侵占等
臺灣高等法院(刑事),上易字,93年度,236號
TPHM,93,上易,236,20070726,3

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 93年度上易字第236號
上　訴　人
即自訴人　　興松有限公司
法定代理人　乙○○
自訴代理人　潘正芬律師
　　　　　　金學坪律師
被　　　告　丙○○
　　　　　　丁○○
上 列 一人
選任辯護人　吳卜律師
　　　　　　許巍騰律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度
自字第三一二號，中華民國九十三年一月六日第一審判決，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同以詐術得財產上不法之利益，未遂，丙○○，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，丁○○處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○於民國八十五年十一月二十八日因公共危險案件，經 台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，八十五年十二月二十 九日確定，於八十六年一月二十四日執行完畢。二、丙○○係址設台北市○○○路○段二三六號四樓之七「泉安 營造有限公司」（以下簡稱泉安公司，後遷址至台北市○○ ○路○段三十九號八樓之一）之登記負責人，丁○○為址設 台北市○○路○段一五五號十一樓之七「萬裕營造工程股份 有限公司」（以下簡稱萬裕公司）之負責人。緣泉安公司於 八十二年四月二十七日，與台南市政府簽訂台南市○○道六 」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程合約 ，萬裕公司為保證廠商；並於八十二年八月十六日工程開工 ，泉安公司施工至八十六年一月十九日，因財務發生困難無 法繼續施作，而於八十六年三月十二日，由保證廠商萬裕公 司與台南市政府簽訂工程履約協議書，興松有限公司（以下 簡稱興松公司，址設台北市○○街二○八巷七十弄一號）則 為保證廠商，約定由萬裕公司代為履行泉安公司承作之工程 ，實際係由興松公司以萬裕公司名義進場承作。施工期間， 因工程需要，需施作安全支撐工程，泉安公司原發包予來得 興業有限公司（負責人為黃大益，以下簡稱來得興業公司）



施工，來得興業公司向日商廣瀨股份有限公司（以下簡稱廣 瀨公司）等其他廠商承租Ｈ型鋼、構台板等鋼材，嗣廣瀨公 司與其他公司投資另組日商廣依福股份有限公司（以下簡稱 廣依福公司），並移轉上開鋼材租賃權予廣依福公司。興松 公司接手後，廣依福公司因來得興業公司積欠租金，故終止 租賃契約，轉與興松公司簽約，並移轉對來得興業之債權予 興松公司。廣依福公司於八十六年間結束營業後，復由廣瀨 公司概括承受其業務，並取得上開鋼材之出租權。興松公司 同時又透過其關係企業世仁營造有限公司（以下簡稱世仁公 司）向派譜實業股份有限公司（以下簡稱派譜公司）租用支 撐鋼材，派譜公司則向英洲工程股份有限公司（以下簡稱英 洲公司）租用；興松公司並購買其他公司之鋼材至工地施工 。而興松公司於施工期間，為修補連續壁破洞，於八十六年 十月十四日，將該公司向日本三菱重工業株式會社購買價值 新台幣（下同）三千五百多萬元之全旋套管鑽掘機（MISUBI -SHI ALL CASING BORING MACHINE，MT200R型）一部，載運 至台南市○○路○段七十六號工務所待命，準備施工。惟於 八十七年二月二十五日，萬裕公司派人接手上開施工，並進 駐工務所，興松公司則被通知撤離地下街工地，興松公司前 揭所有、租用之鋼材及全旋套管鑽掘機則堆置在工務所，未 及載走。嗣泉安公司因財務問題，曾向寶島商業銀行股份有 限公司（以下簡稱寶島銀行，現改為日盛國際商業銀行股份 有限公司）借款未清償，寶島銀行對泉安公司取得執行名義 後，查報泉安公司財產，查知泉安公司承作台南市○○道六 」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程，乃 前往台灣台南市○○路○段七十六號工務所查看，發現工務 所內堆置Ｈ型鋼、構台板等鋼材及全旋套管鑽掘機，乃於八 十九年十月十九日向台灣台南地方法院聲請對工務所內之鋼 材及機具強制執行。