑事庭會議）。
三、修正前刑法第五十九條係規定：犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑；修正後刑法第五十九條係規定：犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬 法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 （最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議參照） 參、論罪：
一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣 第一級毒品罪。
二、吸收關係：又其持有第一級毒品之低度行為，販賣第一 級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。
三、連續犯：被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修 正前刑法第五十六條以一罪論。
丁、科刑審酌：
壹、主刑部分：
一、法定加重原因：
１、連續犯：被告為連續犯，應依修正前刑法第五十六條 以一罪論，並依法加重其刑。
２、累犯：查被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物 等案件，經法院判處應執行有期徒刑五月確定，於民 國九十四年六月十五日易科罰金執行完畢，此有臺灣 桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再
犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十 七之規定應加重其刑。
３、並依刑法第七十條遞加重其刑。
４、惟本件法定刑為死刑，或無期徒刑部分依法不得加重 其刑，僅就併科罰金部分之本刑遞加重其刑。
二、法定減輕原因：
刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定 有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規 定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量 刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判 者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上 字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。 查本件被告僅販賣第一級毒品海洛因四次，數量亦非甚 鉅，所得財物僅有五千元，核其犯罪情節尚非重大，而 其所犯罪名法定本刑為死刑、無期徒刑，與其犯罪情節 相較，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告犯罪足堪 憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重，而予以適用刑法第五十九條酌 量減輕其刑。
三、依刑法第五十七條，審酌被告前開及下列事項，量處如 主文所示之刑：
１、犯罪動機、目的係因牟取不法利益。
２、犯罪時未受到任何刺激。
３、犯罪手段尚平和。
４、犯罪行為人之職業工人；家庭經濟狀況小康，生活狀 況正常。
５、犯罪行為人前有搶奪一次、違反槍砲彈藥刀械管制條 例一次、贓物一次等前科紀錄，品行並不良好。 ６、犯罪行為人學歷為國中畢業，智識程度不高。 ７、犯罪行為人與被害人乙○○平日認識，與被害人曾國 輝則不熟識。
８、犯罪行為人違反義務之程度嚴重。
９、犯罪所產生危險或損害嚴重。
１０、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。 貳、從刑部分：
一、褫奪公權：本院依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 ，並依刑法第三十七條第二項予宣告褫奪公權八年。 二、沒收：
（一）扣案第一級毒品海洛因三包，合計淨重零點二七公克 （空包重零點六五公克），依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段應沒收銷燬之。
（二）另扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含00000 00000號ＳＩＭ卡）、電子磅秤一個、分裝袋三 包、削尖吸管二支為被告供犯罪所用之物，均應依毒 品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。 （三）本件被告販賣第一級毒品四次，其中三次各一千元， 另一次為二千元，共計所得五千元，應依毒品危害防 制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其犯罪所得為金 錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題。
（四）至扣案之另一包白色粉末經驗後並無毒品成分已如前 所述及ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支等物，均與 本件被告犯行無關，爰不諭知沒收。
戊、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：