臺灣花蓮地方法院刑事判決 96年度簡上字第82號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
戊○○
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院花蓮簡易庭中華民國
96年3月19日96年度花簡字第159號之第一審判決（聲請簡易判決
處刑案號為96年度偵字第36號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、戊○○共同犯圖利供給賭場罪，均處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。均減為有期徒刑壹月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之賭具天九牌貳付、骰子玖拾捌顆、抽頭金新台幣參仟元、對講機貳台、橡皮筋伍包均沒收。
事 實
一、丁○○、戊○○、乙○○（業經本署檢察官另以95年度偵字 第6242號聲請簡易判決處刑）共同基於意圖營利之犯意聯絡 ，由丁○○於民國95年12月5 日下午起，以每日新臺幣（下 同）1000元之代價將其所有位於花蓮縣壽豐鄉○○村○○路 ○段52巷3 號住處廚房提供予乙○○做為賭博場所，乙○○ 復以每日1000元之代價僱用戊○○在門口把風，以對講機做 為聯絡之工具。乙○○即在上址提供天九牌、骰子為賭具， 提供丙○○、戊○○、游世傑、郭一鴻、吳信呈、林欽賢、 劉瑞梅、宋秀婷等人（以上業經警依社會秩序維護法裁罰） 賭博，由贏錢莊家每次支付100 元予乙○○抽頭。迨同日下 午7時10分許，為警在上址當場查獲，並扣得賭具天九牌2副 、骰子98顆、橡皮筋5包、對講機2台及抽頭金3000元等物， 而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。查證人乙○○、丙○○、戊○○、游世傑、郭一鴻
、吳信呈、林欽賢、劉瑞梅、宋秀婷於警詢時之陳述，雖不 合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之 要件，惟公訴人及被告丁○○、戊○○就前開審判外之言詞 陳述，業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，同 意做為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據亦屬適當，故依 諸上開規定，前揭證人於警詢時之陳述，均具有證據能力， 合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○、戊○○，固不否認上開賭博場所 確為丁○○所有，而有乙○○等人在內賭博，戊○○當時亦 在場之事實，惟均矢口否認有何共同犯圖利供給賭場罪之犯 行，丁○○辯稱：上開場所係以每月3000元租給乙○○供堆 放飼料用品之用，並未同意乙○○在內賭博，案發當天伊外 出工作，不知道有賭博之事等語；戊○○則辯稱：伊僅為在 場賭博之賭客，並非受乙○○僱用在門口把風等語。惟查： ㈠上開犯罪事實，有證人乙○○、丙○○、游世傑、郭一鴻、 吳信呈、林欽賢、劉瑞梅、宋秀婷及黃貴英等於警詢時之證 述，並有臨檢紀錄表、現場圖各1 份、照片5 張、扣案之賭 具天九牌 2副、骰子98顆、橡皮筋5 包、對講機2 台及抽頭 金3000元等在卷可稽，足供證明，應甚明確。 ㈡證人乙○○於警詢時證稱：「我與屋主是朋友關係，每日承 租該處1000元計」及「（你與屋主有無簽訂承租合約書？） 沒有」等語（詳見警卷第12頁），於本院審理時亦證稱：承 租空地供堆放飼料的範圍只有空地部分而已。是以被告丁○ ○雖事後提出租賃合約書1 份，試圖佐證僅出租空地予乙○ ○堆放飼料等情，然查乙○○等人賭博之處所，並非於上開 空地，而係於被告丁○○住處之廚房，與租賃合約書所載之 承租範圍即有不同，故而尚難依此為有利被告之認定。又據 被告丁○○所親繪之現場圖（詳見本院卷第52頁），乙○○ 賭博之處所乃被告丁○○住處之廚房，必須由大門經過倉庫 、房間及客廳等後，始能進入，係位處居家之私密的位置， 而非對外開放之位置，衡諸常情，若非事先徵得屋主之同意 ，豈能任由不特定之多數人進出？故證人乙○○於警詢所供 ，係另以每日1000元之代價向被告丁○○借用，較為可信。 被告丁○○上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。 ㈢復據證人乙○○於警詢時證稱：現場查扣之對講機為被告戊 ○○所有，伊係以1000元雇用他，因為當時賭腳不夠，才臨 時請他下來貼腳等語（詳見警卷第13頁）。證人乙○○雖於 本院審理時改稱：沒有雇用被告戊○○把風等語。然據證人
即警員鄭金龍於本院審理時到庭結證：1 台對講機是由車號 IX-7340號自小客車內查獲，另1台則係於乙○○等賭博之現 場的桌上查獲等語，而經查上開車輛係停放於進出被告告丁 ○○住處房屋之通道上，故由2 台對講機所放置之位置，應 足認定置於車上之1 台對講機乃被告戊○○原先把風時，供 與屋內之乙○○通風報信所用，但當時因賭腳不夠，要下場 湊腳，才會將對講機留在車上，而嗣後為警查獲。故應以證 人乙○○於警詢時之證述，較為可信，被告戊○○所辯，亦 為卸責之詞，應非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告等2 人之犯行，洵堪認定， 應依法論科。
三、核被告2人所為，均係犯刑法第268條之圖利供給賭場罪，被 告2 人與乙○○之間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。原審以被告2 人罪證明確，均予以論罪科 刑，固非無見。惟查：刑法第268條之法定刑為3年以下有期 徒刑，得併科3000元以下罰金，原審均處以拘役50日，即於 法不合。被告2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖 無理由，應予駁回。然原判決既有上述可議之處，即屬無可 維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告2 人，提供場所供人 賭博營利，對社會風氣造成之負面影響非微，其犯罪後否認 犯行，態度非佳，惟衡量其犯罪之動機、目的、手段、生活 狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準，以資警惕。又被告2 人行為係在96年 4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3 款之規定，均應予減其宣告刑2分之1如主文所示，並均 諭知減得之刑之易科罰金折算標準。
四、末查，扣案賭具天九牌2副、骰子98顆、橡皮筋5包、對講機 2 台，均為供本案犯罪所用之物，而抽頭金3000元為犯罪所 得之物，且均屬本案被告等2 人與證人即共犯乙○○所有之 物，業經供陳在卷，乃依刑法第38條第1 項第2款、第3款之 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第268條、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款，第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 7 月 30 日 臺灣花蓮地方法院刑事第二庭 審判長法 官 李豫雙
法 官 俞秀美
法 官 沈培錚
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官
中 華 民 國 96 年 7 月 30 日中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。