於八十九年十二月十一日上午十時五十 分，寶島銀行公司職員會同台灣台南地方法院執行處書記官 前往台南市○○路○段七十六號工務所執行查封，未經通知 而自行前往現場之萬裕公司負責人丁○○及泉安公司登記負 責人丙○○，明知工務所內堆置之鋼材為興松公司所有或承 租使用，全旋套管鑽掘機亦係興松公司派員載至工務所待命 準備施工，均非泉安公司所有，竟基意圖為泉安公司不法利 益之犯意聯絡與行為分擔，丙○○依丁○○之指示，對前往 執行之書記官表明工務所內堆置之鋼材、全旋套管鑽掘機， 均為泉安公司所有，二人並共同出具不實之協議書、財產證 明單，證明工務所內堆置鋼材、全旋套管鑽掘機為泉安公司 所有，使到場執行書記官將工務所內堆置鋼材、全旋套管鑽



掘機為泉安公司所有之不實事登載於查封筆錄上，足以生損 害於台灣台南地方法院執行查封之正確性及興松公司。嗣經 興松公司於九十年二月十三日對執行查封前揭鋼材、全旋套 管鑽掘機提出異議，暫緩執行；工務所內堆置之鋼材、全旋 套管鑽掘機更於九十二年五月間至六月間遭搬遷，致未能拍 賣清償泉安全司對寶島銀行之借款債務。
三、案經興松公司提起自訴。
理 由
一、訊據被告丙○○、丁○○均否認有上述犯行，被告丙○○辯 稱：「…我不知道，我只是人頭，人家叫我做什麼，我就做 什麼…」（九十三年十一月十五日本院準備程序筆錄，本院 卷㈠第二○四頁）、「…我都不知道…工地我不曾去過，查 封當天鋼材放在現場，我問現場的工人，那是何人所有，工 人說是泉安公司的，因我只是公司的人頭，所以我也不知道 是否屬實，他們說是，我就認為是…」（九十四年三月九日 本院審判筆錄，本院卷㈠第二二八頁、第二三二頁）、「… 我沒有保管系爭鋼材、機器，我是剛好到工地，書記官找不 到人簽保管人…才臨時要我簽保管人…現場的東西也不是我 的，我前後都不瞭解…」（九十五年七月二十五日本院準備 程序筆錄，本院卷㈢第十八頁）、「…我去當天，文件製作 好放在現場，要我蓋章簽名…」（九十六年二月一日本院審 判筆錄，本院卷㈢）等語。被告丁○○則辯稱：「…我到工 地，看到那些鋼材堆放著，當然認為是泉安公司的東西…查 封時鋼材是全部堆放在工地…我是有去查封現場沒錯，我沒 有主張是萬裕公司的，我是說現場的鋼材是泉安公司所有的 …因那不是我們的東西…」（九十四年三月九日本院審判筆 錄，本院卷㈠第二二八頁、第二三一頁）、「…本來鋼材就 不是萬裕的…萬裕公司在泉安公司倒了之後，進場施作，鋼 材就已經堆放在工務所那邊…」（九十六年二月一日本院審 判筆錄，本院卷㈢）、「…萬裕公司根本沒有這個動機，萬 裕公司在台南地下街的工程，在工務所提供鋼材，這些鋼材 歷年來就有很多的爭議，我們從頭至尾都沒有主張鋼材是萬 裕的，因為之前都是泉安，根本不關萬裕公司的事情…若鋼 材是自訴人的，他們早就可以提出異議之訴，但是他們並沒 有提出…」（九十六年三月二十九日本院審判筆錄，本院卷 ㈢）等語。
二、經查：
㈠被告丙○○於八十一年七月二十三日起至九十年五月二十三 日申請公司停止營業止，登記為泉安公司之負責人；被告丁 ○○於八十五年八月五日起登記為萬裕公司負責人；泉安公



司於八十二年四月二十七日，與台南市政府簽訂台南市○○ 道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程 合約，萬裕公司為保證廠商。泉安公司於八十二年八月十六 日，開始進場施作海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木 、建築工程，至八十六年一月十九日，因財務發生困難無法 繼續施作，於八十六年三月十二日，由保證廠商萬裕公司與 台南市政府簽訂工程履約協議書，興松有限公司則為保證廠 商，約定由萬裕公司代為履行泉安公司承作之工程，實際係 由興松公司以萬裕公司名義進場承作，至八十七年二月二十 五日，興松公司經通知撤離地下街工地，由萬裕公司派人接 手繼續施工各情，有萬裕公司登記基本資料查詢（原審卷㈠ 第三十頁）、泉安公司、萬裕公司登記卷節錄資料（外放） 、台南市政府九十一年一月二十一日南市工土字第○九一○ 二○二七四六○號函及檢送之⒈附件一、台南市○○道六」 海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協 議書（原審卷㈢第一五三頁至第一五六頁）；⒉附件二、萬 裕公司八十六年十一月二十二日萬台字第一八二之一號函（ 原審卷㈢第一五七頁；⒊附件三、台南市政府八十六年十二 月十八日八六南市工土字第四○八二九號函（原審卷㈢第一 五八頁至第一六一頁）；⒋附件四、興松公司第四十七期工 程估驗款請款書（原審卷㈢第一六二頁）；⒌附件五、興松 公司第四十八期工程估驗款請款書（原審卷㈢第第一六三頁 ）；⒍附件六、萬裕公司八十六年十二月二十二日八六萬裕 字第一二二二號函（原審卷㈢第第一六四頁至第一六五頁） ；⒎附件七、相關單位、公司就地下街工程召開之協調會紀 錄（原審卷㈢第一六六頁至第一六八頁）；⒏附件八、興松 公司八十七年二月二十七日函（原審卷㈢第一六九頁）；⒐ 附件九、興松公司八十七年四月二十七日興字第八七○四二 七號函（原審卷㈢第一七○頁至第一七一頁）；⒑附件十、 工程款支付金額、廠商列表（原審卷㈢第一七一頁、第一七 二頁）；⒒附件十一、工程合約書及履約協議書影本（原審 卷㈢第一七三頁至第一八一頁）；⒓附件十二、施工日報表 及相關紀錄（原審卷㈢第一八二頁至第二二八頁）在卷可稽 ；且據證人甲○○律師證述：「…泉安公司承包地下街工程 ，後來做不下去…由萬裕公司承接…自訴人（興松公司）擔 任萬裕公司保證人…當時開始名義上是萬裕公司，但實際上 前面一段時間是由自訴人去施作，後來自訴人又離開了…」 （九十年七月十七日原審訊問筆錄，原審卷㈠第一二六頁、 一二七頁）、「…泉安倒閉後，台南市政府開協調會，萬裕 是泉安工程的保證人，當時就決定由萬裕接替泉安，實際上



開始的時候是興松公司來施作…」（九十六年二月一日本院 審判筆錄，本院卷㈢）等語綦詳。而被告丁○○亦供稱：「 …當時我們是泉安公司施作台南市○○地○街工程之保證廠 商，因泉安公司財務發生問題，所以台南市政府通知萬裕公 司進場施作，大約在八十七年三月間…」（九十年六月二十 二日原審訊問筆錄，原審卷㈠第五十二頁）、「…泉安公司 發生財務問題，市政府就通知萬裕公司，興松公司是萬裕公 司之保證廠商，當時因我人在國外，我就以電話聯絡乙○○ ，監督工程營運，時間是八十六年三、四月間…八十六年間 萬裕公司在這個工地之情節我只知道是委由興松公司乙○○ 來監督，詳細情形我不清楚…」（九十年九月十一日原審訊 問筆錄，原審卷㈠第三二九頁）。
㈡泉安公司因財務問題，曾向寶島銀行借款未清償，寶島銀行 對泉安公司取得執行名義後，查報泉安公司財產，查知泉安 公司承作台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場 新建土木、建築工程，乃前往台南市○○路○段七十六號工 務所查看，發現工務所內堆置Ｈ型鋼、構台板等鋼材及全旋 套管鑽掘機，乃於八十九年十月十九日向台灣台南地方法院 聲請對工務所內之鋼材及機具強制執行，並於八十九年十二 月十一日上午十時五十分，會同台南地方法院民事執行處書 記官古榮屏會同寶島銀行總行債權管理部科員吳盈廷前往台 南市○○路○段七十六號工務所執行查封。被告丙○○、丁 ○○到場，對前往執行之書記官表明工務所內堆置鋼材、全 旋套管鑽掘機，均為泉安公司所有，二人並共同出具協議書 、財產證明單，證明工務所內堆置鋼材、全旋套管鑽掘機為 泉安公司所有，由到場執行書記官將工務所內堆置鋼材、全 旋套管鑽掘機為泉安公司所有登載於查封筆錄上，並執行查 封；嗣經自訴人於九十年二月十三日對執行查封前揭鋼材、 全旋套管鑽掘機提出異議，暫緩執行；更於九十二年五月間 至六月間遭搬遷，而未被拍賣清償債務各情，亦據證人古屏 榮、吳盈廷、寶島銀行催收法務林文正、債權管理部主管游 林盛於原審審理時證述甚詳，並有①寶島銀行之民事聲請強 制執行狀（債務人：泉安公司，附台北地院八十八促字第三 三九八八號支付命令及確定證明）、②台灣台南地方法院民 事執行處八十九年十二月十一日查封筆錄、③丙○○簽立之 保管清單、④工務所Ｈ型鋼數量統計表、⑤丙○○簽立之泉 安營造事業股份有限公司財產證明單、⑥萬裕公司與泉安公 司簽立之協議書、⑦興松公司之聲明異議暨聲請調查證據狀 （附履約協議書、八十七年二月二十五日協調會會議紀錄） 、⑧台灣台南地方法院九十二年六月五日南院鵬八十九執當



字第一○三五六號函（台灣台南地方法院八十九年度執字第 一○三五六號卷第一頁至第三頁、第二十七頁、第三十一頁 至第三十四頁、第四十九頁至第五十一頁、第一八○頁反面 、第一八一頁正面）可稽。
㈢海安路拓寬地下街、地下停車場工程施工期間，因工程需要 ，需施作安全支撐工程，泉安公司原發包予來得興業公司施 工，來得興業公司向廣瀨公司等其他廠商承租Ｈ型鋼、構台 板等鋼材，嗣廣瀨公司與其他公司投資另組廣依福公司，並 移轉上開鋼材租賃權予廣依福公司。自訴人於八十六年三月 間接手海安路寬地下街、地下停車場工程後，廣依福公司因 來得興業公司積欠租金，故終止租賃契約，轉與自訴人簽約 ，並移轉對來得興業之債權予自訴人。廣依福公司於八十六 年間結束營業後，復由廣瀨公司概括承受其業務，並取得上 開鋼材之出租權。自訴人同時又透過其關係企業世仁公司） 向派譜公司租用支撐鋼材，派譜公司則向英洲公司租用；自 訴人並購買其他公司之鋼材至工地現場等各節，有估價單、 秤量單、鋼材讓與書、統一發票、發包採購工程承攬書、山 留主材租賃契約書、日商廣瀨公司請款書（原審卷㈡第二十 六頁至第一五一頁）、世仁公司與興松公司之讓與書、世仁 公司與派譜公司之工程承攬書、興松公司與廣伊福公司之租 賃契約書、廣伊福公司之出租人地位由日商廣瀨公司台北分 公司承受之存證信函（本院卷㈠第五十五頁至第六十七頁） 可憑。觀諸執行查封現場照片所示，堆置工務所之鋼材分別 漆有「興松有限公司」、「廣伊福」（原審卷㈠第一六六頁 、）、「ＨＳ（興松之英文縮寫）」、「珠江營造」（原審 卷㈠第一六七頁、第一六八頁、第一七二頁）、「英」（原 審卷㈠第一六九頁）、「廣瀨」（原審卷㈠第一七○頁）、 「派譜」（原審卷㈠第一七一頁），堪認前揭經執行查封堆 置在工務所之鋼材係自訴人公司所有及租用。另自訴人於七 十九年一月間，向日本三菱重工業株式會社購買價值三千五 百多萬元之全旋套管鑽掘機（MISUBISHI ALL CASING BOR- ING MACHINE，MT200R型）一部，由雷利股份有限公司（以 下簡稱雷利公司）開狀辦理進口，該機器於七十九年一月十 六日出口前於日本組裝完成，同年七月二十六日並完納各項 進口稅捐後，經放行進入國內；八十六年三月十二日，自訴 人公司進場施作海安路拓寬地下街、地下停車場工程，為修 復連續壁破洞，乃於八十六年十月十四日將前揭全旋套管鑽 掘機載送至海安路工務所待命等情，亦據證人即自訴人公司 之職員何仲林於原審審理、日本三菱重工業株式會社代理商 鉅曄實業有限公司負責人戊○○、雷利公司負責人己○○於



本院審理時證述在卷，並有鉅曄實業有限公司、雷利公司之 公司基本資料查詢（本院卷㈢）、證明書、進口（存）證明 書（本院卷㈠第四十八頁至第五十二頁）、興松有限公司之 工程估驗單（鑽掘機運送單，原審卷㈠第二十九頁）足稽。 證人即萬裕公司於八十七年三月間派駐台南地下街海安路工 地主任婁賢宦亦證稱：「…（八十六年時泉安公司所施作之 連續壁有破洞需要修補計畫？）有，台南市政府有跟我提過 。（連續壁修補是否就可以用基樁搖管機？）計畫中記載是 要用基樁搖管機來修補…」（九十年十月十六日原審審判筆 錄，原審卷㈠第三七三頁、第三七四頁）。是知前揭經執行 查封之全旋套管鑽掘機是自訴人所有。
㈣被告丙○○、丁○○二人，對於八十九年十二月十一日上午 十時五十分，台南地方法院執行處書記官會同寶島銀行職員 前往台南市○○路○段七十六號工務所執行查封，共同出具 協議書、財產證明單，證明工務所內堆置鋼材、全旋套管鑽 掘機為泉安公司所有之事實，供承不諱。惟被告丙○○以其 僅係泉安公司之登記負責人，未參與公司營運，對於工地之 事不知情，其僅係依指示在財產證明單、保管單、查封筆錄 上簽名等詞置辯；被告丁○○亦以鋼材、全旋套管鑽掘機堆 置在海安路工務所，其認為係泉安公司所有之詞置辯，並表 示：「…寶島銀行查封時，有寄通知單給泉安公司，泉安公 司董事長透過律師通知我們公司，我就隨同丙○○到台南工 地現場台南市○○路六十七號工務所，會同寶島銀行、台南 地院執行處人員辦理查封，工務所原先是由泉安公司由他們 施作，所以我們才會同丙○○辦理查封事宜，我們認為鋼材 、機具是泉安公司所有，因為我們接手時東西就在現場…我 們計算數量後交由周律師確認後，是周律師告訴我這些鋼材 是泉安公司所有，是我本人與周律師聯絡的…」等語（原審 卷㈠第五十二頁、第五十九頁）。然而，⑴證人甲○○律師 於原審及本院審理時，始終否認有與被告丁○○確認泉安公 司留在工務所鋼材、機器數量、規格一事，並表示：「…是 丙○○問我，說是丁○○通知他…台南有泉安公司的東西被 查封，問我他可不可以去，我說你是泉安公司負責人，你當 然應該去…（丙○○跟你接觸後有無其他人找你談此事？） 有，丁○○…他跟我說泉安公司東西被查封之事…我告訴他 泉安公司東西被查封就要通知泉安公司的人…我不知道那些 東西是何人所有，所以我沒有給他其他意見…」（原審卷㈠ 第一二四頁至第一二六頁）、「…當時泉安公司董事長丙○ ○找我，說他接到丁○○的電話表示，台南工地有泉安的機 器設備及鋼材，將遭債權人查封，希望丙○○能到場主張權



利，問我『他要不要去』，我說：『既然是泉安的財產，你 是公司的負責人，當然要去。』所以丙○○就去了台南，這 就是過程。」（九十六年二月一日本院審判筆錄，本院卷㈢ ）。足見被告丁○○所述，其係經甲○○律師通知，於法院 執行查封時，與被告丙○○一同前去工務所，及已與甲○○ 律師確認泉安公司留在工務所鋼工務所材、機器數量、規格 一節，並非實在。⑵泉安公司因財務發生困難，於八十六年 一月十九日起無法繼續施作，八十六年三月十二日，台南市 政府與保證廠商萬裕公司、萬裕公司之保證廠商興松公司即 自訴人協議後，由自訴人派員進場繼續施作，至八十七年二 月二十五日，自訴人撤離工地，改由萬裕公司接手繼續施工 ，已詳如前述，被告丁○○對此亦知之甚詳；且觀諸執行查 封之現場照片，執行查封之海安路工務所堆置之鋼材分別漆 有「興松有限公司」、「廣伊福」、「ＨＳ（興松之英文縮 寫）」、「珠江營造」、「英」、「廣瀨」、「派譜」，被 告丁○○顯然知悉工務所堆置之鋼材、價值昂貴之全旋套管 鑽掘機非屬泉安公司所有。⑶台灣台南地方法院民事執行處 書官古屏榮偕同債權人寶島銀行職員吳盈廷，於八十九年十 二月十一日，前往海安路工務所執行查封時，被告丙○○當 場明確表示，現場堆置之鋼材及全旋套管鑽掘機是泉安公司 所有，並出具由其與被告丁○○共同簽立之協議書、財產證 明書，證明現場堆置之鋼材及全旋套管鑽掘機屬於泉安公司 所有，進而陪同債權人寶島銀行職員一一指封之情形，已據 證人古屏榮、吳盈廷於九十年六月二十二日原審審理時證述 在卷（原審卷㈠，第五十三頁至第五十七頁）。據被告丙○ ○歷次到庭供稱其並不知道工務所堆置鋼材及全旋套管鑽掘 機係何人所有之詞，可知被告丙○○對於其與被告丁○○共 同出具用以證明堆置工務所之鋼材、全旋套管鑽掘機係泉安 公司所有之協議書、財產證明單，及到場對執行查封之書記 官及債權人寶島銀行職員表示工務所堆置之鋼材、全旋套管 鑽掘機係泉安公司所有等節，內容並不實在，無從諉為不知 。再依被告丙○○九十一年一月九日陳述狀：「…八十九年 間，萬裕公司丁○○先生數次打電話給我，說泉安公司欠寶 島銀行的事，約我在長安東路銀行前帶我去處理…不久有一 位小姐送來印鑑，有專人負責處理好的文件，就帶我到指定 的地方簽名，他說以後泉安公司的事就結束…數日又來電話 ，約我到台南，我和丁○○先生到台南，法院的人也來看鋼 材及工程車，並查封那些鋼材、工程車…此次事件，究竟內 情如何，我全然不知…」（原審卷㈢第九十二頁、第九十三 頁），及九十六年三月二十九日本院審理時供稱：「…我並



非公司的實際負責人，我無法解決，周律師說如果能夠解決 此事，也算一件好事，可以減輕泉安公司的負擔…」（本院 卷㈢）等內容。被告丙○○與被告丁○○共同出具協議書、 財產證明書，及到場表明工務所堆置之鋼材、全旋套管鑽掘 機係泉安公司所有，係為使工務所堆置之鋼材、全旋套管鑽 掘機，經查封拍賣後得以清償泉安公司積欠寶島銀行之借款 以減免債務至明。
㈤至於證人婁賢宦雖證稱：「…我們登報後，都沒有人來主張 權利，我們是泉安公司之保證廠商，所以這些東西沒有人來 主張權利的話，我們必須要全部返還給泉安公司…（無人主 張權利後，你有無進行其他計算數量程序？）有…在八十九 年十月份時，我有用目視估過，我有把資料傳給寶島銀行， 我有告訴他們要去現場實際勘查詳編數量…（鋼材數量有無 陸續統計？）八十七年接手時，我有針對鋼材數量是泉安公 司所有部分作過計算，也有作圖表，圖表現在工務所，是一 份斷面圖表…（八十六年三月以後至八十七年三月間現場鋼 材如何確認是萬裕公司所有？）我們是保證廠商，所以後面 的部分都是屬於萬裕公司的…」（九十年十月十六日原審審 判筆錄，原審卷㈠第三五四頁、第三五五頁、第三五七頁、 第三六七頁）等語。惟證人婁賢宦係於八十九年三月間始至 台南地下街海安路工地擔任工地主任，此已據證人婁賢宦陳 明在卷，而泉安公司因財務發生困難，於八十六年一月十九 日起無法繼續施作，八十六年三月十二日，台南市政府與保 證廠商萬裕公司、萬裕公司之保證廠商興松公司即自訴人協 議後，由自訴人派員進場繼續施作，至八十七年二月二十五 日，已如前述，證人婁賢宦顯然未考慮自訴人前揭進場施工 之情形，是其估算鋼材之歸屬及數量是否正確，即有可議。 何況依據執行查封之現場照片顯示，執行查封之海安路工務 所堆置之鋼材大多均分別漆有「興松有限公司」、「廣伊福 」、「ＨＳ（興松之英文縮寫）」、「珠江營造」、「英」 、「廣瀨」、「派譜」，並無「泉安」或「萬裕」之字樣； 由於證人婁賢宦曾表示：「…有來得興公司、廣瀨公司、廣 伊福公司、英洲公司、派譜公司都有來主張過權利，所以我 才知鋼材所有權人很複雜…」（同前審判筆錄，原審卷㈠第 三四五頁），是知證人婁賢宦前揭證稱：「都沒有人來主張 權利，我們是泉安公司之保證廠商，所以這些東西沒有人來 主張權利的話，我們必須要全部返還給泉安公司」，顯屬無 據。
㈥綜上論述，本件事證明確，被告丙○○、丁○○上開所辯， 無非係事後卸責之詞，不足採信，其二人犯行堪以認定，應



依法論科。
三、新舊法比較：
被告丙○○、丁○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正 公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。 茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第三十三條第五款修正：「主刑之種類：罰金新台幣一 千元以上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第三十三 條第五款：「主刑之種類：罰金銀元一元以上。」就使公務 員登載不實文書罪及詐欺得利未遂罪罰金刑之最低度，以適 用舊法對於被告丙○○、丁○○有利。
㈡刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，修正前，從一 重處斷，修正後，原則上應予分論併罰。比較新、舊法結果 ，適用行為時之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定 ，較有利於被告丙○○、丁○○。
㈢九十年一月十日修正公布刑法第四十一條第一項前段規定： 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三 元以下折算一日，易科罰金」，當時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定 ，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折 算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、 九百元折算一日。修正後刑法第四十一條第一項前段則規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二 千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科 罰金折算標準，以九十年一月十日修正公布之刑法第四十一 條第一項之規定，較有利於被告丙○○、丁○○。 ㈣原刑法第二十六條前段未遂犯處罰之規定，改列於刑法第二 十五條第二項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規 定，新舊法並無不同，自無有利或不利被告丙○○、丁○○ 之情形，應逕行適用修正後之規定。
㈤被告丙○○、丁○○行為時之刑法第二十八條規定：「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而被告丙○○、 丁○○行為後，上開法條業經修正為：「二人以上共同實行 犯罪之行為者，皆為正犯」。揆諸本條之修正理由，係為釐 清陰謀共同正犯與預備共同正犯是否為本條所指之共同正犯



。惟本案被告丙○○、丁○○有在場共同出具工務所內堆置 鋼材、全旋套管鑽掘機為泉安公司所有之不實財產證明單， 使到場執行查封之台灣台南地方法院執行書記官，將上開不 實內容，登載於查封筆錄上而執行查封，嗣未經拍賣求償之 使公務員登載不實文書、詐欺得利未遂之行為，是不論依新 法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正 內容，對於被告丙○○、丁○○二人並無「有利或不利」之 影響，無比較新舊法律適用之必要。
㈥關於累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯 本件有期徒刑之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正 後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告丙 ○○而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題， 應逕依現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重 其刑（最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決參照） 。
四、核被告丙○○、丁○○二人所為，係犯刑法第二百十四條之 使公務員登載不實文書罪、第三百三十九條第三項、第二項 之詐欺得利未遂罪。被告丙○○、丁○○二人已著手實行詐 欺得利之行為，惟經查封之財產嗣未被拍賣致未生清償債務 之財產上不法利益之結果，為未遂犯，此部分應依刑法第二 十五條第二項規定減輕其刑。被告丙○○、丁○○就上開二 犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○ 、丁○○所犯使公務員登載不實文書罪、詐欺得利未遂罪， 具有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第五十五條規 定從一重之詐欺得利未遂罪論處。又被告丙○○於八十五年 十一月二十八日因公共危險案件，經台灣台南地方法院判處 有期徒刑三月，八十五年十二月二十九日確定，於八十六年 一月二十四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可稽， 其於前案有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期 徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重 其刑，並先加後減。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠自訴意旨另以被告丙○○、丁○○二人，明知台灣台南地方 法院民事執行處八十九年民執字第一○三五六號強制執行程 序中，於八十九年十二月十一日上午十時五十分，債權人寶 島銀行之職員會同台南地方法院執行處書記官前往台南市○ ○路○段七十六號工務所執行查封，所指封之Ｈ型鋼材為自 訴人所有或租用、全旋套管鑽掘機為自訴人所有，詎為圖債 務人泉安公司之利益，由被告丙○○將之指為泉安公司所有 ，並共同出具不實之財產證明單證明前揭鋼材及全套管鑽掘



機屬泉安公司所有，由債權人寶島銀行代理人陳報法院，使 書記官將此不實事項登載於職務上所掌之查封筆錄上，將他 人所有之物易持有為所有而侵占，企圖透過執行程序，使泉 安公司得以換價清償對寶島銀行之債務，以獲得財產上不法 之利益，因認被告丙○○、丁○○另涉有刑法第三百三十五 條項之侵占罪嫌云云。
㈡按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原 因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪，有最高法院五 十二年台上字第一四一八號判例可資參照。經查，被告丙○ ○、丁○○二人共同出具不實財產證明單，為台灣台南地方 法院民事執行處書記官登載於查封筆錄上而經查封之鋼材及 全旋套管鑽掘機，其中鋼材係自訴人所有或租用，而全旋套 管鑽掘機亦係自訴人所有，於八十六年十月十四日載運至海 安路工務所準備施工，嗣於八十七年二月二十五日，因萬裕 公司進場施作，通知自訴人撤離地下街工地，上開鋼材、全 旋套管鑽掘機，留在工務所未及載走，已詳如前述。由此可 知，泉安公司之登記負責人即被告丙○○、萬裕公司之負責 人丁○○，並未曾因法律或契約上之原因而持有上開留在工 務所內之鋼材及全旋套管鑽掘機至明。因此，被告丙○○、 丁○○二人雖共同出具不實之財產證明單，使堆置工務所內 之鋼材及全旋套管鑽掘機經查封而有被拍賣之虞，二人所為 核與刑法第三百三十五條第一項之侵占罪構成要件有間。此 外，復查無其他積極證據足以證明被告丙○○、丁○○二人 有自訴人所指訴之侵占犯行，其二人此部分犯罪嫌疑不足， 惟因自訴意旨認被告此部分行為，與前開論罪科刑之使公務 員登載不實文書部分，屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合 犯，有裁判上一罪關係，自無庸為無罪之諭知，併此敘明。六、原審認不能證明被告丙○○、丁○○二人犯罪，而諭知其無 罪之判決，尚有未合，自訴人上訴意旨以此指摘原判決此部 分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告丙○○、丁○○各自前科、被告丙○○係依被告丁○○之 指示到場共同出具不實財產證明單、經查封之自訴人所有鋼 材、機具嗣未經拍賣求償及其等犯罪之動機、目的、手段、 品行、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，均量處被告丙 ○○、丁○○二人有期徒刑五月。而中華民國九十六年罪犯 減刑條例已於九十六年七月四日制定公布，並於九十六年七 月十六日施行，被告丙○○、丁○○二人犯罪時間均在九十 六年四月二十四日以前，合於減刑條件，依中華民國九十六 年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定均減為有期徒刑二 月又十五日，並均依九十年一月十日修正公布刑法第四十一



條第一項前段，諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日 之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十五條第二項、第四十七條第一項、修正前刑法第二百十四條、第三百三十九條第二項、第三項、第五十五條、第四十一條第一項前段（九十年一月十日修正公布）、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭審判長法 官 曾德水 法 官 李錦樑
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百十四條